Sentencia Penal Nº 177/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 1015/2020 de 26 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00177/2021

-C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA

Teléfono: 981 18 20 74 /75/36

Correo electrónico: seccion2.ap.coruna@xustiza.gal TFNO. 881 881 899 /895/ 896/ 898

Equipo/usuario: MV

Modelo: 213100

N.I.G.: 15036 43 2 2016 0004124

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001015 /2020

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.1 de FERROL

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000041 /2019

Delito: LESIONES

Recurrente: Benito

Procurador/a: D/Dª MANUEL PEDRO PEREZ SAN MARTIN

Abogado/a: D/Dª ANA FERNANDEZ BERINI

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

ILTMA. SRA. PRESIDENTA

DOÑA Mª DEL CARMEN TABOADA CASEIRO

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON MIGUEL A. FILGUEIRA BOUZA

DON SALVADOR P. SANZ CREGO-ponente

En A Coruña, a 26 de marzo de 2021

LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA

En el recurso de apelación penal Nº 1015/20, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de los de Ferrol, en el Juicio Oral Núm.: 41/19, seguidas de oficio por un delito de lesiones, figurando como apelante Benito, y como apelado El Ministerio fiscal; siendo Ponente del presente recurso el Ilmo. Sr. D. Salvador P. Sanz Crego.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 1 de los de Ferrol con fecha 20 de marzo de 2020, dictó Sentencia y cuya Parte Dispositiva dice como siguiente:

'DEBO CONDENAR Y CONDENO a Benito, como autor de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 147.1 del Código Penal, a la pena de de 7 meses de multa con cuota diaria de 6 euros; y de un delito leve de lesiones del art 147.2 del Código Penal a la pena de 2 meses de multa con cuota diaria de 6 euros, en ambos casos con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art 53 CP, así como al abono de 2/3 de las costas causadas;

- DEBO CONDENAR Y CONDENO a Esteban como autor de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 147.1 del Código Penal, a la pena de 7 meses de multa con cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art 53 CP, así como al abono de 1/3 de las costas causadas.

En concepto de responsabilidad civil Benito, indemnizará a Esteban en la cantidad de 450 euros; a Vanesa, en la de 8.980 euros y al SERGAS en la cantidad de 5.821,12.

Esteban indemnizará a Fernando en la suma de 390 euros, y al SERGAS la cantidad que se determine en ejecución de sentencia a la vista de la certificaron de gastos que aporte el citado organismo, por la asistencia dispensada a aquel.

A dichas sumas habrán de adicionarse los intereses del art. 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución hasta el completo pago.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Benito, que fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 13/7/2020, dictado por el juzgador, acordando darle el traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a las restantes partes.

TERCERO.-Por Diligencia de Ordenación de fecha 9/10/2020, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficina de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo. Magistrado Ponente.

Hechos

Se acepta el relato fáctico de la sentencia recurrida, que aquí se da por reproducido, en aras de la brevedad.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, dictada con fecha 20 de marzo de 2020 por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de los de Ferrol, condena al acusado Esteban como autor de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal, y al también acusado Benito como autor de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal y de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal y frente a ella interpone recurso de apelación la representación procesal de Benito alegando como motivos de impugnación, dicho sintéticamente, loos siguientes:

- error en la valoración de la prueba, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

- error en la valoración de la prueba y error en la aplicación del derecho: caso fortuito.

- improcedencia de la condena al pago de la responsabilidad civil o, de manera subsidiaria, desproporción del importe de la responsabilidad civil fijada a favor de Vanesa.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Con relación al primer motivo de impugnación de la sentencia, la ausencia de prueba de cargo de la comisión por el acusado de los delitos objeto de enjuiciamiento y condena, debemos recordar que la prueba en cuestión, la declaración tanto de los acusados como de los diferentes testigos del incidente, tiene una naturaleza de carácter personal, por lo que han de tenerse en cuenta los criterios jurisprudenciales existentes en relación con la posibilidad de revalorar la prueba en la segunda instancia.

Dice en este sentido la STS 162/2019, de 26 de marzo de 2019:

'... En el recurso de casación la revisión del juicio fáctico se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º).

