Sentencia Penal Nº 177/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 128/2020 de 01 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0228234

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 128/2020

Origen:Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid

Procedimiento Abreviado 472/2017

Apelante: AIR EUROPA LINEAS AEREAS SA, LATAM AIRLINES GROUP SA, AVIANCA S.A., AIR FRANCE COMPAGNIE NATIONALE, DELTA AIR LINES INC SUCURSAL EN ESPAÑA, KLM y LUFTHANSA LINEAS AEREAS ALEMANAS y AEROLÍNEAS ARGENTINAS

Procurador D./Dña. ANA PRIETO LARA-BARAHONA

Letrado D./Dña. JOSE LUIS NAVASQUES COBIAN

Apelado: D./Dña. Julieta, ORBITRAVEL S.L.U., AXA SEGUROS GENERALES, S.A. y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. GEMMA GOMEZ CORDOBA, Procurador D./Dña. CARLOS MANUEL BARRADO LANZAROTE y Procurador D./Dña. MIGUEL ANGEL BAENA JIMENEZ

Letrado D./Dña. LUIS ALBERTO PEREZ-CALDERON PEREZ

SENTENCIA Nº 177/2020

AUDIENCIAPROVINCIAL

Ilmas./o. Sras./Sr. Magistradas/o de la Sección 7ª

Dña. Ángela Acevedo Frías

Dña. Mª Teresa García Quesada

D. Jacobo Vigil Levi

En Madrid, a 1de junio de 2020

Visto en segunda instancia por las Ilmas. Sras. Magistradas al margen señaladas, el recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid en el Juicio Oral nº 472/2017; habiendo sido partes, de un lado como apelantes, AEROLINEAS ARGENTINAS, AIR EUROPA, AIR FRANCE, AVIANCA, DELTA AIRLINES, KLM, LATAM (LAN) Y LUFTHANSA y de otro como apelados AXA SEGUROS GENERALES, S.A., y el Ministerio Fiscal,

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado en el procedimiento citado dictó en la presente causa, sentencia cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS: 'Por conformidad de las partes, expresa y terminantemente se declara probado que:

UNICO.- La acusada Julieta, mayor de edad, y sin antecedentes penales, como socia única y administradora de Orbitravel, el día 28 de junio de 2006 formalizó con IATA (International Air Transport Association)un contrato de Agencia, por el cual se le autorizaba a la venta de billetes de distintas compañía de transporte aéreo, debiendo la acusada liquidar mensualmente el importe cobrado descontada su comisión.

La acusada, con el ánimo de obtener un ilícito beneficio, no ingresó la cantidad debida correspondiente al mes de noviembre de 2015, apoderándose de un total 46.143,37 euros que corresponden a las siguientes compañías:

.- 842,65 euros a Aerolíneas Argentinas.

.- 9.868,13 a Air Europa.

.- 3.392,77 euros a la compañía aérea KLM.

.- 10562,67 euros a la compañía Latam (LAN).

.- 50,35 euros a Lufthansa.

.- 1.207,32 euros a Air France.

.- 20.103,51 euros a Avianca.

.- 115,97 euros a Delta Airline.

Sin que haya procedido a su devolución a pesar de los requerimientos realizados por LATA.'

FALLO: 'Que por conformidad de las partes debo condenar y condeno a Julieta como autora criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas de este procedimiento, incluidas las costas de la Acusación particular.

Igualmente y en concepto de responsabilidad civil, la condenada, con responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Orbitravel SLU, deberá indemnizar en 842,65 euros a Aerolíneas Argentinas, en 9.868,13 a Air Europa, en 1.207,32 euros a Air France, en 20.103,51 euros a Avianca, en 115,97 euros a Delta Airline, en 3.392,77 euros a KLM, en 10.562,67 euros a la compañía Latam (LAN) y en 50,35 euros a Lufthansa, con los intereses legales correspondientes.

Se excluye la responsabilidad civil directa de la entidad aseguradora AXA Seguros Generales SA.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de AEROLINEAS ARGENTINAS, AIR EUROPA, AIR FRANCE, AVIANCA, DELTA AIRLINES, KLM, LATAM (LAN) Y LUFTHANSA se interpuso recurso de apelación.

TERCERO.-Admitido el recurso, y previo traslado del mismo a las demás partes, impugnó el mismo el Ministerio Fiscal y la representación de AXA SEGUROS GENERALES, S.A., y cumplido el trámite, se elevaron los autos originales a este Tribunal, formándose el oportuno rollo de Sala, y señalándose el día 1 de junio de 2020 para la deliberación, habiendo sido ponente en la presente resolución la Ilma. Sra. Dª. MARIA TERESA GARCIA QUESADA.

Se aceptan los contenidos en la sentencia de instancia, a los que deberá adicionarse lo siguiente.

