Sentencia Penal Nº 177/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 37/2020 de 03 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
Rollo Apelación : 37/2020
Juzgado de lo Penal 22 de los de Barcelona
P.A. 319/2019
Tribunal
Sra.Angels Vivas Larruy
Sr. Jorge Obach Martínez
Sr. José Manuel Del Amo Sánchez
SENTENCIA
Barcelona, a 3 de marzo de 2020
Vistos los presentes autos, en grado de apelación, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona,
compuesta por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 319/2019 del
Juzgado de lo Penal nº 22 de los de Barcelona seguida por un delito de ROBO CON VIOLENCIA contra D.
Felipe , que dio lugar al Rollo de Apelación nº 37/2020 de esta Sala, entre partes, como apelante D. Felipe
, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. SUSANA PAGES ROSQUELLES y defendido por el
Letrado, D. EDUARD CAROL FERRARONS; y, como parte impugnada, el MINISTERIO FISCAL quien presentó
escrito el 10 de diciembre de 2019, siendo Ponente el Magistrado Sr. Jorge Obach Martínez, y conforme los
siguientes:

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona dictó sentencia en la referida causa en fecha 29 de julio de 2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Felipe como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia en las personas en grado de tentativa, previsto y penado en los Arts. 237 y 242,1 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de UN AÑO DE PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En sede de responsabilidad civil le condeno a indemnizar a Germán en la suma de 170 Euros por el valor de la cadena sustraída y de la camiseta rota, cantidad que devengará el interés del Art. 576 LECIV, así como al pago de las costas procesales.' Y los hechos probados del siguiente tenor literal : 'UNICO.- Se declara probado que el acusado Felipe , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, sobre las 16.30 horas del día 12 de julio de 2019, actuando con el ánimo de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial, cuando se hallaba en las inmediaciones de la playa del Somorostro de Barcelona, se acercó a Germán , y tras darle un golpe en el pecho, le arrebató de un tirón la cadena de oro que portaba, reteniendo el perjudicado el crucifijo de la misma, y marchándose seguidamente el acusado del lugar con la cadena. Al percatarse la víctima de la sustracción salió inmediatamente tras el acusado, que para impedir su captura hizo ademán de lanzarle una piedra, las dimensiones y naturaleza de la cual no han quedado acreditadas-, siendo finalmente reducido por el señor Germán y sus acompañantes, llegando el acusado en el forcejeo a rasgar la camiseta que llevaba el señor Germán , valorada en 20 €. La cadena no pudo ser recuperada, y valorada en 150 € es objeto de reclamación por el perjudicado. El señor Germán no sufrió lesiones a consecuencia de los hechos.' HECHOS PROBADOS Se aceptan los HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada y que han sido anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante como segunda alegación esgrime infracción de las normas del ordenamiento jurídico, interesando la aplicación de la menor entidad de la violencia o intimidación ejercitadas del art. 242.4 del Código Penal.

Para ello, afirma el apelante que únicamente se objetiva un golpe de escasa entidad y un mínimo tirón de la cadena, acciones que no supusieron lesiones para el perjudicado señor Germán lo que se recoge en los hechos probados, sin que existiera intimidación al perjudicado, añadiendo que el apelante no tiene antecedentes computables y que no pudo obtener el beneficio ilícito.

La alegación debe ser desestimada.

En primer lugar, nada tiene que ver a los efectos de la alegación esgrimida el hecho de que el apelante carezca de antecedentes penales computables ( se califica una conducta concreta y no una 'modalidad de vida' delincuencial o no), así como el hecho de que no obtuviera beneficio ilícito patrimonial alguno (ello afecta no a la acción en si misma, sino al grado de ejecución del delito, razón por la que se estima el delito intentado y no consumado).