En el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta'

'...Centrando el análisis en el principio de presunción de inocencia, que es un motivo de impugnación común a la casación y a la apelación, es doctrina constante que a través del derecho a la presunción de inocencia se permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) Una prueba de cargosuficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) Una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba ; d) Y una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iterdiscursivo que conduce desde la prueba al hecho probado ( STS 377/2016, de 3 de mayo , con cita de las SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio )

En palabras del Tribunal Constitucional a la luz de la presunción de inocencia no se puede 'revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoriaa la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable( STC. 123/2006 de 24 de abril)'.

'... En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que como hemos visto tienen un régimen singular de impugnación, en 'caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediacióny justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)'.

Por ello, como precisa la STS 216/2019, de 24/04/2019, 'La mutación del factumpermitida en el recurso de apelación puede derivar de la censura por arbitrariedad o irracionalidad con la que se ha valorado esa prueba en la primera instancia. En este sentido, la STS 652/2014, de 10 octubre , declara que '(...)el tribunal de apelación no puede sustituir una valoración probatoria o una decisión acerca de la credibilidad de los testigos que no sea totalmente absurda, por la propia, basándose en que esta última es más racional o más completa o acertada que la primera'.

En el presente caso la sentencia dictada en la instancia detalla de manera suficiente el proceso deductivo seguido en la interpretación de la prueba, en la valoración de las declaraciones prestadas por los dos acusados, uno de ellos el recurrente, y por los testigos, uno de ellos la perjudicada Vanesa, precisando los motivos por los que le concede la significación de bastante,y lo hace de una manera suficientemente razonable, acorde con las reglas que derivan de la experiencia, que no puede decirse desacreditada por otras pruebas que permanecieran desconsideradas, apreciación, en consecuencia, que difícilmente puede ser objeto de revisión crítica al resolver la presente apelación.

Se alega en el escrito de recurso, con relación a las lesiones sufridas por Vanesa, que el traumatismo en el pómulo derecho recogido en el relato de hechos probados no fue constatado en el informe de la asistencia prestada a la lesionada en el CHU de Ferrol obrante al folio 10 de las actuaciones, y que la contusión lumbar asimismo recogida en el relato de hechos probados 'puede tener su origen en múltiples circunstancias (tropezón accidental, caída accidental, empujón de un tercero ...) y no en una agresión de mi representado...'. Sin embargo el hecho de que en el momento de su reconocimiento en el servicio de urgencias del CHU de Ferrol no se apreciara ningún hematoma en Vanesa carece de la relevancia exculpatoria que pretende concederle la parte recurrente, constando reflejado en el apartado de síntomas del informe del servicio del 061 que obra a folio 9 de las actuaciones (cuyos integrantes atendieron a Vanesa en el lugar de los hechos y procedieron a su traslado al CHU) los siguientes: dolor lumbar y dolor occipital. A lo que cabe añadir, como recuerda la STS 726/2016, de 30/09/2016, que ' ... no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo :sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13)...' ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5)'.

Se alega asimismo en el escrito de recurso que 'dado que en la sentencia impugnada se reconoce que estamos ante dos versiones contradictorias y que la propia Juez de instancia, aunque sea de forma indirecta pone de manifiesto dudas sobre la manera de ocurrir los hechos, se debe aplicar el principio in dubio pro reo'.

Sin embargo, la sentencia de instancia, tras poner de manifiesto la existencia de dos versiones que se contradicen, la sostenida por Benito y los testigos Fernando, Samuel y Filomena, y la mantenida por Esteban y los testigos Leon y Vanesa, precisa que ambas 'presentan quiebras en cuanto a su valor convictivo', pues la primera no permite dar respuesta a las lesiones sufridas por Vanesa y la segunda tampoco permite explicar cumplidamente las lesiones de Fernando, estimando por tanto como más creíble la versión sobre cada hecho aportada por cada uno de los perjudicados (lo que no excluye en consecuencia que la declaración prestada por uno de los lesionados encuentre una corroboración en la prestada por otro) concluyendo por todo ello que 'se considera acreditada la existencia de la agresión de Benito a Esteban y a Vanesa y la de Esteban a Fernando'.

Por ello no cabe estimar vulnerado el principio 'in dubio pro reo'. Como ha venido señalando la Sala Segunda del Tribunal Supremo 'El principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS 1.3.93 , 5.12.2000 , 20.3.2002 , 18.1.2002 , 25.4.2003 ). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas-como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de los denunciados cual acontece en el caso que nos ocupa.' ( STS 935/2005, de 15/07/2005). En definitiva, como declara la STS 157/2016 , de 26 de febrero , ' el principio 'in dubio pro reo' únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. El principio 'in dubio pro reo' nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación'.

