Sentencia Penal Nº 177/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 47/2018 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OVIEDO
SENTENCIA: 00177/2018
C/ CONCEPCIÓN ARENAL S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Equipo/usuario: AMR
Modelo: 213100
N.I.G.: 33017 41 2 2013 0100431
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000047 /2018
Delito/falta: CONTRA LOS RECURSOS NATURALES Y EL MEDIO AMBIENTE
Recurrente: Luis
Procurador/a: D/Dª ANTONIO GUTIERREZ ALVAREZ
Abogado/a: D/Dª RAQUEL PEREZ DIAZ
Recurrido: Ángeles , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MARIA GEMA GARCIA MONTESERIN,
Abogado/a: D/Dª ANTONIO MARTINEZ DIAZ CANEL,
SENTENCIA Nº 177/2018
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS
MAGISTRADOS
ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA LLANEZA GARCÍA
ILMA. SRA. DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ
En Oviedo, a doce de abril de dos mil dieciocho.
VISTOS , en grado de apelación por la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, los
presentes autos de Juicio Oral seguidos con el nº 141/17 en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Avilés (Rollo de Sala
47/18), en los que aparecen como apelante : Luis , representado por el Procurador de los Tribunales don
Antonio Gutiérrez Alvarez bajo la dirección letrada de doña Raquel Pérez Díaz; y como apelados: Ángeles
, representada por la Procuradora de los Tribunales doña María Gema García Monteserín bajo la dirección
letrada de don Antonio Martínez Díaz Canel; y El Ministerio Fiscal; siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrado
Doña MARÍA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ, procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 18-10-17 cuya parte dispositiva literalmente dice: ' FALLO : Que condeno a Luis como autor criminalmente responsable de un delito contra el medio ambiente por contaminación acústica del art. 325.2, párrafo segundo, del C. Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a la pena de 16 meses de multa a razón de una cuota diaria de 10 euros (en total 4.800 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del C. Penal para el caso de impago, e inhabilitación especial para la actividad de panadería por tiempo de 2 años y 1 día. Asimismo, en concepto de responsabilidad civil, Luis deberá indemnizar a Ángeles en la cantidad de 3.200 euros en concepto de lucro dejado de obtener, con los intereses legales del art. 576 de la LEC . Todo ello con expresa imposición a Luis de las costas procesales causadas, incluyendo en las mismas las correspondientes a la acusación particular'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y, tramitado con arreglo a derecho se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección Segunda se procedió al señalamiento para deliberación y fallo el día 9 de abril del año en curso.



TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hechos de la sentencia apelada y entre ellos la Declaración de Hechos Probados que se da aquí por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primer grado condenó a Luis , como autor de un delito contra el medio ambiente por contaminación acústica del artículo 325.2 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años seis meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a la pena de 16 meses de multa a razón de una cuota diaria de 10 euros (4800 euros) con la responsabilidad penal subsidiaria prevista en el art. 53 del C. Penal , en caso de impago e inhabilitación especial para la actividad de panadería por tiempo de 2 años y un día.

Asimismo en concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Ángeles en la cantidad de 3200 euros, en concepto de lucro dejado de obtener con intereses legales del artículo 576 de la LEC , con expresa imposición de costas incluyendo las correspondientes a la Acusación particular.

Frente a dicha resolución se alza el referido condenado por vía de recurso quien tras alegar como motivos procesales: nulidad del procedimiento al considerar nulo el Auto de fecha 28 de noviembre de 2016 de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado, por causarle indefensión, debiendo prevalecer el Auto de 20 de agosto de 2013 que decretaba el Sobreseimiento Provisional de la causa, que debería haberse entendido como Sobreseimiento Libre dotado de la eficacia de cosa juzgada; nulidad del informe pericial del Médico Forense al haberse practicado al margen del procedimiento judicial, nulidad por vulneración de la tutela judicial efectiva del acusado al denegarse la prueba pericial por él solicitada; discrepando del relato de hechos probados en el juicio oral. Como motivos de fondo alegó, con carácter principal, error en la valoración de la prueba, inexistencia de delito contra el medio ambiente, falta de gravedad en la conducta e incumplimiento de los requisitos del tipo; vulneración del principio 'in dubio pro reo' al no haberse acreditado la titularidad de la explotación por el condenado e imposibilidad de condena por el subtipo agravado del articulo 325.2.2. del Código Penal , errando en el cálculo de la pena; subsidiariamente, necesaria aplicación de la eximente del artículo 16.2 del Código Penal , existiendo error en la conducta del acusado, manifestando disconformidad con la indemnización, solicitando, se declarara la nulidad del procedimiento y en su caso de la sentencia; de modo principal se estimara el recurso y se procediera a absolver al recurrente, y subsidiariamente, modificar la pena con base en los motivos consignados en su escrito de recurso.

El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia.

La representación de la acusación particular solicitó la inadmisión del recurso por extemporáneo y de modo subsidiario, para el caso de que se entendiera que no procede la inadmisión, solicitó la desestimación del recurso con imposición de costas al apelante (folios 1038 a 1060).



SEGUNDO.- Se debe comenzar por razones de mera sistemática por la alegación de la Acusación Particular, apelada, sobre la inadmisión del recurso. Alega que la sentencia fue notificada a las partes el día 20 de octubre de 2017 y el recurso fue presentado el día 25 de noviembre por lo que, en su tesis, habría transcurrido el plazo de diez días, teniendo en cuenta que el dies a quo para interponer el recurso es el siguiente al de la notificación.

El artículo 790 de la L.E.Crim establece que el plazo que procede para interponer el recurso de apelación en los Procedimientos Abreviados será el de diez días, iniciándose el cómputo o día inicial desde la última notificación realizada a las partes, habida cuenta que, como señala el Tribunal Constitucional, no puede considerarse adecuada a las garantías consagradas en el art. 24 de la CE , una interpretación judicial que considerara extemporánea la presentación del escrito de apelación cuando aún no ha transcurrido el plazo desde la última notificación.

Pues bien, aplicando dicha doctrina al supuesto aquí enjuiciado, obra a los folios 963 a 970 la publicación de la sentencia de los que dimana el presente Rollo, siéndole notificada al Ministerio Fiscal el 19 de octubre de 2017 (folio 971) y al condenado, aquí recurrente el 11 de noviembre de 2017 (folio 982) interponiendo el recurso según consta al folio 983, el 24 de noviembre de 2017, estando pues, en plazo suficiente, por lo que en este extremo debe desestimarse la alegación de la parte apelada.



TERCERO.- Se debe acometer ahora el examen de los motivos de naturaleza procesal que el recurrente invoca para solicitar la nulidad, y que en síntesis se dirigen a combatir el Auto de 28 de noviembre de 2017 que transforma las Diligencias Previas en procedimiento Abreviado, al considerar que no cumple los requisitos o estándares mínimos que se contemplan en la L.E.Crim., causándole indefensión al no establecer en el mismo cuando han ocurrido los hechos, incidencia de los mismos, nivel de ruido, ocupación o no de las viviendas colindantes, ni tampoco en definitiva menciona el artículo o precepto legal en que apoya los indicios, así como insiste en que debe mantenerse el Auto de 20 de agosto de 2013 que acordaba el Sobreseimiento Provisional que, en su tesis, devino firme y que debía haber sido considerado como Sobreseimiento Libre.

Para una correcta resolución, ha de señalarse que, como ya tiene dicho esta Sala (St. de 22 de diciembre de 2017) la normativa contenida en la prioritaria norma del art. 24.1 de la Constitución , sancionadora del derecho a la tutela judicial efectiva y más en concreto el derecho a un proceso público con todas las garantías y que prevén que los Juzgados y tribunales deben proteger los derechos e intereses legítimos sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, lleva a declarar la nulidad de pleno derecho de los actos judiciales en el caso de que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas en la Ley, o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, pero partiendo siempre del supuesto de que para que una determinada irregularidad procesal adquiera trascendencia es preciso que incida de manera material en el derecho de defensa de las partes ( sentencias del Tribunal Constitucional 55/1991 y 64/1993 ).

Pues bien, examinadas las alegaciones a la luz de lo expuesto, debe señalarse respecto al Auto de 28 de noviembre de 2016 obrante a los folios 534 y 535, que, con fecha 31 de enero de 2017, se entregó cedula de citación para comparecer en el Juzgado el 3 de febrero de 2017 en calidad de investigado (folios 580 y 581), siendo finalmente notificado el antedicho Auto ese día 3 de febrero, no existiendo pues indefensión alguna ya que en ese momento procesal podía haber interpuesto los correspondientes recursos para combatir el contenido de la resolución.

E igualmente ha de predicarse lo mismo sobre el Auto de 20 de agosto de 2013, que decretó el Sobreseimiento Provisional, obrante al folio 27 de los autos, que fue debidamente notificado y no fue objeto de recurso alguno, sin que pueda impetrarse nulidad alguna por cuanto ninguna infracción se ha causado de las garantías procesales.

En nuestro ordenamiento jurídico, de acuerdo con la estructura en fases del proceso penal, una vez completada y concluida la fase de investigación con la identificación indiciaria provisional de los hechos investigados penalmente relevantes y de las personas a las que cabe atribuir responsabilidad penal, habrá de acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1), salvo que, según expresa el art. 779.1.1ª LECrim , la perpetración del hecho investigado no aparezca 'suficientemente justificada' pues, de ser así, habrá de decretar 'el sobreseimiento que corresponda'; que será el libre previsto en el art. 637.1º, 'cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa', o el sobreseimiento provisional, contemplado por el art. 641.1º, 'cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado lugar a la formación de la causa'.

Ambas modalidades de sobreseimiento, según ha indicado el Tribunal Supremo ( ATS de 31 de julio de 2013, recurso de casación 20663/2012 ), tienen fronteras poco nítidas y eficacia muy dispar, pues el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada de la que carece el segundo. Aunque parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º (sobreseimiento provisional), no puede rechazarse la posibilidad de decidir en este momento procesal el sobreseimiento libre, pues no sería lógico vedar al instructor ese tipo de decisión en este instante y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), cuando se evalúa la consistencia de las acusaciones ya formalizadas por escrito, mostrando acuerdo o discrepancia con la petición de apertura del juicio oral de alguna acusación.

Es cierto que la facultad de sobreseer las actuaciones, debe utilizarse con moderación, cuando ante hechos en apariencia constitutivos de infracción penal, los indicios de su comisión dependen de un juicio valorativo sobre diligencias de instrucción de marcado carácter personal. Ahora bien, dicha premisa en aras de evitar la conocida como 'pena de banquillo', debe matizarse cuando la base probatoria de contenido incriminatorio resulta objetivamente endeble, pues de lo contrario bastaría la mera afirmación inculpatoria del denunciante, para que el imputado se vea abocado a un juicio oral que podría quedar instrumentalizado sobre la base de faltas y/o temerarias imputaciones.