La acusada, como administradora de la entidad ORBITRAVEL tenía concertada póliza número NUM000 con la compañía AXA SEGUROS E INVERSIONES con un límite máximo de indemnización por el conjunto de la garantías de 901.506,05 por siniestro y año, con aplicación de una franquicia del 10% del importe del siniestro con un mínimo de 150,25 euros y un máximo de 1502,53 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente, la representación de las mercantiles AEROLINEAS ARGENTINAS, AIR EUROPA, AIR FRANCE, AVIANCA, DELTA AIRLINES, KLM, LATAM (LAN) Y LUFTHANSA se alza contra la sentencia recaída en la instancia por entender que la misma ha incurrido en infracción de precepto legal por inaplicación indebida de lo prevenido en el artículo 117 del Código Penal y 76 de la Ley del Contrato de Seguro. En el desarrollo del recurso, alega el recurrente que el contrato de seguro es uno de responsabilidad civil en el que se delimitan e riesgo en el sentido de referirlo a las consecuencias para el asegurado derivadas de la actividad de explotación de una agencia de viajes y se establecen los límite al derecho del asegurado detallando los riesgos excluidos. Analiza a continuación el contenido del precepto invocado, el artículo 117 del Código Penal y cita las resoluciones tanto del Tribunal Supremo como de la Jurisprudencia menor que apoyan su tesis acusatoria. Hace expresa referencia a la acción directa del perjudicado frente a la aseguradora. Y por último se refiere a la inoponibilidad de la cláusula limitativa relativa a la franquicia fijada en el contrato, que figura entre las condiciones particulares de la póliza.

Por su parte la entidad AXA SEGUROS GENERALES, S.A. en su escrito de impugnación del recurso solicita la confirmación de la sentencia en lo que a su libre absolución se refiere alegando en primer lugar que las exclusiones contenidas en la póliza de seguro son clausulas delimitadora de la responsabilidad civil, no limitativas, señalando cuales de las cláusulas del contrato suscrito excluyen la responsabilidad que se exige a la entidad, y citando la Jurisprudencia que estimó respaldaba sus asertos. En segundo lugar considera que no se ha infringido por inaplicación indebida el artículo 117 del Código Penal, analizado el contenido del indicado precepto en cuanto que el mismo se refiere a 'la producción del evento que determine el riesgo asegurado', lo que insiste en que no se ha producido por razón de las exclusiones ya aludidas y que constituyen la delimitación del riesgo asegurado.

A continuación alega que, aun cuando se entendiera que procede la negada declaración de responsabilidad civil de la aseguradora, entiende que no se ha practicado en el Plenario prueba alguna sobre el importe al que habría de ascender la responsabilidad civil.

Para el mismo supuesto considera que el pacto de franquicia es igualmente una clausula delimitadora del riesgo, y que por ello en ningún caso se vería la aseguradora obligada al pago de la cantidad así pactada con el asegurado y que es oponible por la aseguradora frente a terceros, citando Jurisprudencia en apoyo de su tesis.

Y por último alega la improcedencia de la condena al pago de los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro por cuanto que los mismos se solicitan por primera vez en el recurso, y que en cualquier caso no procedería su abono por la aseguradora habida cuenta la negación de la cobertura, las discrepancias sobre la responsabilidad civil y la complejidad de las relaciones entre AXA y la asegurada.

El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia.

El argumento expuesto en la sentencia para desestimar la pretensión formulada por la acusación particular en orden a que fuera declarada la responsabilidad civil directa de la compañía aseguradora AXA es doble. Por un lado considera que no se ha practicado en el Plenario prueba de la solicitada responsabilidad directa de la aseguradora, limitándose el letrado de la acusación a estar a la documental aportada a la causa consistente en la copia de la póliza de seguros obrante a los folios 310 y siguientes de las actuaciones.

Y en segundo lugar por considerar que, de la propia lectura de la indicada póliza se deduce que la misma no alcanza a este tipo de siniestros, el que es objeto de la presente causa, al no responder de las consecuencias derivadas de la comisión de un delito. Se refiere a las cláusulas de la póliza 1.2.1, 1.2.4 y 1.2.16 que excluyen la responsabilidad de la compañía en los supuestos de incumplimiento de contratos, de infidelidad de las personas por las que deba responder el asegurado y los daños ocasionados como consecuencia de la misma y por los que tengan su origen en la infracción o incumplimiento voluntario de las normas legales, reglamentarias o propias y usuales de las actividades objeto de seguro.

SEGUNDO.-El recurso va a ser parcialmente estimado.

El artículo 117 del Código penal establece que: 'Los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda'.

Con cita de la reciente sentencia de esta misma Audiencia Provincial, sección 23 de fecha 03 de julio de 2018, en el análisis del citado precepto, debemos concluir que: '(...) De manera que las aseguradoras ostentan frente al ámbito jurídico de las perjudicadas, la condición de responsables directos hasta el límite de lo pactado o legalmente establecido; es decir: la responsabilidad civil directa frente al perjudicado es de las aseguradoras que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, incluyéndose expresamente los supuestos en que el evento que determine el riesgo asegurado sea 'un hecho previsto en este Código' ex art. 117 CP .: delito doloso o culposo y sin perjuicio de la facultad de las aseguradoras del derecho de repetición contra el procesado.

Como reitera la jurisprudencia, lo que excluye el art. 19 de la Ley de Contrato de Seguro es que el asegurador esté obligado a indemnizar al propio asegurado por un siniestro ocasionado por mala fe de éste, pero no impide que el asegurador responda frente a los terceros perjudicados en el caso de que: a/ el daño o perjuicio causado a éstos en el ámbito de cobertura del seguro sea debido a la conducta dolosa del asegurado , disponiendo el asegurador de la facultad de repetición frente al asegurado que le reconoce el art. 76 LCS (según el cual, el perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero) o: b/ sea debido a un acto doloso o culposo de un empleado o dependiente del que se derive responsabilidad civil subsidiaria para el asegurado: art. 120.4 CP., en cuyo caso dispone también el asegurador del derecho de repetición contra el autor del hecho que expresamente reconoce el art. 117 del CP . Destaquemos también la STS 365/2013 de 20 Marzo : 'Tratándose de riesgos cubiertos por seguro voluntario frente a terceros perjudicados, esta Sala tiene establecido que ni se excluye la responsabilidad por actos dolosos del asegurado, dentro de los límites de cobertura pactados, ni el asegurador puede hacer uso de las excepciones que le corresponderían frente a este último'.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha tratado la cuestión en la ya lejana en el tiempo sentencia de fecha cuatro de Febrero de dos mil cuatro, en el que el supuesto de hecho era idéntico al que es hoy objeto de examen,

'PRIMERO.- La presente censura casacional es opuesta por el responsable civil directo, la compañía de seguros Winterthur S.A contra la sentencia que condena al acusado por un delito de apropiación indebida.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los artículos del Código civil 1255, 1258, 1270, º275, 1281 y 1282. Arguye que el contrato de seguro, como contrato aleatorio no puede quedar al albur de uno de los contratantes, situación que se genera cuando el contratante del seguro, condenado en la sentencia por delito de apropiación indebida, lo ha sido por su la realización voluntaria, dolosa, del hecho que genera la obligación de la entidad recurrente, lo que es contrario al orden público y a la ley.

La cuestión deducida en el recurso ha sido objeto de un reiterado pronunciamiento jurisprudencial en el sentido de la sentencia impugnada, por lo que procede la desestimación del recurso. En efecto la STS de 22 de abril de 2.002 , argumentaba que 'el artículo 76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (modificada por las Leyes 21/1990, de 19 de diciembre, y 30/1995, de 8 de noviembre)', dispone expresamente que el perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. Asimismo el art 117 del CP 95 dispone que los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código , se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda.

En consecuencia, y como ya ha declarado con reiteración esta misma Sala (sentencias de 4 de diciembre de 1998 y 17 de octubre de 2000, núm. 1574/2000 , entre otras muchas) la responsabilidad civil directa frente al perjudicado de los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, incluye expresamente los supuestos en que el evento que determine el riesgo asegurado sea 'un hecho previsto en este Código', es decir un delito doloso o culposo, sin perjuicio de la facultad de los aseguradores de repetición contra el autor del hecho.

Como señalan las sentencias citadas, lo que excluye el art. 19 de la Ley de Contrato de Seguro es que el asegurador esté obligado a indemnizar al propio asegurado por un siniestro ocasionado por mala fe de éste, pero no impide que el asegurador responda frente a los terceros perjudicados en el caso de que el daño o perjuicio causado a éstos en el ámbito de cobertura del seguro sea debido a la conducta dolosa del asegurado -disponiendo el asegurador en este caso de la facultad de repetición frente al asegurado que le reconoce el art. 76 L.C.S . -, o bien sea debido a un acto doloso o culposo de un empleado o dependiente del que se derive responsabilidad civil subsidiaria para el asegurado ( art 120 4º CP 95 ), en cuyo caso dispone también el asegurador del derecho de repetición contra el autor del hecho que expresamente reconoce el art 117 del CP 95 , siendo este último supuesto precisamente el aplicable en el presente caso'.

Y cita en la sentencia la jurisprudencia anterior de la Sala en la interpretación del citado precepto, concretamente la de 9 de diciembre de 2002: '....La vigencia en el caso del contrato de seguro de responsabilidad civil convenido entre el acusado y 'Seguros P., S.A' determina, conforme establece para esa clase de seguros el artículo 76 de la Ley del Contrato de Seguro el surgimiento de una acción directa en favor del perjudicado o sus herederos contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar y ello sin perjuicio del derecho del mismo asegurador a repetir contra el asegurado por el montante a que la indemnización ascienda cuando el resultado dañoso sea debido a conducta dolosa de éste último. Hay que señalar la diferencia notable entre la solución legal adoptada en este tipo de seguro con relación a la establecida en el segundo párrafo del artículo 48 de la misma Ley para los seguros de incendio, en los que no tendrá obligación el asegurador de indemnizar los daños provocados por incendio originado por dolo o culpa grave del asegurado. Se trata en este segundo caso de indemnizar daños sufridos por el mismo asegurado en sus bienes y determinados causalmente por su propia conducta. Pero, como ha dicho la sentencia de 22 de junio de 2001 de esta Sala , cosa distinta es que en los riesgos aleatorios del seguro se incluya responder por los perjuicios causados a un tercero por una actuación ilícita del asegurado, porque el tercero inocente es ajeno a la causación del daño sufrido y debe ser indemnizado independientemente de que el evento generador del daño sea un ilícito civil o penal del propio asegurado. Si esta última citada circunstancia concurriera, conforme coinciden en señalar el citado artículo 76 de la Ley del Contrato de Seguro y la frase final del artículo 117 del Código Penal se produce un derecho de repetición del asegurador contra el asegurado que haya obrado ilícitamente, pero tras atender por efecto de la acción directa que una y otra norma establecen, las responsabilidades determinadas por la ocurrencia de riesgos asumidos legal o contractualmente por el asegurador que hayan afectado a terceros'.

Ya en sentencias recientes, como la de 12 de febrero de 2019, se mantiene la misma tesis, analizando el contenido del artículo 117 del Código Penal en relación con el artículo 76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de seguro, respecto al seguro voluntario.

Y así concluye que el reconocimiento de la acción directa se produjo originariamente por la jurisprudencia, sin embargo, se limitaba a los casos de seguro voluntario ( STS, Sala 2ª, de 18 de marzo de 1987), respondiendo en casos de seguro obligatorio la aseguradora de forma subsidiaria, pero el artículo 117, introducido en el CP de 1995, no establece diferencia alguna en cuanto al tipo de cobertura, por lo que la acción directa contra el asegurado se da en ambos casos. Así se reconoce a los perjudicados, no ya la facultad de ejercer un derecho del asegurado, sino un verdadero 'derecho propio' frente al asegurador, en palabras de la STS 225/2007, de 21 de marzo, 'el seguro de responsabilidad civil constituye tanto un medio de protección del patrimonio del asegurado como un instrumento de tutela de los terceros perjudicados'.

'Es doctrina reiterada de este Tribunal con respecto a la alegada inasegurabilidad del dolo ( SSTS 615/2015, de 15 de octubre , 488/2014, de 11 de junio , y 588/2014 de 25 de julio ), que lo que el artículo 19 de la Ley del Contrato de seguro excluye es que el asegurador esté obligado a indemnizar al asegurado un siniestro ocasionado por él de mala fe, pero no impide que el asegurador garantice la responsabilidad civil correspondiente frente a los terceros perjudicados. En el ámbito profesional, el seguro de responsabilidad civil ofrece no solo una garantía sino un reforzamiento de la profesión ejercida, que aparece ante el público como segura y fiable, en la medida en que los daños que puedan derivarse de la mala praxis profesional, negligente o voluntaria, están cubiertos por el seguro, y su cobertura indemnizatoria no va a depender de la eventual solvencia del responsable. Es por ello que, para hacer compatible esta seguridad con el principio de inasegurabilidad del propio dolo, la norma legal introduce este razonable equilibrio de intereses. El asegurador responde en todo caso frente al perjudicado, pero con el derecho a repetir del asegurado en caso de dolo. No tendría sentido establecer legalmente la posibilidad de repetir frente al asegurado, si no fuera precisamente porque en dichos supuestos, el asegurador tiene la obligación de indemnizar al perjudicado. Conviene insistir de nuevo en que el art. 76 LCS rige para todos los seguros de responsabilidad civil. En los repertorios de jurisprudencia se encuentran casos nada infrecuentes en que tal previsión ha servido de soporte para que la aseguradora indemnice al perjudicado 'sin perjuicio del derecho de repetir' por conductas dolosas surgidas con motivo del ejercicio de profesionales liberales (vid. SSTS 384/2004, de 22 de marzo , o 2172/2001, de 26 de noviembre , referidas ambas a defraudaciones imputadas a abogados, o con matices diversos, la STS 173/2009, de 29 de marzo , en el ámbito sanitario)'.

'En este caso, si bien la póliza de seguros excluye los daños intencionados, se refiere, exclusivamente, frente a quien los ha producido, pero ello no excluye la responsabilidad de la aseguradora de los causados por el asegurado a terceros, que sean consecuencia de la comisión del delito, ya que se trata de una cláusula limitativa de derechos que debe atenerse a las prescripciones del artículo 3 de la LC ., al respecto este Tribunal ha mantenido la responsabilidad de la compañía de seguros, reservándole el derecho de repetición cuando se hubiese incluido en la póliza una cláusula específica excluyendo ese riesgo, tal y como ocurre en este caso, al reputarla limitativa de derechos, no oponible frente al perjudicado ( SSTS 1214/2002, de 1 de julio , y 707/2005, de 2 de junio entre otras).

En el sentido indicado se pronuncia la Sentencia de este Tribunal nº 173/2009, de 27 de febrero , al señalar que '8- En consecuencia, y como ya ha declarado con reiteración esta Sala, en sentencias de 4 de diciembre de 1998 y 17 de octubre de 2000, números 1574/2000 , 225/2003, de 2 de Junio de 2005 , entre otras), la responsabilidad civil directa frente al perjudicado de los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, incluye expresamente los supuestos en que el evento que determine el riesgo asegurado sea 'un hecho previsto en este Código', es decir, un delito doloso o culposo, sin perjuicio de la facultad de los aseguradores de repetición contra el autor del hecho. 9.- Como señalan las sentencias citadas, lo que excluye el art. 19 de la Ley de Contrato de seguro es que el asegurador esté obligado a indemnizar al propio asegurado por un siniestro ocasionado por mala fe de éste, pero no impide que el asegurador responda frente a los terceros perjudicados en el caso de que el daño o perjuicio causado a éstos en el ámbito de cobertura del seguro sea debido a la conducta dolosa del asegurado - disponiendo el asegurador en este caso de la facultad de repetición frente al asegurado que le reconoce el art. 76 L.C.S ., o bien sea debido a un acto doloso o culposo de un empleado o dependiente del que se derive responsabilidad civil subsidiaria para el asegurado ( art. 120. 4º C.P. de 1995 ), en cuyo caso dispone también el asegurador del derecho de repetición contra el autor del hecho que expresamente reconoce el art. 117 del Código Penal de 1995 , siendo este último supuesto precisamente el aplicable en el presente caso ( STS de 22 de Abril de 2002 y Auto de 14 de Diciembre de 2006).'

TERCERO.-Tales consideraciones son plenamente aplicables al supuesto que es hoy objeto de examen en el que la actividad desarrollada por la acusada, tal y como reconoció al aceptar el trámite de conformidad y los hechos probados que se recogen en la sentencia objeto de recurso, y que han sido transcritos en los antecedentes fácticos de la presente resolución, y de los que se concluye que la acusada actuaba como socia única y administradora de la entidad ORBITRAVEL al realizar la actividad que ha dado lugar a la condena por delito, y que tal actividad era la correspondiente al ramo de actividad al que se dedicaba la actividad. Y consta asimismo la póliza aportada a la causa a los folios 310 y siguientes de las actuaciones.

Ello nos da pie para afirmar que no concurre el vacío probatorio a que hace referencia el Juzgador de la Instancia, ya que es precisamente la existencia misma de la póliza, cuya realidad no es negada por ninguna de las partes el fundamento probatorio único del nacimiento de la obligación a cargo de la aseguradora, ya que además, en la propia sentencia se analiza el contenido de la referida póliza para entender excluida la responsabilidad de la aseguradora.

La copia de la póliza ha sido aportada por la propia aseguradora apelada, AXA SEGUROS GENERALES, S.A. por lo que no existe motivo alguno para dudar de su veracidad.

Y el análisis de dicha póliza, a la luz de la doctrina expuesta, lleva a la Sala a considerar que, en contra de lo sostenido en la resolución recurrida, y contradiciendo las alegaciones de la entidad aseguradora en su innecesariamente extenso escrito de impugnación del recurso, sí debe responder la aseguradora frente a los terceros perjudicados.

La póliza se denomina como de responsabilidad civil e incluye la responsabilidad profesional, por explotación y la subsidiaria, hasta un máximo de 901.518,16 euros por siniestro y año. Y se recalca la responsabilidad de la aseguradora frente a terceros por consecuencia de los daños causados y de los que resulte civilmente responsable el asegurado por daños y perjuicios ocasionados en el desarrollo de la actividad.

Y resulta evidente a la vista de los hechos probados n discutidos, que los hechos de los que el presente procedimiento trae causa tienen lugar en el seno de la actividad propia de la empresa, la existencia de un contrato suscrito por la acusada con IATA (International Air Transport Asociation), que le autorizaba a vender billetes de transporte aéreo de diversas compañías, debiendo luego liquidar mensualmente el importe cobrado por la venta de billetes, descontando su propia comisión, y que en el mes de noviembre de 2015 no efectuó la referida liquidación, apoderándose de los importes que habría de haber satisfecho a las compañías aéreas querellantes por el importe total que se señala en la sentencia.

Se trata pues puramente del ramo de actividad comercial sobre el que versaba el contrato de seguro y la conducta delictiva se había desarrollado en el seno de dicha actividad y por la propia acusada en cuanto que además era la socia única y administradora de la empresa tomadora del seguro.

Las denominadas por la aseguradora apelada clausulas delimitadoras del riesgo, que no limitadoras, no impiden a los perjudicados, ajenos a la relación contractual de seguro, el ejercicio de la acción directa señalada en la ley a la luz de la doctrina que hemos expuesto. Y ello aun cuando dicha acción no fuera ejercida por el Ministerio fiscal, puesto que los propios perjudicados han ejercitado la acción de forma procesalmente correcta en la presente causa, pese a que, en el examen de la Jurisprudencia esta Sala ha podido comprobar que en procedimientos semejantes al que hoy examinamos sí se ha ejercitado dicha acción en favor de los perjudicados por el Ministerio Fiscal, además de en las sentencias ya citadas, podemos señalar, la de la AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA, Sección Segunda, en el Rollo de Sala núm. 74/2017 en fecha veintiocho de junio dos mil dieciocho, y la de la AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA, SECCIÓN SEGUNDA, en el ROLLO Nº 1009/17 en fecha 4 de junio del año dos mil dieciocho, esta última en trámite de conformidad, haciéndose constar que las compañías aseguradoras condenadas, una de ellas AXA Seguros Generales S.A. de Seguros y Reaseguros, hacen expresa reserva de su derecho de repetición contra el acusado.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la alegación cuarta del escrito de impugnación del recurso de apelación que formula la aseguradora, en cuanto a la falta de prueba en el plenario del importe a que hubiera de ascender la responsabilidad civil, tal alegación tampoco puede ser estimada, toda vez que los documentos obrantes en la causa y el reconocimiento por parte de la acusada en el trámite de conformidad de la cuantía a la que ascendía la deuda contraída con las compañías reclamantes hacen prueba bastante del importe de lo adeudado, sin que la aseguradora, personada en el proceso en tal carácter, como responsable civil directo, y presente igualmente en el acto del juicio oral, solicitara la práctica de prueba alguna al respecto o impugnara las que habían sido aportadas.