En orden a la menor entidad, la reciente STS 643/2019 de 20 de diciembre, interpretando el art. 242.4 CP reclamado por el apelante, afirma 'destacamos que la norma constituye una previsión orientada a la mejor adaptación de la pena a las circunstancias del caso concreto, tratando de evitar una pena desproporcionada para actos que mereciendo la calificación de robo con violencia o intimidación y no de hurto, presentaran un escaso elemento coaccionador contra la víctima y se alejaran de manera sustantiva de la ordinaria lesividad que estos ataques comportan para la libertad individual del sujeto pasivo o para su integridad física. Decíamos en aquella resolución (recogiendo jurisprudencia expresada en SSTS de 21 de noviembre de 1997 o 30 de abril de 1998), que la rebaja de la pena prevista en el actual art. 242.4 del Código Penalhttps viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción del precepto, que condiciona su aplicación a la -' entidad de la violencia o intimidación' y a las ' circunstancias del hecho'-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva. Como decíamos también en la STS 1124/99, de 10 de julio, se consigue así establecer un escalón o enlace natural entre el robo con fuerza y el robo con intimidación, cuando la magnitud del ataque personal está notablemente disminuida. Esta dimensión objetiva, referida a la existencia de una menor antijuridicidad del hecho en sí mismo considerado, conduce a que nuestra jurisprudencia haya reconocido: a) La posibilidad de aplicar el artículo 242.4 en supuestos en que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, 8.ª del art. 22 o b) También en los casos en que concurre alguna de las circunstancias de agravación específica previstas en el párrafo 2 y 3 del mismo art. 242, al entenderse que ante la ausencia de una acentuada peligrosidad de los hechos, se muestra también desproporcionada la pena inicialmente prevista para el robo en casa habitada, o en edificio o local abierto al público, o en casos de uso de armas u otros medios peligrosos. En virtud de esta consideración objetiva de los hechos a la hora de aplicar el subtipo atenuado que contemplamos, y considerando también que el delito de robo con violencia o intimidación busca dar protección a dos bienes jurídicos de desigual valor constitucional, esto es, a la libertad e integridad personal como bien preeminente, y al patrimonio como bien de valor constitucional de menor relevancia, hemos destacado una pluralidad de criterios, también de desigual influencia, para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.4 del Código Penalhttps. Como criterio principal: la ' Menor entidad de la violencia o intimidación' ejercidas en el acto de apoderamiento. Como criterio secundario, marcado por la naturaleza del bien jurídico que le afecta y reflejado en la propia literalidad del precepto con la expresión ' además', pero imprescindible para la aplicación del precepto, ' las restantes circunstancias del hecho'.De este modo la entidad de la violencia o intimidación es esencial a la hora de determinar la minoración, pero no basta por sí misma para aplicar la rebaja en grado que contemplamos, sino que hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición, entre las que nuestra jurisprudencia ha destacado: el lugar donde se roba; el número de sujetos que impulsan la acción o la forma de actuación del grupo; el número de personas atracadas y su situación económica, física o personal, incluyendo sus posibilidades de defenderse; las circunstancias espaciotemporales; o, incluso, el valor de lo sustraído, que también confiere al hecho mayor o menor contenido antijurídico.Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, y determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la de los artículos 242.1, 242.2 o 242.3) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado de la pena prevista en cada uno de ellos ( STS 238/2019, de 9 de mayo), tal y como establece el 242.3. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.Desde una consideración casuística general, la jurisprudencia de esta Sala ha excluido la aplicación del subtipo atenuado en supuestos en los que, entre otros elementos concurrentes, se ha desplegado la acción a partir de amenazas graves, tales como amenazas de muerte en lugares solitarios ( SSTS 1509/98, de 1 de diciembre o 93/03, de 20 de enero); amenazas reiteradas ( STS 112/99, de 30 de enero; 1352/09, de 22 de diciembre); amenazas con armas ( SSTS 486/2001, de 27 de marzo; 8/02, de 18 de enero; 816/12, de 17 de octubrehttps://www3.poderjudicial.es/search/ juez/index.jsp; o 70/2015, de 3 de febrerohttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp); pluralidad de atracadores ( SSTS 1543/99, de 26 de octubrehttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp; 1524/02, de 20 de septiembrehttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp; 1022/09, de 22 de octubrehttps:// www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp) o acorralamiento y cacheo de la víctima ( STS 1709/99 de 4 de diciembrehttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp o 397/00, de 14 de marzohttps:// www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp); además de en supuestos de violencia con agresión lesiva ( SSTS 796/99, de 20 de mayo o 1430/99, de 13 de octubre ); agresión con un marcado riesgo lesivo ( SSTS 1442/99, de 18 de octubre 758/02, de 22 de abril ); agresión no lesiva ( SSTS 366/99, de 9 de marzo; 393/99, de 15 de marzo ); zarandeo de la víctima ( STS 1165/04, de 22 de octubre ); detención ilegal o supuestos de concurrencia con agresión sexual. Por el contrario sí hemos entendido oportuna la atenuación analizada, en supuestos de tirones de escasa violencia y sorpresivos, con ausencia de riesgo lesivo ( SSTS 866/99, de 21 de mayo; 380/00, de 28 de julio ); amenazas de entidad mínima ( SSTS 1572/98, de 16 de diciembre o 324/99, de 5 de marzo ); leves forcejeos tras apropiaciones al descuido ( SSTS 1019/99, de 16 de junio o 1735/99, de 10 de diciembre ); empujones ( SSTS 1592/02, de 4 de octubre o 365/04, de 22 de marzo ); simple intimidación verbal ( SSTS 743/99, de 10 de mayo o 1833/99, de 28 de diciembre ) o agarrones físicos de corta duración ( STS 397/00, de 14 de marzo ).' Pues bien, en nuestro caso, no existe un tirón sorpresivo, sino que la acción se inicia con un primer golpe en el pecho para luego tirar de la cadena sustraída; posteriormente, y como afirma el MINISTERIO FISCAL en su escrito de impugnación, en su huida, el apelante opta por amenazarlo, tal y como consta en los hechos probado que se han ratificado, con lanzarle una piedra, para, finalmente , forcejear con el perjudicado al que llega a rasgar y dañar la camiseta que portaba, circunstancias del hecho que impiden la aplicación del tipo atenuado, con independencia de que durante el ataque sufrido, el apelante hubiera igualmente sido lesionado.

En la alegación tercera se afirma igualmente infracción de las normas del ordenamiento jurídico al ser improcedente que el fallo de la sentencia de instancia recoja que concurre la agravante de reincidencia.

En realidad y como reconoce el propio apelante, se trata de una error manifiesto que puesto en consonancia con los hechos probados en que expresamente se afirma que no existen antecedentes computables, lo mismo que en el fundamento de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (fundamento de derecho cuarto) y las consecuencias penológicas ( se impoe la pena en su grado mínimo- fundamento de derecho quinto); error que se rectificará con ocasión de estimar la alegación sin que tenga ninguna otra relevancia a los efectos del hecho y de su pena.



SEGUNDO. - De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas de la presente alzada Vistos los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Felipe , contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 22 de los de Barcelona en fecha 29 de julio de 2019 dictada en su Procedimiento Abreviado nº 319 de 2019, DEBEMOS REVOCAR la misma en el único sentido de dejar sin efecto la expresión 'con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia' que será sustituida por ' sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal', manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en dicha sentencia que se confirman, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe.