Sentencia Penal Nº 177/2021, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 34/2021 de 19 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00177/2021

-

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA

Teléfono: 941 296 568

Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: MVE

Modelo: 213100

N.I.G.: 26089 43 2 2017 0003911

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000034 /2021

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de LOGROÑO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000116 /2018

Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Emilia, Jose Antonio Procurador/a: D/Dª HECTOR SALAZAR OTERO, MONICA EMMA PALACIO ANGULO

Abogado/a: D/Dª MARIA FERNANDEZ VILLAR, EDUARDO DIEZ LARREA

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, ALLIANZ ALLIANZ

Procurador/a: D/Dª , MARIA TERESA LEON ORTEGA

Abogado/a: D/Dª , SARA VAZQUEZ PARGA

SENTENCIA Nº 177 de 2021

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ILMOS./AS. SRES./SRAS

Magistrados

Dña. MARÍA DEL PUY ARAMENDÍA OJER

Dña. EVA MARÍA GIL GONZÁLEZ

Dña. IVANA MARÍA LARROSA IBÁÑEZ

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En Logroño, a diecinueve de julio de dos mil veintiuno.

La Ilma Sra Magistrada de la Audiencia Provincial de La Rioja, María del Puy Aramendía Ojer, actuando como Ponente en la causa, ha visto el Rollo de Sala número 34/21, en grado de apelación, los autos del procedimiento abreviado 116/2018 procedentes del Juzgado de lo Penal número 1 de Logroño , cuyo recurso de apelación es interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2020, siendo las partes en esta instancia como apelantes D. Jose Antonio y Dña. Emilia , bajo la defensa de los Letrados D. Eduardo Díez Larrea y Doña María Fernández Villar respectivamente ; y como apelado el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO:En fecha 6 de noviembre de 2020 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño cuyo fallo dice: ' Que debo CONDENAR y CONDENO a D. Jose Antonio como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida de los artículos 253.1y 249 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

A su vez, debo CONDENAR y CONDENO a D. Jose Antonio como autor criminalmente responsable de un delito de daños del artículo 263 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete meses de multa a razón de cuatro euros la cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penalpara el caso de impago.

Todo ello unido al abono de las costas procesales devengadas a su instancia en las presentes actuaciones.

Por otro lado, debo CONDENAR y CONDENO a Dª. Emilia como autora criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida de los artículos 253.1y 249 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

A su vez, debo CONDENAR y CONDENO a Dª. Emilia como autora criminalmente responsable de un delito de daños del artículo 263 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete meses de multa a razón de cuatro euros la cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penalpara el caso de impago.

Todo ello unido al abono de las costas procesales devengadas a su instancia en las presentes actuaciones.

En concepto de responsabilidad civil, los condenados deberán abonar, conjunta y solidariamente, a la entidad 'Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.', el importe de 1.355,10 euros; todo ello con los intereses legales del artículo 576 de la LEC'

S EGUNDO:Por la representación procesal de don Jose Antonio y por la representación procesal de doña Emilia se interpusieron sendos recursos de apelación contra dicha sentencia, recursos que fueron impugnados por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de la compañía aseguradora Allianz, que solicitan su desestimación.

TERCERO:Remitidos los autos a esta Audiencia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8 de julio de 2021. Es ponente María del Puy Aramendía Ojer.

Hechos

UNICO.-Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos, salvo el párrafo tercero: 'Sobre esta base, durante la vigencia del arrendamiento los encausados, como principales responsables del cumplimiento de lo pactado, bien ellos o personas de su ámbito, bajo conocimiento y/o anuencia de los primeros, llevaron a cabo actos de vandalismo en el uso de los objetos, muebles y dependencias de la vivienda, causándose daños en cuantía de 1.100 euros, afectando a armarios, aparador, mesas. almohadas, cortinas, etc. Asimismo, se llevaron de la vivienda sillas, banquetas, una lavadora, somieres, colchones, y mesilla por valor total de 633,50 euros';

que se sustituye por: ' Sobre esta base, durante la vigencia del arrendamiento los encausados, siendo el encausado D. Jose Antonio el principal responsable del cumplimiento de lo pactado, bien él o personas de su ámbito, bajo conocimiento y/o anuencia del primero, llevaron a cabo actos de vandalismo en el uso de los objetos, muebles y dependencias de la vivienda, causándose daños en cuantía de 1.100 euros, afectando a armarios, aparador, mesas. almohadas, cortinas, etc. Asimismo, se llevaron de la vivienda sillas, banquetas, una lavadora, somieres, colchones, y mesilla por valor total de 633,50 euros';

Fundamentos

PRIMERO:Alega la parte apelante don Jose Antonio error en la valoración de la prueba; vulneración del art. 253.1Código Penal; falta de título hábil; puesto que don Jose Antonio había abandonado la vivienda en el mes de febrero de 2017, dejando ostentar una posesión legítima de la cosa y de ser depositario de los bienes; abandono de la vivienda de la que tuvo perfecto conocimiento la propietaria, doña Serafina, al igual de que quien quedaba en la vivienda era la hermana de don Jose Antonio junto con su familia. Error en la valoración de la prueba; vulneración del art. 253.1Código Penal; no acreditación de la apropiación o distracción de los objetos; en ningún momento quedó acreditada ni la preexistencia de los objetos ni tampoco el hecho de que el recurrente distrajese los objetos a los que hace referencia la sentencia, no pudiendo darse validez como prueba de cargo a la declaración de doña Serafina las relaciones entre las partes no eran buenas cuando se interpone la denuncia, dado que existían deudas de rentas. Error en la valoración de la prueba; vulneración del art. 253.1Código Penal; inexistencia de ánimo de lucro; no existe en los autos acreditación alguna, de que el recurrente se haya enriquecido disponiendo de los objetos a los que hacía referencia el contrato de arrendamiento; muchos objetos de la casa estaban viejos y debido al uso debían de ser desechados o bien repuestos por otros nuevos, circunstancia de la que no puede deducirse ánimo de lucro alguno. Error en la valoración de la prueba. infracción del artículo 263Código Penal; la sentencia fundamenta la condena por el delito de daños en la declaración de doña Serafina y de doña María Milagros, obviando la mala relación existente entre las partes y que doña María Milagros trabajaba para doña Serafina, lo que resta objetividad a sus declaraciones; no se debe confundir una posible reclamación de índole civil derivada del uso inadecuado de una serie de objetos o vivienda, con la realización de daños dolosos para destrozar intencionadamente una vivienda; la existencia de dichos daños, se basa en informes de creación unilateral, carentes de objetividad, que nada acreditan. Vulneración de la presunción de inocencia de la recurrente y subsidiariamente del principio in dubio pro reo; la prueba de cargo carece de la consistencia suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia; así mismo, existen serias dudas de lo sucedido en realidad, existiendo una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran los tipos penales de apropiación indebida y de daños, dudas que como nuestro derecho penal exige deben de beneficiar al reo. Suplica a la Sala la Sala dicte sentencia por la que, estimando el recurso, revoque la de instancia y absuelva al recurrente de los delitos de los que se le ha condenado.

