Sentencia Penal Nº 177/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1481/2015 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de dos mil dieciséis.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de Alexander , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda, que le condenó por delito de agresiones sexuales, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Jiménez Torrecillas; y como recurridos Florencia y Cesar ambos representados por la Procuradora Sra. Rodríguez Puyol.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de Instrucción nº Berja nº 1, instruyó sumario 1/14 contra Alexander , por delito de agresiones sexuales, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, que con fecha 19 de junio de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:'Durante el curso escolar 2003/2004, Gema , nacida el NUM000 de 1996, era alumna del colegio SEK Alborán de Almerimar, El Ejido; en dicho centro, de enseñanza bilingüe, impartía clases de diversas disciplinas el procesado Dl Alexander . A lo largo del curso, la menor fue incrementando un sentimiento de cariño hacia el procesado, lo que le llevaba a pedir a sus padres en varias ocasiones que le permitieran acudir al domicilio de éste, sito en la CALLE000 de Adra, accediendo a ello los progenitores al no ver inconveniente alguno y pensar que podía servir de apoyo para sus estudios. Así, la menor, a lo largo del curso, estuvo pernoctando al menos en cinco ocasiones en la morada del procesado, ocasiones en las que éste, aprovechándose de su posición de profesor frente a la alumna con la carga de respeto y confianza que ello conlleva, máxime teniendo en cuenta la corta edad de la niña, estuvo durmiendo en su dormitorio con la menor y, hallándose ambos acostados, le introducía la mano dentro de las bragas y le aplicaba tocamientos en la zona del clítoris. Ello ocurrió hasta que, a final del curso, la niña comenzó a distanciarse al recelar de esta conducta de la que venía siendo objeto.

Años después, en abril de 2013, la menor contó a sus padres lo ocurrido. A raíz de ello, una vez examinada por psicólogas, se le detectaron sentimientos de desaprobación, culpabilidad, malestar tristeza, preocupación y recuerdos intrusivos'.

Segundo.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

' FALLAMOS:Que, absolviendo al procesado D. Alexander del delito continuado de agresión sexual que se le imputa, debemos condenarle y le condenamos como autor directo de un delito continuado de abusos sexuales sobre menor de trece años con prevalimiento de relación de superioridad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

1) A las penas de dos años, seis meses y quince días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y de la profesión de enseñanza a menores de edad durante el mismo tiempo, y prohibición de aproximarse a Gema a menos de 300 metros y de comunicarse con ella durante el periodo de cinco años.

2) A que indemnice a Gema en la suma de veinte mil euros, cantidad que devenga de oficio el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

3) Al pago de las costas procesales.

En cuanto a la solvencia del procesado, estese a la pieza de responsabilidad civil'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Alexander , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., en relación con el art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, del derecho de defensa y del principio acusatorio.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., en relación con el art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y a la tutela judicial efectiva.

TERCERO.- Al amparo del art. 849.1 LECRim ., en relación con el art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

CUARTO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida de los arts. 109 , 110 y 113 CP .

Quinto.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de febrero de 2016, la cual se ha prolongado hasta el día de hoy, durante la deliberación el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro y el Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez anunciaron su deseo de formular voto particular.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito de abuso sexual, siendo absuelto del delito de agresión sexual. En síntesis el relato fáctico refiere que el acusado, profesor de ingles en el colegio al que iba la menor de 13 años víctima en los hechos, recibió en su casa a la menor y al menos en cinco ocasiones pernoctó en su vivienda y acostados realizó tocamientos en 'la zona del clítoris'. Estos hechos sucedieron hasta que la menor, hacia finales del curso 'comenzó a distanciarse al recelar de esta conducta de la que venía siendo objeto'.