A mayor abundamiento, como bien señala la recurrida, a propósito de la consideración del efecto de cosa juzgada del Auto de Sobreseimiento Provisional firme, debe señalarse que la Sentencia del T.S de 16 de febrero de 1995 declara que: 'a primera vista puede parecer que, dada la coincidencia de este supuesto con el previsto en el núm. 2º del art. 637 como causa de Sobreseimiento Libre ('cuando el hecho no sea constitutivo de delito'), esa resolución de archivo de la regla 1ª del art. 789.5 habría de equipararse a esta modalidad de Sobreseimiento Libre. Pero por haber huido el legislador del término Sobreseimiento Libre en ese párrafo 1 de la citada regla 1ª, cuando en el párrafo siguiente se utilizó sin remilgo alguno el de Sobreseimiento Provisional, ha de entenderse lo contrario; esto es, que la ley no quiere conceder a estos autos de archivo la eficacia preclusiva propia de los Sobreseimientos Libres. Igualmente en la sentencia de 3 de febrero de 1998 citando otras, se expresa que no son equiparables al Sobreseimiento Libre, ni producen cosa juzgada, los autos dictados por los Juzgados en el Procedimiento Abreviado, acordando el archivo de las actuaciones por entender que los hechos no eran integrantes de delito, al amparo del inciso primero de la regla primera del apartado 5 del art. 789 de la LECrim ., criterio que se mantiene en las sentencias de 15 de octubre y 18 de noviembre de 1998 , en las que se expresa que no producen eficacia preclusiva las resoluciones dictadas al amparo del artículo 313 y 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que rechazan una querella o denuncia por estimarse que los hechos denunciados no constituyen delito ni el supuesto contemplado en el art. 789 - regla 5ª- apartado 1º para el ámbito del Procedimiento Abreviado, en el que se prevé el archivo si el hecho no es constitutivo de infracción penal, estimando que tal archivo no es equivalente al Sobreseimiento Libre y que por tanto del mismo no puede derivarse la naturaleza preclusiva de los sobreseimientos libres a los efectos de impedir un nuevo proceso.' Resulta patente que esa provisionalidad en el archivo de las diligencias puede plantear problemas de inseguridad jurídica del afectado por la inicial investigación, sobre quien planea la posibilidad de una reapertura. Esa limitación de sus expectativas de seguridad, aparece compensada por las exigencias de nuevos datos que permitan ser considerados como elementos no tenidos en cuenta anteriormente para la decisión de sobreseer. No entenderlo así podría suponer que la desidia o el error de una acusación, por no valorar unos datos preexistentes, le permite su reconsideración posterior para solicitar, y adoptar, su reapertura, con lesión a la seguridad del investigado. Es por ello que en la jurisprudencia hemos declarado que el Sobreseimiento Provisional permite la reapertura del procedimiento 'cuando nuevos datos con posterioridad adquiridos lo aconsejen o hagan precisos'. Esto quiere decir que la reapertura del procedimiento una vez firme el Auto de Sobreseimiento Provisional depende de que se aporten nuevos elementos de prueba no obrantes en la causa'.

En el supuesto objeto de enjuiciamiento, resulta claro que la reapertura del procedimiento a instancias del Ministerio Público, obedeció a unos datos o indicios que consideró elementos necesarios para reabrir el asunto, solicitando una serie de diligencias a practicar, como así obra a los folios 43 a 45 y 243 de los autos.

Precisamente, sobre una de las diligencias solicitadas por el Ministerio Público, esto es la relativa a la pericial del Médico Forense, sostiene el apelante que se realizó al margen del procedimiento judicial, incumpliendo la circular 4/2013 de la FGE al no estar autorizado el Ministerio Fiscal a solicitar informes forenses, siendo ello únicamente requerido a instancias del Juez de instrucción.

No tiene razón el recurrente. De los autos se colige que dicha actuación se solicita de conformidad con el contenido de los arts. 773.2 de la L.E.Crim y 5º párrafos 1 º y 2º de la ley 50/1981 , de los que se desprende que el Fiscal podrá recibir denuncias y tras practicar las oportunas diligencias, enviarlas a la autoridad judicial y formular solicitud de reapertura de Diligencias Previas, resultando además que ello fue debidamente notificado a quien ahora recurre, pudiendo ser combatida con los recursos que la ley le otorga; pero es que en todo caso, para dar satisfacción al recurrente, sobre dicha prueba practicada en el plenario, tal y como se deduce del visionado del soporte videográfico del mismo, dicha prueba fue sometida a la contradicción de las partes, por lo que es evidente procede la desestimación del recurso en este extremo.

En definitiva, ninguno de los motivos de carácter procesal resultan atendibles y en su consecuencia en este extremo el recurso ha de ser desestimado.



CUARTO.- Deben examinarse ahora los motivos de fondo, en los que alega error en la valoración de la prueba en cuanto que una correcta ponderación de la misma no acredita que la actuación del recurrente sea grave ni continuada; ni se infrinja normativa autonómica o reglamento aplicable, ni que se haya producido el elemento de peligro por lo que al no cumplirse los requisitos de peligro procede la absolución del apelante.

Invoca, asimismo vulneración del principio 'in dubio pro reo' al contradecirse la impugnada al considerar que no existe elemento probatorio alguno que acredite la titularidad de la explotación, y sin embargo procede a la condena, contradicción que, en su tesis, debe despejarse a su favor.