SEGUNDO:Alega la parte apelante doña Emilia error en la valoración de la prueba; vulneración del art. 253.1Código Penal; falta de título hábil; puesto que a doña Emilia no se le habían entregado los muebles a los que se refiere la sentencia por uno de los títulos con obligación de entregarlos o devolverlos, no existía una posesión legítima de la cosa, la recurrente no tenía obligación alguna para con Doña Serafina y mucho menos respecto a los bienes objeto de la denuncia, en ningún momento Doña Serafina entregó bien alguno a la recurrente para que diese a los mismos un destino concreto, es más, ninguna relación jurídica obligacional existía entre las mismas. Error en la valoración de la prueba; vulneración del art. 253.1Código Penal; no acreditación de la apropiación o distracción de los objetos; en ningún momento quedó acreditada ni la preexistencia de los objetos ni tampoco el hecho de que la recurrente distrajese los objetos a los que hace referencia la sentencia, no pudiendo darse validez como prueba de cargo a la declaración de doña Serafina las relaciones entre las partes no eran buenas cuando se interpone la denuncia, dado que existían deudas de rentas. Error en la valoración de la prueba; vulneración del art. 253.1Código Penal; inexistencia de ánimo de lucro; no existe en los autos acreditación alguna, de que la recurrente se haya enriquecido disponiendo de los objetos a los que hacía referencia el contrato de arrendamiento; muchos objetos de la casa estaban viejos y debido al uso debían de ser desechados o bien repuestos por otros nuevos, circunstancia de la que no puede deducirse ánimo de lucro alguno. Error en la valoración de la prueba. infracción del artículo 263Código Penal; la sentencia fundamenta la condena por el delito de daños en la declaración de doña Serafina y de doña María Milagros, obviando la mala relación existente entre las partes y que doña María Milagros trabajaba para doña Serafina, lo que resta objetividad a sus declaraciones; no se debe confundir una posible reclamación de índole civil derivada del uso inadecuado de una serie de objetos o vivienda, con la realización de daños dolosos para destrozar intencionadamente una vivienda; la existencia de dichos daños, se basa en informes de creación unilateral, carentes de objetividad, que nada acreditan. Vulneración de la presunción de inocencia de la recurrente y subsidiariamente del principio in dubio pro reo; la prueba de cargo carece de la consistencia suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia; así mismo, existen serias dudas de lo sucedido en realidad, existiendo una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran los tipos penales de apropiación indebida y de daños, dudas que como nuestro derecho penal exige deben de beneficiar al reo. Suplica a la Sala la Sala dicte sentencia por la que, estimando el recurso, revoque la de instancia y absuelva a la recurrente de los delitos de los que se le ha condenado.

TERCERO:Dada la similitud entre ambos recursos se resuelven conjuntamente.

CUARTO:como ya se dijo en sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 4 de Febrero de 2005, rec. 43/2005: 'SEGUNDO.- Dado el tenor de las alegaciones en que se sustenta el recurso, ha de partirse de que la facultad-deber de valorar la prueba practicada corresponde al Juez a quo, conforme a los artículos 117-3 de la Constitución, y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y, en base a los principios de inmediación y contradicción, sin que proceda la revisión de la valoración realizada, salvo que la efectuada se evidencie errónea, irracional o absurda y sin que quepa pretender la sustitución de la valoración judicial, por la parcial, subjetiva y, desde luego, interesada estimación de parte. Igualmente ha de indicarse que, como establece la S.T.S. número 1807/2002, de 4 de noviembre, con cita de la S.T.S. número 1029/2002, de 30 de mayo: 'Constituye arraigada doctrina tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala la que establece que la presunción de inocencia es una presunción 'iuris tantum' que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la existencia de un hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado. Es la verificación de que en el proceso, con respecto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria -existente, válida y suficiente- que justifique la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto constituye una insustituible facultad de aquel ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)'. Asimismo, ha de expresarse que, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio ''in dubio pro reo'', y aunque uno y otro sean manifestación de genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio ''in dubio pro reo'' sólo entra en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. En todo caso, como establece la S.T.S. número 1955/2002, de 10 de enero: 'El principio ''in dubio pro reo'' nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay. Existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación'. Igualmente, ha de indicarse que el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Como señalan las SSTC números 24/1997 y 68/1998, la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y los hechos constitutivos de delito deben deducirse de hechos indiciarios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

Y la más reciente sentencia de esta misma Audiencia Provincial de La Rioja de 9 de Diciembre de 2011dice: 'Establece el Tribunal Supremo en sentencia num. 1425/2005, de 5 de diciembre que 'en cuanto a la presunción de inocencia, la doctrina de esta Sala en orden a su vulneración, precisa, STS 16.4.2003, que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador.'