Opone un único motivo, aunque desarrolla tres argumentos distintos correspondientes a sendas vulneraciones de derechos fundamentales. En el primero, una vulneración del derecho al proceso debido y a la de defensa porque el relato fáctico de la sentencia ha modificado la expresión de hechos expuesta por las acusaciones, y entiende que desde el contenido del auto de procesamiento, el del escrito de acusación y las modificaciones en el juicio oral, se constata las vulneraciones al proceso debido, constituyendo una acusación sorpresiva. En segundo término, plantea la vulneración del principio acusatorio. El razonamiento es mas difícil de seguir pues el recurrente admite que 'se condena por un delito menos grave e incluso se trata de delitos homogéneos, pero ello no le es permitido a las acusaciones realizar una modificación sustancial de los hechos del que le ha servido para fundamentar la sentencia condenatoria'. En un tercer apartado se queja de la vulneración de su derecho de defensa por impedírsele el empleo de medios pertinentes para su defensa, que también plantea desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, al no practicarse la pericial por medio de dos peritos conforme exige el art. 459 de la Ley procesal penal , en referencia a la realización de una pericial sobre la credibilidad de la víctima. En otro apartado del motivo cuestiona la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia en el que nuevamente incorpora su argumento sobre la inexistencia de prueba pericial sobre la credibilidad de la víctima. Por último denuncia el error en la subsunción del relato fáctico en los artículos 109 , 110 y 113 del Código penal en el que plantea su disensión por la cifra objeto de la indemnización de 50.000 euros por los daños morales.

El motivo será analizado desde las distintas perspectivas de vulneración expuestas en el recurso.

En primer término, la vulneración del derecho al proceso debido y la vulneración del principio acusatorio. Sostiene el recurrente que esa vulneración se ha producido y lo afirma desde la comparación entre los relatos del auto de procesamiento y de los escritos de acusación, al expresar distintos contenidos fácticos referidos al empleo de fuerza y a la introducción de miembros corporales.

La desestimación es procedente. Con mayor o menor detalle en los sucesivos relatos fácticos del auto de procesamiento y los escritos de acusación, provisional y definitivo, sustancialmente se dice lo mismo, que el acusado se aprovechó de la menor de 13 años de edad posibilitando que pernoctara en su casa, siendo su profesor de ingles y aprovechándose de esa ascendencia para la realización de diversos tocamientos que se relatan. En alguno de los documentos judiciales se relata el empleo de fuerza pero la falta de acreditación de su empleo es la que da lugar a una distinta subsunción que es la relacionada por las partes acusadoras en sus respectivos escritos y que el tribunal analiza y valora para absolver del delito de agresión y condenar por los abusos sexuales.

En el sentido expuesto, de ausencia de indefensión, el escrito de calificación provisional de la defensa, refiere que en el auto de procesamiento no recoge ni el empleo de fuerza en la acción ni la introducción de miembros corporales, 'siendo evidente que dichos hechos no son constitutivos de agresión sexual sino de abusos, por lo que mi representado no recurrió el mencionado acto...'. En otro apartado señala que las acusaciones refieren un empleo de fuerza e introducción 'que, por otro lado, nunca a lo largo de todo el procedimiento ha sido manifestada la existencia de dichos daños'.

En consecuencia, la defensa en sus conclusiones provisionales ya puso de manifiesto que la subsunción en el delito de agresión fue a instancias de las acusaciones y que los hechos que posibilitaban esa subsunción carecían de base probatoria. Consecuentemente, el recurrente ejerció su defensa para señalar que los escritos de acusación no refieren la introducción de miembros corporales, por lo tanto negando la subsunción en el delito de agresión sexual, y que no hay base probatoria para afirmar el empleo de fuerza sobre la menor.

Como dijimos en la STS 981/2013 de 23 de diciembre , la vigencia del principio acusatorio parte de una estricta correlación entre la acusación y la declaración judicial de condena realizada por el tribunal, de manera que éste no puede condenar por un delito que no haya sido objeto de acusación y del que, en consecuencia, no se haya podido defender el acusado. Esa conformación del proceso penal, con una parte que acusa, otra que se defiende y un tribunal que decide supone la realización de la justicia de acuerdo a las exigencias derivadas de la observancia del derecho de defensa. Así el tribunal no puede condenar por un delito del que la defensa no haya podido defenderse, no haya podido practicar prueba en su interés y realizar alegaciones en su contra. En el fondo late un aspecto de legitimidad en el ejercicio del ius puniendi. Sólo quien ostenta un interés de accionar penalmente, la acusación pública que ostenta un interés social, o la particular, que ostenta y defiende su interés particular, pueden hacerlo. De esa pretensión de condena ha de darse traslado a la defensa para actuar su concreto interés en defensa de los derechos que le asisten. Así se conforma un proceso acorde con las exigencias del principio democrático, el debido equilibrio entre la acción y la defensa, con igualdad de armas y vigencia de los principios de contradicción efectiva, igualdad y de defensa.