QUINTO.-Los apelantes invocan asimismo que el mismo tratamiento debiera darse a la cláusula limitativa relativa a la franquicia, que figura entre las condiciones particulares de la póliza, remitiéndose a los argumentos expuestos respecto a las demás clausulas limitativas del riesgo que se han estimado por la Sala en los precedentes fundamentos jurídicos. La aseguradora apelada se opone también a tal consideración en la alegación 5ª de su recurso, citando profusa jurisprudencia de las secciones civiles de esta Audiencia Provincial de Madrid, concluyendo que la franquicia pactada en el contrato de seguro sí sería oponible a los perjudicados por el siniestro.

Examinada la póliza es de ver que, tal y como se alega por el apelado, la delimitación de la franquicia se encuentra reseñada entre las condiciones delimitadoras del riesgo asumido por la aseguradora, no teniendo por ello el carácter de clausula limitativa sino de clausula definidora o delimitadora de la relación contractual establecida. En este sentido debe señalarse que la jurisprudencia de la que se hace eco el Tribunal Supremo; efectivamente, en la sentencia núm. 283/2014 de 20 mayo , en la que viene a decirse que las excepciones personales a que hace referencia el art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro son las vinculadas a la conducta del asegurado, y no las estipulaciones delimitadoras de la cobertura establecida en abstracto, como es el caso de la que fija la suma asegurada en una determinada cobertura, por lo que citando las sentencias de 12 de noviembre de 2013 de 30 de noviembre de 2011 (RJ 2012, 3519) , rec. nº 2230/2008, 30 de julio de 2007, rec. nº 3213/2000, y 27 de marzo de 2012, rec. nº 1553/2009 , declara que la condición particular del contrato de seguro que establece el 'capital máximo por siniestro' no es una cláusula limitativa sino un hecho delimitador del riesgo, y como tal oponible a tercero (citando a su vez las sentencias de esta Sala de 15 de julio de 2008 (RJ 2008, 4376) , rec. 1839/2001 , y 11 de septiembre de 2006 (RJ 2006, 6576) , rec. nº 3260/1999 ), mereciendo esa consideración delimitativa del riesgo la franquicia, y así se ratifica en la sentencia del mismo Tribunal núm. 227/2014 de 22 mayo . SAP de Baleares, Penal sección 2 del 11 de julio de 2018 (ROJ: SAP IB 1513/2018 - ECLI:ES:APIB:2018:1513

Asimismo, como establece la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 7 de febrero de 2008 : '...Conforme a lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro , el asegurador queda obligado, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, reconociendo nuestro ordenamiento jurídico un derecho propio del perjudicado frente al asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar precisamente en el art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro . Lo primero que conviene que recordemos es que la acción que corresponde a un perjudicado para exigir a una entidad aseguradora la obligación de indemnizarle, es sustancialmente diferente de aquélla que él mismo tiene frente al causante del daño, asegurado en aquélla...Nuestro Tribunal Supremo ha venido interpretando la eficacia de la protección del tercero perjudicado, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro , señalando que las previsiones de tal norma, referidas a que la acción directa es inmune a las excepciones que pudieran corresponder al asegurador frente a su asegurado, en el sentido de que la protección de este tercero no puede extenderse desde luego más allá de lo que es la propia definición del riesgo asegurado y a la cobertura del seguro, elementos éstos que, como se dice por ejemplo en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2004 o en la de 15 de febrero de 2006 (recursos de casación 3229/98 y 2462/99 ), así como en las de 10 de mayo o 14 de diciembre de 2006 ( recursos de casación 3250/99 y 922/00 ), por integrar el marco en el que se desenvuelve el aseguramiento y, por tanto, resultar determinantes para la fijación de la prima del seguro, lo son también para el establecimiento del límite de la obligación indemnizatoria de la entidad aseguradora, sin que pueda deducirse que dicha obligación respecto del tercero pueda exceder de los propios límites del seguro concertado, pues en este caso se estaría rebasando la propia definición del contrato de seguro contenida en el artículo 1 de la Ley del mismo, siendo por ello que la doctrina científica, como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 3398/00 ), interpreta este art. 76 en el sentido de que, no obstante el mandato que contiene, deberán ser oponibles por el asegurador al tercero perjudicado las excepciones que limitan objetivamente los riesgos a cubrir por el contrato. Precisamente por ello, nuestro Tribunal Supremo ha venido reiterando en numerosas resoluciones, pudiendo citar al efecto la sentencia de 19 de junio de 2007 (recurso de casación 2611/00 ), que la acción directa que puede ejercitar el perjudicado frente a la aseguradora, requiere lógicamente que '...el daño sufrido esté comprendido en el ámbito de cobertura del contrato de seguro'...Este criterio, de oponibilidad al tercero perjudicado de las posibles franquicias convenidas, es el mayoritariamente seguido en nuestros Tribunales...Por otra parte, nuestro Tribunal Supremo ha venido manteniendo que no puede hacerse al damnificado de mejor condición que a la parte contratante, sin que desde luego el alcance de un contrato de seguro sea distinto para el asegurado y para el tercero o terceros perjudicados, o sus herederos, de forma que cuando se aceptó una cláusula como la que nos venimos refiriendo expresa y libremente, lo convenido es extensivo a los terceros perjudicados, los cuales no pueden tener derechos de mayor amplitud que los consecuentes a lo estipulado por el asegurador y el asegurado contratante, consecuencia lógica de las previsiones al efecto contenidas en el artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro en el que se dice que en el seguro de responsabilidad civil 'el asegurador se obliga dentro del límite establecido en la ley y en el contrato'.