El derecho a la presunción de inocencia alcanza sólo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en los que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las sabidas garantías procesales ( STS 26.9.2003). En idéntico sentido la sentencia, la S.T.S. num. 936/2006, de 10 de octubre.

Asimismo, hemos de indicar que, como establece la S.T.S. num. 265/2007, de 9 de abril, '... la presunción de inocencia no debe confundirse con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador, pues como precisaron la STC. 36/86 y el auto 338/83 : 'cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el Juzgador...'.

En definitiva, el Tribunal solo debe hacer constar lo que se probó y no lo que las partes consideran que se debió tener por probado. La credibilidad mayor o menor de los testigos o de los acusados y coimputados, como las contradicciones entre pruebas de cargo y descargo pertenecen al ámbito valorativo que es competencia del Tribunal de instancia, según el art. 741LECrim '.

Ocurre en el caso que nos ocupa, como evidencia la mera lectura del escrito de formulación del recurso, la situación que refiere la STS núm. 253/2007, de 26 de marzo, que expresa: 'La recurrente pretende, en realidad una distinta valoración de estos elementos probatorios, lo que supone confundir la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva con la disconformidad de aquella con la valoración de la prueba efectuada por la Sala, olvidando que cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente no pueden entenderse vulnerados aquellos derechos, pues la presunción que sólo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el Juzgador.

En este sentido la STC. 205/98 DE 26.10, recuerda que cuando lo que se denuncia no es la ausencia de actividad probatoria, sino la discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia'.

Y en la sentencia de 2 de Diciembre de 2011: 'Pues bien, el principio de presunción de inocencia constituye uno de los derechos fundamentales que nuestra Constitución reconoce a toda persona acusada, que se traduce en que son las partes acusadoras quienes tienen la carga de desvirtuar tal presunción, aportando la mínima actividad probatoria llevada a cabo con todas las garantías procesales y de la que resulte deducible la culpabilidad del acusado, y cuya valoración compete al Tribunal de instancia a quien corresponde apreciar libremente su significado ( arts. 24 y 117 de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Consiguientemente se vulneraría tal derecho fundamental cuando se condenara a una persona en base a una prueba absoluta y notoriamente insuficiente. Y, al respecto, el tribunal ha de valorar la existencia de ese mínimo y si la valoración de la prueba efectuada por el juez a quo ha sido respetuosa con las exigencias de la lógica y las enseñanzas de la experiencia.

Como se declara en la STC num. 189/1997, de 28 de septiembre;...'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado...'. En idéntico sentido la STS num. 1190/2011, de 10 de noviembre.

Asimismo, es jurisprudencia reiterada (ad ex. STC num. 174/1985, de 17 de diciembre y STS de 26 de enero de 2001) que la prueba por indicios tiene la virtualidad de enervar el principio interino de presunción de inocencia, siempre y cuando cumpla los siguientes requisitos: 1) pluralidad de los hechos-base o indicios, 2) que tales hechos base estén acreditados por prueba de carácter directo, 3) necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar, que sean concomitantes con dicho dato, 4) interrelación, ya que la naturaleza periférica exige que los datos estén no sólo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados, y 5) racionalidad de la inferencia, esto es, que entre los hechos indirectos plenamente acreditados y el dato precisado de acreditar ha de existir un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano; y, para que se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia'.