La esencia del principio acusatorio consiste en asegurar la vigencia del derecho de defensa, propiciando que la defensa del imputado pueda actuar su derecho a defenderse de una previa acusación que le ha sido comunicada y que no pueda verse sorprendido por una subsunción inesperada efectuada por un tribunal que, como hemos señalado, no tiene legitimidad para efectuar un reproche sin una acusación previa. El tribunal se sitúa en el enjuiciamiento como un órgano que recibe una relación fáctica y una subsunción, comunicada a la defensa, y que en el juicio debe proceder a la reconstrucción del hecho con la celebración de la prueba que las partes proponen para su valoración.

Desde la perspectiva expuesta comprobamos que el recurrente ha vertebrado su defensa con plenitud de garantías. Los escritos de acusación refieren una relación fáctica que ha sido puesta en conocimiento de la defensa del acusado y se ha defendido. El ejercicio de la acción penal no ha sido sorpresivo y ha permitido un correcto ejercicio del derecho de defensa. En el auto de procesamiento se afirmó los tocamientos con miembros corporales por vía vaginal, lo que constituye el soporte fáctico de la calificación de agresión sexual que el Ministerio fiscal reiteró en la calificación definitiva, y mantuvo la acusación particular. En la sentencia se absuelve de la imputación de agresión y se condena por abusos sexuales, lo que permite afirmar en esta revisión casacional que el recurrente, en todo momento, fue informado de la acusación, conoció las distintas subsunciones planteadas y planeó su defensa. Los cambios propiciados por el desarrollo de la prueba en la calificación del Ministerio fiscal, además de factibles, permiten una petición de suspensión si se estima que esa alteración fáctica no permite un adecuado ejercicio de la defensa del imputado, lo que no se instó, precisamente, porque no era esencial y porque, como se afirma en el recurso, mejoraba la posición procesal del acusado y la calificación, entre agresión y abuso sexual, era homogénea.

SEGUNDO.-Denuncia la vulneración de su derecho de defensa y lo concreta porque no se ha practicado una prueba solicitada por la defensa, con un doble contenido, una pericial sobre el acusado, con el objeto de poder acreditar que el recurrente no presenta una predisposición al delito imputado; una segunda pericial para acreditar 'si tiene las debidas garantías o no, un informe de credibilidad de una persona mayor de 16 años'.

Como quiera que el recurrente afirmó que esa pretensión la dedujo más veces en la instrucción y en el escrito de calificación comprobamos el contenido de la pericial solicitada.

La causa se inicia por una comparecencia de los padres ante la guardia civil manifestando que su hija de 16 años ha narrado en la comida que fue objeto de tocamientos cuando tenía 8 años de edad. La guardia civil recibe exploración a la menor y siguiendo un protocolo de actuación la remite a una fundación concertada con la Junta de Andalucía donde la menor es atendida y sobre la que se emite un dictamen, adverado en el procedimiento por los peritos autores del mismo, en el que se detallan las secuelas producidas.

Tras la conclusión del sumario, la defensa del hoy recurrente, en un recurso de reforma contra la conclusión insta una nueva pericial pues en la causa solo obra una y el art. 459 de la Ley procesal impone su práctica por dos peritos. Al tiempo anuncia que va a presentar otro informe 'acerca de mi representado [que] no presenta los características propias de una persona que realiza actos contra la libertad sexual'. El Juzgado de instrucción desestima la reforma del Auto de 17 de julio de 2014, y argumenta en el sentido de la realización del informe por dos peritos que han realizado la pericia.

En un escrito dirigido a la Audiencia, el 4 de noviembre de 2014, insta la revocación de la conclusión del sumario, reiterando la petición de un informe pericial por otro perito para satisfacer la exigencia legal del art. 459 de la Ley procesal de realizar la pericial por dos peritos. Al tiempo, solicita un informe pericial sobre el acusado y su predisposición al delito.