Por último, considera el recurrente que no existe actuación dolosa, que el propio Ministerio Fiscal en su informe, entiende que no ha concurrido ya que ha intentado realizar, tras ser requerido por la autoridad, las obras necesarias según las directrices técnicas, y esta conducta, aun cuando las obras no dieran el resultado esperado, evidencian la ausencia de dolo, máxime cuando el propio recurrente, tras conocer la apertura de las Diligencias Previas trasladó su actividad industrial a otras instalaciones en el municipio de Vegadeo.



QUINTO.- Cierto es, y así lo afirma reiterada doctrina constitucional que el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez 'a quo' dado que el recurso de apelación otorga al Tribunal 'ad quem' plenas facultades para resolver cuantas cuestiones se planteen. No obstante, por regla general, ha de reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo que es este Juzgador y no el de alzada quien goza del privilegio de intervenir personalmente en su práctica y valorar correctamente sus resultados; ventajas derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica de las pruebas, de las que carece el Tribunal de apelación, lo que justifica que, en principio, deba respetarse el uso que de la facultad de apreciar en conciencia la actividad probatoria sometida a su consideración, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , hayan hecho el Juez, salvo que la argumentación que sirva de fundamento a su resolución resulte arbitraria, ilógica o irracional.

En el supuesto sometido a consideración en esta alzada, el detenido examen de las actuaciones y especialmente el resultado de la actividad probatoria practicada en el acto de la vista oral, una vez visionado el soporte documental en que el mismo quedó grabado, no permiten llegar a la misma conclusión que la reflejada por el Juzgador de Instancia en su sentencia al no poder compartirse los argumentos contenidos en los fundamentos de derecho de su resolución, sin que ello suponga demérito de la misma.

Sabido es que el delito de contaminación acústica en el art. 325 CP , en la redacción originaria dada al mismo por la LO 10/1995, de 23 de noviembre, regulación que la Sala estima aplicable al caso de autos por razón de la fecha de inicio de los hechos enjuiciados (la denuncia se realiza en el año 2013 retrotrayéndose al año 1999, fecha de inicio de la actividad mercantil) y más beneficiosa para el acusado que la derivada de la LO 5/2010, de 25 de noviembre, por la inferior gravedad de las penas previstas, se establece lo siguiente: 'Será castigado con las penas de prisión de seis meses a cuatro años, multa de ocho a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a tres años el que, contraviniendo las Leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo, o las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, con incidencia, incluso, en los espacios transfronterizos, así como las captaciones de aguas que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales. Si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas, la pena de prisión se impondrá en su mitad superior'.

Sobre este delito la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a propósito de los requisitos señaló expresamente como tales: 1.º) Uno de naturaleza objetiva que por exigencias típicas descriptivas ha de consistir en la provocación o realización directa o indirecta, de alguna de las actividades aludidas en el precepto (vertidos, extracciones o excavaciones, aterramientos...), realizadas sobre alguno de los elementos del medio físico también enumerados (atmósfera, suelo, subsuelo, o aguas terrestre, marítimas o subterráneas...); 2°) En segundo lugar, la infracción de una norma extrapenal, elemento normativo igualmente exigido de manera explícita en forma de contravención de alguna de las leyes o disposiciones normativas reguladoras de aquel tipo de actividades; 3°) Creación de una situación de peligro grave para el bien jurídico protegido. 4º) Tipo subjetivo: actuación dolosa'.

En concreto respecto al tipo subjetivo, concreta el alto Tribunal que se requiere la comisión dolosa en la producción del vertido o de la emisión contaminante, y como todo elemento subjetivo, deberá resultar acreditada de una prueba directa o ser inferida de los elementos objetivos acreditados que permita afirmar la comisión dolosa del vertido. Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 1999 el 'conocimiento y voluntad del riesgo originado por la acción es lo que configura el elemento subjetivo del delito en una gama que va desde la pura intencionalidad de causar el efecto, al dolo directo o eventual según el nivel de representación de la certeza o probabilidad del resultado de la conducta ejecutada y de la decisión de no desistir de ella a pesar de las perspectivas previstas por la mente del sujeto'.