Así, revisada la Póliza y atendiendo a que la franquicia pactada constituye una limitación del riesgo contratado, no de derechos, el motivo será estimado por aplicación del artículo 1 de la Ley de contrato de Seguro : ' El contrato de seguro es aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta y otras prestaciones convenidas.'.

En igual sentido podemos citar resoluciones de distintas Audiencias Provinciales que recogen el criterio sentado en reiterada Jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras la de la AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA en el Rollo de apelación Juicio sobre Delitos Leves nº 5/2019: 'Ahora bien, la responsabilidad directa debe declararse por el límite de la cobertura pues, la franquicia constituye límite de los derechos del asegurado. Esta delimita cuantitativamente el riesgo del contrato, su contenido y ámbito de cobertura al que se extiende la obligación por lo que, en puridad, no constituye una excepción que puede, o no, ser opuesta al tercero. La franquicia delimita el objeto contractual al margen del cual o más allá del mismo no puede extenderse la obligación resarcitoria exigible a la aseguradora. El Tribunal Supremo ha venido interpretando la eficacia de la protección al tercero perjudicado en el sentido de que la protección de este tercero no puede extenderse más allá de lo que es la propia definición del riesgo asegurado y a la cobertura del seguro ( SSTS 15 de febrero de 2006 y 10 de mayo de 2006).

Es parecer mayoritario que la cláusula en la que se establece una franquicia a favor de la entidad aseguradora en el supuesto de los daños causados a terceros es delimitadora del riesgo y oponible frente a terceros. En efecto, el Tribunal Supremo ha venido manteniendo que el alcance de un contrato de seguro sea distinto para el asegurado y para el tercero o terceros perjudicados, los cuales no pueden tener derechos de mayor extensión que los estipulados por el asegurador y asegurado contratante, como consecuencia lógica de las previsiones al efecto contenidas en el artículo 73 LCS'

Y la SAP de A Coruña, Penal sección 1 del 10 de enero de 2019: 'El artículo 117 del CP distingue dos niveles para la cuantificación de la responsabilidad de la aseguradora: el legalmente establecido y el contractualmente pactado, que no son incompatibles ( STS 865/2015, de 14 de enero), pero que obviamente deben respetarse. La póliza de responsabilidad civil de autos contempla una franquicia de 1.500 euros (límite contractual); la existencia de esa franquicia se mencionó expresamente en el escrito de defensa conjunto de los acusados y su aseguradora; en el juicio oral la representación de esas partes elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. Así, no podemos compartir las tesis formuladas por el Juez a quo en el auto de fecha 31/07/2017, en el que deniega la aclaración de sentencia solicitada por la aseguradora. Ni hubo pacto de conformidad entre partes sobre responsabilidad civil (de existir la alzada carecería de sentido), ni la aseguradora omitió hacer valer su franquicia. Por ello, debe estimarse el recurso, habiendo lugar a excluir el importe de la franquicia de la responsabilidad civil de la apelante.'

Así pues el importe de la franquicia pactada en el contrato de 1502,23 euros deberá quedar excluida de la exigida a la aseguradora

SEXTO.-. Solicita el apelante asimismo la condena a la aseguradora al pago de los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de seguro.

A dicha petición se opone la aseguradora, alegando, en primer lugar que tal reclamación se realiza por vez primera en esta alzada, y que por ello no puede ser estimada dicha pretensión.

Ello sin embargo no es así, puesto que, tal y como consta en la grabación digital del acto del juicio oral, fue en el propio acto, en sus conclusiones definitivas cuando la acusación particular formuló dicha pretensión.

En cuanto a su procedencia, deben tenerse en consideración dos datos relevantes:

En primer lugar que no es sino hasta esta sentencia dictada en apelación cuando se ha declarado la responsabilidad civil de la compañía aseguradora, Y en segundo lugar el hecho de que la aseguradora afianzo la suma exigida por el Instructor, una vez descontada la franquicia, tan pronto como fue requerida al efecto en la pieza de responsabilidad civil, sin que conste en autos que, con anterioridad a dicho requerimiento le fuera comunicada la existencia del siniestro.