La Audiencia lo rechaza remitiendo al escrito de calificación de la defensa.

En el escrito de calificación de la defensa, de 23 de diciembre de 2014, la defensa propone a los dos peritos que han practicado la pericial obrante en el sumario. También otra pericial sobre un estudio psicológico del acusado, en el que interesa ratificar un estudio pericial psicológico del acusado que presenta como prueba documental. Una tercera pericial 'consiste en que el médico forense o grupo de psicólogos adscrito al juzgado examine al procesado a fin de determinar si el mismo tiene los caracteres propios de una persona que realice actos contra la libertad sexual. Igualmente se interesa que informe sobre las garantías o no de un informe de credibilidad de una persona mayor de 16 años'.

El tribunal en auto de 2 de enero de 2015, admite las periciales propuestas por la defensa a excepción de las últimas que, recordamos, se centran en el acusado, sobre si presenta predisposición al delito e implícitamente, también se deniega un informe de fiabilidad de un informe de credibilidad de una persona mayor de 16 años.

Ahora en casación reconoce que la prueba sobre la predisposición al delito de agresión 'se puede considerar no necesaria por constituir una repetición o corroboración de la pericial propuesta', y considera que la lesión a su derecho de defensa se produce al denegar 'un informe para determinar la fiabilidad de un informe de credibilidad realizada a una persona mayor de 16 años y con una madurez muy superior a su edad'.

En el desarrollo posterior de la impugnación reitera la necesidad de una pericial desarrollada por dos peritos entendiendo que no se satisface con el obrante a la causa. Esta es la cuestión sobre la vulneración del derecho de defensa.

La desestimación es procedente. Sobre la pericial referida al estudio psicológico de la menor en el juicio oral se practicó en el juicio oral y a instancias de la acusación y defensa, al juicio oral comparecieron los dos peritos que documentaron su pericia en el sumario. Sobre las circunstancias psicológicas del acusado, se incorporó la documental y se realizó la pericia propuesta. Se rechazó la pericial forense sobre la predisposición al delito y en el recurso de casación el recurrente la considera innecesaria. La única prueba denegada es la pericial sobre el grado de fiabilidad de una pericial de credibilidad de una mayor de 16 años, prueba que al versar sobre un extremo ya sujeto a examen en el juicio oral -donde se practica la prueba pericial- una prueba sobre la prueba, era innecesaria y fue correctamente denegada.

TERCERO.-Denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En el desarrollo argumental del motivo considera que la prueba es insuficiente y que no existen corroboraciones al testimonio, encontrándonos, afirma, ante un supuesto de situación crítica del derecho que fundamenta su pretensión, al tratarse de una única prueba sobre los hechos imputados.

En el recurso es consciente de la existencia de una copiosa jurisprudencia admitiendo la habilidad de la declaración de la víctima por lo que se centra en las exigencias de valoración racional que resultan del art. 717 de la Ley procesal penal , que dispone la valoración racional de la prueba personal y complementada con la exigencia de racionalidad y la exigencia del art. 120 de la Constitución , que se recoge en la copiosa jurisprudencia que el recurrente expone y que insta a una cuidada motivación de la convicción sobre la persistencia de la declaración, la ausencia de móviles espúreos y, en la medida posible, la concurrencia de corroboraciones.

Como dijimos es la STS 482/2013, de 4 de junio , 'En una reiterada jurisprudencia, esta Sala ha considerado que el testimonio de la víctima, prestado con las debidas garantías entre las que destaca la contradicción, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que basar la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso (STS 568/2007, de 26 de junio )'. La cuestión que se plantea se concreta, por lo tanto, en la credibilidad del testimonio de la víctima. Para esa valoración esta Sala ha proporcionado unos criterios de valoración, a la que nos hemos referido reiteradamente, los cuales ni tienen carácter exhaustivo, ni son reglas de valoración sino razonamientos que pueden ser útiles en la expresión de una valoración. El control casacional, como el que pueda realizar el Tribunal Constitucional, en un amparo ante el mismo, no es una ulterior instancia sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar conforme al art. 717 de la Ley procesal , si la valoración es racional.

La motivación de la sentencia y las propias actuaciones, que realizamos al amparo del art. 899 de la ley procesal , pone de manifiesto que nos encontramos ante una situación en la que la prueba, valorada por el tribunal que ha dispuesto de la inmediación precisa, incide sobre el hecho del ataque a la libertad, afirmada por la testigo perjudicada y negada por el acusado.

La denuncia surge porque los padres en una comida recuerdan a la menor, ahora con 16 años, lo amigos que eran de la familia del denunciado y la niña rompe a sollozar y narra los episodios de abuso. Los padres acuden a la guardia civil, para participar lo que acaban de oír y el instituto desarrolla un protocolo de protección del que resulta el examen psicológico y la citación al denunciado que admite las pernoctaciones y niega los tocamientos. La menor, ya mayor de edad, narra en el juicio oral los hechos atendiendo las preguntas formuladas por las partes del enjuiciamiento y tras las periciales practicadas y la documental examinada, el tribunal forma su convicción que desarrolla en la sentencia de forma racional y lógica.

Se ha practicado las periciales que las partes han propuesto, sobre la víctima y sobre el acusado y la única denegada, el informe de fiabilidad de una pericial sobre credibilidad cuando la examinada es mayor de 16 años, no era necesaria en la medida en que los peritos comparecieron al juicio oral y tratarse de una prueba sobre la valoración de una prueba ya practicada.

Desde la perspectiva expuesta la impugnación articulada sobre el derecho a la presunción de inocencia debe ser desestimada. En reiterados precedentes de esta Sala hemos declarado que la función de un tribunal de revisión, como es la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo cuando conoce de impugnaciones formalizadas con invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es la de revisar la función jurisdiccional realizada por el tribunal de instancia en orden a la valoración de la prueba. No es una función puramente nomofiláctica, la más genuina de un tribunal de casación, sino que participa de las exigencias de la revisión, del reexamen de la función valoradora de las pruebas por un tribunal superior conforme exigen los Tratados Internacionales y las exigencias de un sistema penal que pretende asegurar el control de los posibles errores jurisdiccionales. En este sentido, el control jurisdiccional alcanza al examen de la licitud de la prueba, a su regularidad, al proceso debido, a la observancia de los principios constitucionales y legales del ejercicio de la jurisdicción, también al examen de la suficiencia de la actividad probatoria y a su consideración de prueba de cargo, extremos estos últimos que permiten al tribunal de casación ejercer una función valorativa de la actividad probatoria con unas funciones, propias de la jurisdicción, que van más allá de la que pueda ejercer el Tribunal Constitucional, dada su consideración de órgano del Poder Judicial y cúspide de la organización judicial.

Siguiendo reiterados precedentes jurisprudenciales, la declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente.

El tribunal de instancia destaca en el fundamento de derecho la convicción que obtiene a partir de la declaración de la víctima que afirma los hechos, y destaca la persistencia en su declaración, pese al tiempo transcurrido y las especiales circunstancias concurrentes. Se desarrollan los abusos que ella corta y los denuncia a sus padres que comparecen ante la guardia civil. La pericial psicológica afirma la compatibilidad de su declaración con la experiencia vivida y permite apreciar racionalmente ese testimonio en los términos que se exponen en la motivación de la sentencia.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

CUARTO.-En el último de los motivos de la impugnación cuestiona la indemnización por daño moral que entiende es desproporcionado, como manifestó en el juicio oral, al tiempo que informa en sentido negativo a su existencia pues no se ha practicado prueba alguna.

El motivo carece de base atendible. El tribunal ha valorado la prueba pericial psicológica practicada sobre la víctima y refleja, como hecho probado que la víctima se le detectaron sentimientos de desaprobación, culpabilidad, malestar, tristeza preocupación y recuerdos intrusivos, expresiones que resultan de la pericial practicada y que el recurrente cuestiona de forma meramente argumentativa.

En relación al daño moral, esta Sala tiene declarado que su existencia y cuantificación corresponden al tribunal de instancia, cuyo criterio y decisión, como tribunal ante el que se practicó toda la prueba, debe ser, en principio aceptado por las instancias superiores, siempre que se fundamente su existencia y cuantía, es decir, que tenga la necesaria motivación exigible a todos los pronunciamientos que integran el fallo, y por lo tanto, que se sitúe extramuros de toda arbitrariedad tanto por ausencia de motivación como por fijar cantidades desmesuradas y/o desproporcionadas, o cuando rebasen las solicitudes de las partes concernidas.