También se ha dicho que obra con dolo el que conociendo el peligro generado con su acción no adopta ninguna medida para evitar la realización del tipo ( STS 327/2007, de 27 de abril ). Y en el mismo sentido se ha pronunciado más recientemente la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2017 que analiza un supuesto similar al enjuiciado en esta alzada.

Así las cosas, aplicando la doctrina reseñada al supuesto hoy enjuiciado, es evidente que no cabe duda alguna de que el acusado fue adoptando las medidas correctoras que se le indicaban por los técnicos municipales, al tiempo en que iba teniendo conocimiento del resultado lesivo que causaba su actividad empresarial y además, intentó tomar nuevas medidas correctoras, cada vez que un estudio sonométrico ponía de manifiesto la falta de eficacia de las anteriores.

De autos se infiere que el acusado inició su actividad mercantil en el año 1999, habiendo obtenido la licencia provisional el 3 de febrero de dicho año y la definitiva el 29 de octubre de 2001 y desarrolló su actividad sin tomar las medidas necesarias para evitar los ruidos, siendo ello así que en agosto de 2013, la denunciante, que había contratado los servicios de la empresa INVECO de medición acústica, a la vista de que se superaban los decibelios permitidos, formuló la correspondiente denuncia, que si bien se resolvió por Auto de fecha 20 de agosto de 2013, que sobreseyó provisionalmente las Diligencias, al ser notificada tal resolución al Ministerio Fiscal, éste interesó se dedujera testimonio de mismo a fin de que se diera traslado a la Administración Local y Autonómica a los efectos de que, en vía administrativa, se pudieran llevar a cabo las acciones pertinentes, por si hubiere lugar a incoar algún tipo de expediente por incumplimiento de la normativa vigente en materia de ruidos (folio 30).

En esta tesitura, se inicia un expediente con el número NUM000 , en el que consta informe del Arquitecto Técnico municipal de fecha 19 de diciembre de 2013, sobre la necesidad de acometer como obras prioritarias: aislar la pared medianera, falso techo y cubierta en ese punto, ventana acristalamiento sencillo y recomendación de trabajo con puertas cerradas en el modo y forma establecido en los dos planos adjuntos (folios 135 a 138), siendo así que el acusado, solicitó licencia para acometer esas obras calificadas por la Corporación como menores, siéndole aquella concedida el 5 de septiembre de 2014.

Realizadas estas primeras obras correctoras, como así manifestó en el plenario el técnico municipal, Eloy , el acusado Luis , a preguntas del Ministerio Fiscal señaló haber contactado con la misma empresa contratada por la denunciante a fin de que comprobara, con las mediciones correspondientes, que las obras realizadas habían sido correctamente ejecutadas, erradicando el ruido, negándose la denunciante a que se procediera a dicha medición, como así puso de manifestó el director gerente de INVECO Sr. Florentino , a medio de escrito que figura al folio 181 de las actuaciones. Y así, el operario, Heraclio de la referida empresa, que pretendió practicar la medición confirmó dicha aseveración al declarar en el plenario que, si bien la primera de las mediciones solicitada por la denunciante sí fue practicada, la segunda, encargada por el acusado, no se pudo practicar por la negativa de Ángeles de acceder a su vivienda. Sobre dicha negativa, cuando Ángeles fue preguntada, no dio justificación alguna.

Paralelamente, a instancia de la denunciante, se realizan unas mediciones por técnicos de la Consejería de Infraestructuras, Ordenación de Territorio y Medio Ambiente del Principado de Asturias, los días 29 y 30 de octubre de 2015, registrándose unos resultados similares a los de la empresa INVECO (folios 214 y ss). Tras ser notificado dicho resultado y requerido por el Ayuntamiento, se presentó por el acusado el 21 de diciembre de 2015, un proyecto de construcción de cámara-nave, que tiene como objeto último 'la reestructuración del conjunto industrial, recolocando las máquinas con objeto de ganar funcionalidad, y buena parte de éstas máquinas, particularmente las que mayores niveles sonoros emiten, se fijaran en los nuevos espacios por los que las propias condiciones de aislamiento de la nueva nave favorecerán la reducción de los niveles sonoros (folios 722 a 734)'. Se presenta este anexo con objeto de completar y resolver la incidencia relativa al aislamiento acústico de la nave donde se asienta la panadería. En el acto del juicio el técnico municipal declaró, que se realizaron esas obras conforme a la propuesta técnica y que las comprobaron.