En este sentido la sentencia del mismo alto Tribunal de fecha 11 de junio de 2014 al analizar el art. 20 de la Ley de Contrato de seguro, en particular en su apartado 4, en relación con el art. 76 de la misma ley y con el art. 117 CPenal y concordantes, y del ar. 20,8º de la Ley de Contrato de seguro concluye que:

'Lo cuestionado es la decisión de la sala de instancia descrita ya al formular el anterior motivo, que se recoge en el auto de 14 de noviembre de 2013, complementario de la sentencia, y se concreta en el reproche de que la misma ha inaplicado indebidamente el art. 20 de la Ley de Contrato de seguro, en particular en su apartado 4, en relación con el art. 76 de la misma ley y el art. 117 CPenal.

Al respecto, se argumenta que el propósito de la ley de Contrato de seguro es evitar la mora de las compañías aseguradoras, a fin de que estas satisfagan cuanto antes a las víctimas las cantidades mínimas que corresponda indemnizar, sin perjuicio de la ulterior liquidación definitiva, una vez fijada jurisdiccionalmente la cifra que corresponda. En el caso a examen está declarada la responsabilidad del médico y consta que su actividad profesional estaba asegurada en Zurich, en virtud de póliza suscrita por el Colegio Oficial de Médicos. Por otra parte, consta asimismo que la indemnización a las víctimas se había fijado por el fiscal, en su escrito de acusación el 2 de abril de 2012, en 6000 euros, que fue también lo solicitado en nombre de la recurrente. Además, se dice, la aseguradora estaba actuando en la causa, pese a lo cual no consignó ni ofreció cantidad alguna en ningún momento, con la justificación de la necesidad del juicio para determinar los hechos y la existencia de dolo; contrariando así, se dice, el sentido de las normas específicas reseñadas.

En el desarrollo del motivo se argumenta con la cita de diversas sentencias, pero relativas a casos de muertes y lesiones, cuya producción efectiva, en todos los supuestos, debió estar bien determinada ya ex ante, de manera que, con la referencia al baremo de valoración del daño corporal y a los criterios jurisprudenciales existentes en la materia, habría sido posible formar criterio al respecto, con una razonable aproximación.

Por eso, tiene razón la sala de instancia, que en su auto de 14 de noviembre de 2013, complementario de la sentencia en este punto, razona de manera ejemplar al respecto, poniendo de relieve que en el supuesto a examen, con anterioridad a la fijación por la sentencia, estaba discutida la realidad de las acciones; y, que, en particular, el monto de lo que podría resultar finalmente debido estaba por completo sujeto a la determinación judicial. En una materia, sumamente abierta, en la que, aun existiendo en las calificaciones provisionales una primera estimación, lo cierto es que, al tratarse de daños morales, no cabe hablar de parámetros indemnizatorios utilizables, del mismo modo que cabe hacerlo en la clase de supuestos antes aludidos'.

Atendidas tales consideraciones y la falta de constancia de comunicación alguna de la responsabilidad exigida a la compañía que no ha sido declarada sino hasta la presente sentencia, no ha lugar a la imposición de los intereses moratorios solicitados por la apelante.

SÉPTIMO.- En cuanto a la alegación cuarta del escrito de impugnación del recurso, que hace referencia al posible enriquecimiento injusto de los perjudicados en el caso de que cobraran dos veces, ello no es así, puesto que la responsabilidad civil es directa tanto de la condenada como de la aseguradora, estando por tanto ambas obligadas al pago con las excepciones señaladas relativas a la franquicia.

OCTAVO.-No existen motivos para imponer las costas del recurso que han de ser declaradas de oficio.

No procede estimar la pretensión de la apelante de que fuera condenada en costas la apelada caso de oponerse al recurso habida cuenta la estimación parcial de las pretensiones del apelante.

Fallo

Se ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de AEROLINEAS ARGENTINAS, AIR EUROPA, AIR FRANCE, AVIANCA, DELTA AIRLINES, KLM, LATAM (LAN) Y LUFTHANSA, en consecuencia, se REVOCA la sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid en el Juicio Oral nº 472/2017, en el sentido de CONDENAR a la entidad AXA SEGUROS GENERALES, S.A. a indemnizar en calidad de responsable civil directo a las entidades AEROLINEAS ARGENTINAS, AIR EUROPA, AIR FRANCE, AVIANCA, DELTA AIRLINES, KLM, LATAM (LAN) Y LUFTHANSA en las cantidades fijadas en sentencia, con exclusión de la franquicia de 1502,53 euros, que será anonada por la condenada, manteniendo íntegramente el resto de los pronunciamientos del fallo.

Las costas procesales causadas en esta instancia se declaran de oficio.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes así como, en su caso, a los ofendidos o perjudicados por el delito aun cuando no sean parte en la causa.

Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, en los términos previstos en el art. 792.4 de la LeCrim, por término de cinco días a partir de la última notificación.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.