El daño moral , por su propia naturaleza carece de una determinación precisa , y por ello, la existencia y cuantificación del daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de la reparación del daño producido en la esfera moral por la ofensa delictiva, atendiendo especialmente a la naturaleza y gravedad del hecho y al dolor moral producido en las personas. SSTS 915/2010 ; 562/2013 ; 684/2013 ó 799/2013 .

Desde la perspectiva expuesta los presupuestos de la fijación de la indemnización son razonables y fruto de una prueba pericial acreditativa de los daños y el montante es razonable y explicado en la sentencia desde la reiteración en los hechos.

Fallo

F A L L A M O S:QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGARAL RECURSO DE CASACIÓN por de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Alexander , contra la sentencia dictada el día 19 de junio de 2015 por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda ,en la causa seguida contra el mismo, por delito de agresiones sexuales. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas .Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez.

Voto

VOTO PARTICULAR

VOTO PARTICULAR QUE EMITE EL EXCMO. SR. D. Luciano Varela Castro A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 1481/2015, AL QUE SE ADHIERE EL EXCMO. SR. D. Perfecto Andres Ibañez.

1.- ANTECEDENTES

Con el más pleno respeto a la decisión adoptada por la mayoría del Tribunal, me veo obligado a dejar constancia de mi discrepancia en un aspecto de la resolución que, por un lado, entiendo que, pese al loable esfuerzo de argumentación por la mayoría, afecta a valores esenciales de un proceso penal democrático, y, por otro, debería haber determinado la nulidad de la sentencia recurrida y del juicio oral que culminó con ella.

Para poder exponer mis razones de la discrepancia me parece ineludible comenzar por dar cuenta de los antecedentes, que estimo necesario resaltar, tras la lectura de las actuaciones en la instancia a las que he accedido habilitado por el art 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente había solicitado en fase de instrucción la práctica de la prueba pericial, cuya reiterada denegación constituye el fundamento de su quejas.

No obstante ha de advertirse que en aquella fase del procedimiento la solicitud inicial se hizo mediante un recurso inadmisible a trámite. Allí se acudió a un recurso de reforma contra el auto de conclusión del sumario. Sabido es que tal decisión de conclusión implica el cese del conocimiento de la causa por el instructor. Por ello ya no cabe recurrir para ante él una decisión que aquel no puede reconsiderar.

Por otra parte, lo que en aquel momento se solicitó fue que la prueba pericial 'se practique por un perito más' dado que, según denunciaba, el informe aportado no era plural, como exigiría, en su interpretación, en todo caso, el art 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el trámite de instrucción, YA ante la Audiencia, reiteró la solicitud de revocación de la conclusión del sumario. Entonces se vino a pedir que el informe pericial relativo a la víctima se ampliase con el fin de indicar si el informe pericial sobre credibilidad de una persona de 16 años reúne garantías de fiabilidad. Además de insistir en solicitar un informe psicológico sobre el acusado. En éste último aspecto -pericia sobre acusado y no sobre testigo- concuerdo con la decisión de la instancia.

Es de subrayar que la denegación de revocación de la conclusión del sumario se fundó por la Audiencia exponiendo como argumento que la diligencia podía: ' solicitarlas en el escrito de calificación definitiva(sic) para practicarlas en el juicio oral'

Las pretensiones de la parte fueron nuevamente expuestas cuando solicita diligencias de prueba en el trámite de calificación provisional. Junto a otras alegaciones, insiste en que debe informarse sobre la fiabilidad de un informe pericial sobre credibilidad de una testigo de más de 16 años.

Además de reiterar la propuesta de informe en juicio oral de otros peritos, como 'más pericial' pide que informen en juicio oral el 'médico forense o grupo de psicólogos adscritos al Juzgado'. Como objeto de esta nueva y diversa pericia, solicita que, junto a otro particular referido al acusado respecto de cuya resolución ya dejé dicho que la comparto, aquellos peritos forenses informen concretamente sobre un especifico objeto: la fiabilidad de un informe pericial sobre credibilidad de la testigo de más de 16 años.