El Ayuntamiento, con fecha 7 de abril de 2016, adopta el acuerdo de verificar por parte de una OCT, organismo de control técnico, un ensayo de ruido en la vivienda, tras dar el visto bueno, con el informe de la secretaría y del técnico municipal, en el que se señala que el acusado ha realizado las obras de aislamiento acústico consistentes en: Separación de solera de panadería de la pared de la vivienda; trasdosado de pared colindante hasta el falso techo de la panadería; trasdosado del tramo del hastial de cubierta de nave hasta cubierta con doble capa de lana de roca; se continúa con aislamiento del falso techo de la panadería en un tramo colindante con la vivienda; aislamiento de zona de cerramiento de la panadería en pared oeste; modificación del sistema de corte de la máquina denominada 'Chapatera' mediante la sustitución del sistema hidráulico que tenía que producía fuertes golpes . Tras dichas obras en julio de 2016, la denunciante vuelve a realizar dos ensayos, el 19 y el 20 de julio de 2016, que resultan desfavorables.

Sentado lo anterior, este Tribunal ante el resultado probatorio está en situación de rechazar la concurrencia del dolo, por resultar evidente que la conducta del acusado tenía por finalidad desarrollar en condiciones la actividad mercantil y no la pura intención de causar o menoscabar la salud de quien era propietaria la vivienda contigua, que a la sazón no habitaba, según manifestó la propia denunciante. Pero es que además, el acusado no permaneció impasible ante la denuncia de Ángeles , antes al contrario, lo que se deduce del acervo probatorio es que fue adoptando medidas correctoras al tiempo en que fue teniendo conocimiento del resultado lesivo causado, e intentó tomar nuevas medidas cada vez que un estudio sonométrico arrojaba un resultado que ponía de manifiesto la falta de eficacia de las anteriores, sin que hubiese logrado que cesasen las emisiones, teniendo en cuenta además, la conducta obstaculizadora de la denunciante, quien, como ha quedado acreditado, impidió entrar en su domicilio a la empresa contratada por el denunciado, empresa que podría haber podido señalar, con la necesaria seguridad y certeza, las fuentes de transmisión del ruido, máxime cuando era la misma que fue contratada por Ángeles en agosto de 2013 y estaba, por tanto, en situación idónea de conocer cuáles podían ser los fallos de las obras acometidas por Luis , que no lograban erradicar el ruido.

En definitiva, este Tribunal ha constatado la ausencia de una voluntad del acusado directamente encaminada a causar perjuicios, estando en todo tiempo encaminada a paliar esos ruidos y ajustar la existencia de su actividad mercantil a los límites tolerables con arreglo a la normativa municipal, autonómica y estatal, y si las medidas correctoras fueron insuficientes ello no permite sostener, a la vista de lo expuesto, que fuere producida intencionalmente por el acusado y que el mismo se mantuviere indiferente respecto a las molestias que estaba causando en la vivienda contigua.

En consecuencia y de conformidad con la doctrina jurisprudencial antes citada, resultando admisibles los argumentos expuestos por quien recurre, es procedente la revocación de la sentencia condenatoria dictada, acordando la libre absolución del acusado y declarando de oficio las costas judiciales ocasionadas en ambas instancias, siendo innecesario el examen del resto de los motivos del recurrente articulados de modo subsidiario.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Luis contra la sentencia dictada en actuaciones de Juicio Oral 141/17 en el Juzgado de lo Penal número 2 de Avilés, del que dimana el presente Rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en consecuencia absolvemos con todos los pronunciamientos favorables al acusado Luis del delito contra el medio ambiente que se le imputaba, declarando de oficio las costas judiciales ocasionadas en ambas instancias.

A la firmeza de esta resolución, frente a la que no cabe recurso ordinario alguno, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los Registros correspondientes y remítase testimonio, junto con las actuaciones originales, al Juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta Sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en Audiencia Pública por la Ilma. Sra.

Magistrado Ponente al día siguiente de su fecha, de lo que doy fe.