Y, en el presente caso, la juzgadora de instancia no albergó ninguna duda respecto al modo en que se desarrollaron los hechos y a la participación en ellos de los dos acusados, entre ellos el aquí recurrente, por lo que el citado principio no resulta de aplicación.

Como segundo motivo de impugnación se Invoca un error en la valoración de la prueba y error en la aplicación del derecho (caso fortuito).

Estima la parte recurrente que, con relación a las lesiones sufridas por Vanesa, la declaración prestada por Benito y sus testigos 'es perfectamente compatible con una caída accidental de Vanesa en su reconocida intención de proteger a Esteban'. Pues bien, sin perjuicio de recordar que, como precisó la STS 842/2015, de 22/12/2015, no basta negar la propia responsabilidad penal para que deba prevalecer la presunción de inocencia,y que la revisión de la credibilidad de los testimonios presentados en el juicio oral no forma parte del contenido del derecho a la presunción de inocencia,debe señalarse, con relación a la versión alternativa de los hechos planteada, tanto que la parte recurrente prescinde para ello de la declaración prestada en el plenario por la propia perjudicada, Vanesa, quien manifestó que Benito 'lanzó un puñetazo que la cogió en medio y le dio lateralmente en la cara, cayendo contra el capo de un coche y contra el bordillo de la acera, quedando un poco aturdida', como que, como precisó la STS 726/2016, de 30/09/2016, ' ... no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo :sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13)...' ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5)'.

Se alega asimismo en el escrito de recurso que 'sí existe un elemento absolutamente objetivo qué es la manifestación rotunda y contundente de Vanesa, que excluye la apreciación de dolo, incluso eventual, en el comportamiento de mi representado y que impide la condena por el delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal por el que venía siendo acusado', estimando por ello que concurre 'un error en la aplicación del derecho al considerar que los hechos atribuidos a mi mandante son constitutivos de un delito del artículo 147.1 del Código Penal al apreciar dolo eventual, cuando de lo expuesto se deduce claramente la existencia de un caso fortuito reconocido por la propia víctima'.

La alegación no será estimada. Ciertamente, como se puso de manifiesto en los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, la perjudicada Vanesa declaró en el plenario declaró que ' Benito, aunque no le quiso pegar a ella, lanzó un puñetazo que la cogió en medio y le dio lateralmente en la cara'. Por lo que en realidad nos encontramos ante lo que ha venido a llamarse unerror en el golpe,al haber sufrido la lesión persona distinta de aquélla contra la que iba dirigido el golpe; y la jurisprudencia tiene declarado que el error en el golpe o aberratio ictus, consecuencia de una falta de acierto en la dirección en el ataque, bien por falta de puntería o porque un tercero se interpone en la trayectoria, resulta irrelevante e intrascendente si existe identidad en el bien jurídico protegido.

Como señaló la STS 207/2018, de 03/05/2018,

'El motivo cuestiona la presencia del dolo directo en la causación de las lesiones al considerar que ha existido un error en el golpe al haber sufrido la lesión persona distinta de aquélla contra la que iba dirigido el golpe y que si bien la jurisprudencia tiene declarado que el error en el golpe o aberratio ictus, consecuencia de una falta de acierto en la dirección en el ataque, bien por falta de puntería o porque un tercero se interpone en la trayectoria, resulta irrelevante e intrascendente si existe identidad en el bien jurídico protegido, la doctrina considera que ello sólo es posible si el segundo objeto sobre el que recayó y sufrió una lesión estaba o no a la vista del autor.

Sí, además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado. Pero ello no excluye un concepto normativo de dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone un concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la integridad física, es decir, realizar lo suficiente para poder explicar un resultado como el efectivamente producido, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado ( STS 63/2010 de uno de junio ), esto es existe dolo genérico de lesionar y una posterior concreción en el dolo directo o eventual.

Y a similar conclusión se llegaría si como la sentencia se plantea en los fundamentos jurídicos el golpe pudiera haber sido dirigido a persona distinta del que resultó finalmente lesionado.

En efecto la jurisprudencia de esta Sala ha declarado en un caso de disparo con arma de fuego ( STS 141/2016 del 25 febrero ), 'la irrelevancia en la subsunción cuando la acción se dirige contra una persona, pero a causa de la deficiente realización, o por el hecho de que otra persona se interponga en la trayectoria del disparo, el resultado se produce sobre otra persona de idéntica protección jurídica ( STS 148/02, de 7 de febrero ). O en la STS 1230/2006 de 1 de diciembre , resulta intrascendente irrelevante en la subsunción si existe identidad de bien jurídico, porque la ley determina de modo no individualizado el objeto de protección.

Esto es, el término 'otro' con el que el tipo penal identifica el sujeto pasivo del delito es una persona sobre la que se actúa y su exigencia se cumple cuando la conducta se dirige hacia una persona, otro, y el resultado alcanza a quien está en las inmediaciones porque ese resultado, en principio no querido por el sujeto activo, era previsible dada la cercanía con el destinatario original, y ello porque esa desviación del disparo se produce bien por error en el golpe, bien por interposición de la nueva víctima, bien, como es el caso, por un acto de defensa que desvía el proyectil a otra persona inmediata de manera que su presencia inmediata lo sitúa como objeto del peligro de la acción generada por el autor del disparo'.

Sólo en los supuestos en los que las dos víctimas, la potencial y la que sufre el resultado no se encontrarán en el campo visual podría discutirse la posibilidad de un concurso entre un delito doloso, intentado, -y uno imprudente-, pero no es el caso de esta casación, pues desde el relato fáctico, resulta que ambos, padre e hijo, se encontraban juntos, y si el golpe se dirigió hacia el padre pero alcanzó al hijo, es irrelevante a la subsunción el que dirigida la acción contra una persona identificada como sujeto pasivo, la resultancia se produce en quien se encuentra a su lado y una defectuosa realización de la inicial conducta o una interposición física desvía el golpe que alcanza a otra persona distinta del inicialmente previsto pero cercano al inicialmente dirigido y visible para el sujeto activo'.

Y, con relación a la lesión sufrida por Esteban, alega la parte recurrente que ' Esteban afirmó tanto en fase de instrucción como en el acto del juicio que él no vio quien le pegó, que lo sabe por lo que le dijo Vanesa', por lo que 'necesariamente se debe dictar una sentencia absolutoria al no existir prueba de cargo válida que acredite que las lesiones de Esteban fuesen causadas por mi representado'. Alegación que no será estimada por cuanto supone prescindir de la valoración que, como prueba de cargo, se ha realizado en la sentencia de instancia de la declaración prestada por la perjudicada Vanesa con relación a la autoría, por parte de Benito, de las lesiones sufridas por Esteban, autoría que además fue también corroborada en el plenario por el testigo Leon.

En el tercer motivo de impugnación se invoca nuevamente la aplicación del principio 'in dubio pro reo', cuestión que ya ha sido examinada anteriormente, en sentido desestimatorio.

Como último motivo de impugnación se alega que al no haber cometido Benito delito de lesiones alguno, tampoco puede ser condenado a responsabilidad civil alguna derivada del mismo, petición que, atención a lo anteriormente expuesto, no puede ser estimada. De manera subsidiaria, considera la parte recurrente desproporcionada la cantidad establecida respecto a las lesiones sufridas por Vanesa, cuestionando los días de curación fijados en la sentencia. Sin embargo los días invertidos por Vanesa para su curación, 99, aparecen recogidos en el informe médico forense de sanidad de fecha 1 de marzo de 2017, informe que no fue impugnado por la defensa de Benito, que tampoco solicitó la comparecencia en el plenario de la médico forense que lo emitió para interesar las aclaraciones que, sobre su contenido, estimara necesarias. Finalmente, debe rechazarse la alegación de una presunta culpa de la víctima en la producción del resultado, por cuanto a la vista del relato de hechos probados de la sentencia de instancia no se desprende en modo alguno la concurrencia de los presupuestos previstos en el artículo 114 del Código Penal.

Por todo lo anteriormente expuesto procede, con desestimación del recurso formulado, la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.-Se declaran de oficio las hipotéticas costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de Benito contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2020, dictada en las presentes actuaciones de Juicio Oral Nº 41/2019, por el Juzgado de lo Penal Número 1 de Ferrol, DEBEMOS confirmardicha resolución.

Se declaran de oficio las costas que se hubieran podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que, conforme al artículo 847.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.: Leída y publicada que fue en el día de hoy, que es el de su fecha, la anterior sentencia por el Magistrado Ponente al estar celebrando audiencia Pública la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial.; de lo que doy fe.