La Audiencia denegó esta pruebaentendiéndola solamente referida al primero de los objetos, que concernía al acusado. Y se refiere a ella como prueba anticipada. Pero nada dijo sobre la razón de denegar esa prueba en cuanto referida a la fiabilidad del informe pericial sobre credibilidad de la testigo. Adviértase que esta segunda pericia en absoluto constituía prueba anticipada. Muy al contrario se trataba de una verdadera 'prueba sobre la prueba'. Algo que incluso pudo tener cabida al amparo del artículo 729.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La sentencia dictada estima probado el hecho imputado. Como medio de prueba fundamento de su convicción la Audiencia indica la declaración testifical de la víctima. Somete tal medio a contraste con los parámetros que han devenido más usuales que elogiables de persistencia, verosimilitud y ausencia de incredibilidad subjetiva.

Pues bien, precisamente en relación con este medio de prueba testifical la Audiencia se ampara expresamente para asumirlo en lo que estima refuerzo suministrado por el informe pericial que aseguraba la credibilidad de la testigo víctima.

Lo que nos lleva a pensar que, obviamente, sin tal refuerzo se debilitaría la credibilidad otorgada para formar criterio cierto al testimonio.

2.- LESIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA TUTELA CON DERIVADA INDEFENSIÓN Y QUIEBRA DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD.

Como indicaba al comienzo, la materia de discrepancia afecta a uno de los derechos constitucionales que deben determinar la actuación jurisdiccional a través del proceso: garantizar el acceso a la prueba como una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva. Y también a la contradicción en condiciones de igualdad entre las partes, premisa de la imparcialidad del juzgador.

La doctrina constitucional sobre el derecho a la prueba, de la que es adecuada referencia la STC 121/2009, 18 de mayo enseña que el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa es un derecho fundamental. Ciertamente un derecho de configuración legal que adquiere relevancia constitucional cuando: a)la parte respete las reglas del procedimientoen su proposición; en cuanto al tiempo, la forma o el lugar; b)que la denegacióndel medio por el órgano jurisdiccional sea indebida, y no lo será si el medio propuesto es impertinenteo inútil,aunque a veces se hable de innecesario, y c)cuyas circunstancias ha de evidenciarse a través de la exigible motivaciónexpresa y no arbitraria .

d)Suele decirse que, además, el medio denegado ha de ser relevantepara la decisión. Pero en realidad esta característica no puede diferir de la de pertinencia y necesidad. Entre otras razones porque la relevancia estará en función del resultado de la prueba, el cual, al tiempo de decidir sobre la admisión, es un futurible sobre el que cual no puede predicarse certeza.

e)Por ello también debe acogerse con cautelala referencia a la exigencia de indefensión materialcomo presupuesto de la infracción constitucional. Y es que, en todo caso en el ámbito de la legalidad ordinaria lo determinante son los requisitos que en ese ámbito se configuran respecto a la admisión. Estos son, además del cumplimiento de los requisitos de procedimiento, el de pertinencia y utilidad.

3.-En el presente caso es el propio Tribunal de la instancia quien proclama el concurso de todos los presupuestos de la vulneración en la que, en mi parecer, acaba incurriendo

Acierta, eso sí, el Instructor al rechazar el no admisible recurso contra la conclusión del sumario. Y aún cabe compartir el criterio de no revocar aquella, ya en la fase intermedia, de no ser por la escasa motivación expuesta al respecto.

Pero no se comprende que la Audiencia primero deniegue la revocación de la conclusión sumarial por ser solicitable la prueba en el trámite de calificación (erróneamente indicado como de calificación definitiva) para su práctica en el juicio, y, posteriormente, quizás por no advertir el plural objeto de la propuesta que se hacía de pericia por forenses, deniegue su admisión cuando, acatando la indicación del Tribunal, el acusado formula la propuesta de prueba en el trámite de calificación. Y se deniega sin aportar razón alguna al respecto.

La incoherencia puede suscitar ya perplejidad si, además de denegar la prueba sin motivar, luego en la sentencia se reprocha a la parte, que soportó su rechazo, su aquietamiento(¡!) con el informe cuya fiabilidad venía cuestionando 'pudiendo¬dice la sentencia ¬ la defensa haber aportado en el plenario un contra informe respecto de la credibilidad de la víctima si lo hubiera estimado oportuno'.Evidentemente no se trata de un sarcasmo. Lo que ocurre, y queda claro en la resolución que denegó la prueba en la fase intermedia, es que el Tribunal no se percató del objeto del medio probatorio propuesto.

Ese objeto era precisamente el 'contrainforme' que después echa en falta. Es decir una pericia sobre la pericia ya obrante en los autos. Concretamente sobre su fiabilidad científica.

Así pues, en primer lugar, estimo en este voto particular que se vulneró el derecho fundamental a la tutela judicial porque el Tribunal de instancia no motivó la denegacióndel concreto medio probatorio, cuya ausencia se denuncia en la casación por el penado. Razonó otros aspectos de la denegación. Pero no el referido a la que, más implícita que expresamente, se refería a la fiabilidad del informe pericial sobre credibilidad de la testigo.

Por otra parte ninguna duda cabe albergar sobre la pertinenciadel medio propuesto. Por atinente al núcleo esencial del debate: la credibilidad del testimonio de la víctima y el supuesto aval al respecto suministrado por el cuestionado informe pericial ya aportado. El mismo Tribunal la reconoce cuando reprocha injustamente a la defensa no haber aportado el contrainformeo in forme contrario sobre el previo diverso informe.

Tampoco cabe dudar sobre la utilidad, o mejor, necesidaddel medio propuesto. Basta para convenir en ello preguntarse sobre cual sería la certeza del Tribunal si el peritaje denegado concluyera, lo que no cabe descartar, que el informe pericial asumido por la Audiencia carece de toda solvencia científica,. No cabe duda que la parte tiene derecho, conforme al principio de contradicción, a suministrar ese elemento de juicio a quien decide sobre su libertad para que lo conozca antes de formar esa convicción.

Y tal contradicción implica, como ineludible presupuesto, la igualdadde oportunidades en el debate. El informe pericial sobre credibilidad del testimonio fue emitido por peritos en cuya designación no intervino la parte. Ni siquiera pudo alegar motivos para su recusación ( art. 467 de la LECrim .). Así pues solamente restaba la posibilidad de un informe por otro perito sobre la fiabilidad científica del informe favorable a la acusación. Pero la igualdad se truncó al frustrarse por la contumaz resolución jurisdiccional el acceso a la práctica de ese otro medio.

Y efecto colateral no deseado de tal insistente denegación es la pérdida de imparcialidad objetiva en el Tribunalque interfiere en el debate facilitando los medios de una parte ¬la acusadora¬ con privación injusta de parejos medios a la otra parte.

En cuanto a la indefensión material, que parece erigirse en condición para la viabilidad del recurso, parece oportuno recordar que ha sido introducida en el ámbito del recurso de amparo constitucional. Nunca como factor determinante de la vulneración de ley ordinaria. Basta la inmotivada denegación de un medio de prueba pertinente y útil para que la resolución merezca su anulación incluso sin lesión del derecho constitucional. Que, en todo caso, reitero mi parecer, también concurre en este supuesto. En efecto en la medida que el informe pericial de credibilidad es utilizado por la Audiencia como justificación de la certeza de la que hace ostentación, la pérdida de tal sostén retórico debería llevar ineludiblemente al cambio del sentido de la decisión final.

4.-Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la declaración de nulidad. Y adviértase que ésta ni siquiera depende del contenido constitucional de la infracción. Basta que la prueba denegada sea meramente pertinente.

Desde luego el parecer de la mayoría justificando la denegación porque versaría sobre un extremo ya sujeto a examen en el juicio oral ¬donde se practica la prueba pericial¬ considerándola por ello innecesaria y correctamente denegada, le hace en mi humilde y pretendidamente respetuoso criterio, merecedor de los mismos reproches que he expuesto respecto al contenido de la decisión del Tribunal de la instancia.

Luciano Varela Castro Perfecto Andres Ibañez PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.