Y como recuerda la Sentencia 8/2017, de 26 de enero de 2.017, dictada por esta AP en el Recurso de Apelación 596/2016 'Efectivamente, en el proceso penal español, el recurso de apelación es un recurso ordinario en el que el tribunal competente para su resolución tiene plenas facultades para valorar las pruebas practicadas en la primera instancia y, en su caso, rectificar el relato de hechos probados declarados en la sentencia recurrida, al menos en lo que beneficie al acusado. Pero en la resolución de un recurso de apelación en el que se alegue como motivo de la impugnación de la sentencia recurrida el haber incurrido el juez de la primera instancia en error en la valoración o apreciación de la prueba, debe tenerse presente también que cuando las pruebas que han servido de soporte al dictado de dicha sentencia son pruebas de carácter personal, es decir, pruebas en las que el medio de prueba son personas que declaran ante el juez lo que han visto u oído, y dichas pruebas han sido practicadas en la forma que les es propia, es decir, prestándose las declaraciones en el acto del juicio oral a presencia del juez sentenciador, con observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, es dicho juez quien pudo apreciar las pruebas de forma directa y personalmente, lo que es esencial para la debida valoración de tales pruebas personales, ya que así, el juez a cuya presencia se practican puede apreciar y valorar no sólo lo que se dice, sino cómo se dice, pues las circunstancias concurrentes en la expresión de quien relata un hecho, tales como coherencia o contradicción en el relato, contundencia o vacilaciones y dudas en las manifestaciones, espontaneidad y rapidez en las contestaciones o la dilación entre las preguntas y las contestaciones, tranquilidad o nerviosismo, etc., son de gran importancia a la hora de valorar la credibilidad de las pruebas y poder cumplir con lo establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que otorga al juez la facultad y el deber de apreciar 'según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio'; facultad de la que carece el tribunal de apelación al no practicarse, de ordinario, las pruebas personales a su presencia; por lo que es de elemental sentido común que en la apelación se respeten y mantengan los hechos probados declarados en la sentencia de primera instancia salvo cuando concurran circunstancias que evidencien el error del juez de primera instancia en la apreciación y valoración de las pruebas ante él practicadas. A este respecto, debemos añadir que el hecho de que actualmente el juicio oral quede grabado en un soporte audiovisual que permite su examen al Tribunal de Segunda Instancia, no debe llevarnos sin más a considerar que el visionado de esa grabación que puede realizar el tribunal de apelación puede equipararse sin más a la inmediación que tuvo el juez de instancia. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 120/09, de 18 de mayo de 2009 , descarta que la visualización por el Tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia permita entender colmada la garantía de inmediación. Considera el TC que es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada de la prueba personal, pues permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales: secuencia de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5). Por ello, la simple grabación audiovisual del juicio no puede equiparase a la garantía de la inmediación, pues ésta es una noción mucho más amplia, que permite el contacto directo del Juez con la prueba, sin el cual el órgano 'ad quem' revalorar las pruebas personales en base a dicha grabación del acto de juicio. En igual sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 27 del 19 de Julio del 2010 Recurso: 591/2010 establece que '...no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y nohayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 200313 ) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un 'estar' presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar...'

QUINTO:En el caso enjuiciado, la juzgadora de instancia ha valorado las pruebas practicadas de forma lógica y no arbitraria o errónea, no pudiendo sustituirse la racional, lógica y fundada valoración de la juez a quo por la parcial subjetiva e interesada valoración que sostienen los apelantes. Así, obra en la causa contrato de arrendamiento de la vivienda piso sito en NUM000 del n.º NUM001 de la PLAZA000 de Logroño suscrito en fecha 29 de enero de 2016 entre la propietaria de dicha vivienda doña Serafina como arrendadora y don Jose Antonio como arrendatario, contrato al que se anexa inventario de bienes muebles existentes en la vivienda arrendada al tiempo de la formalización del contrato, y fotografías que evidencian el estado de la vivienda y de los muebles existentes en la misma.

En el acto del juicio el acusado don Jose Antonio declara que firmó el contrato de alquiler, con la propietaria y con la dueña de la inmobiliaria, estuvo viviendo en el piso hasta febrero de 2017, un año, vivió solo hasta que fueron sus padres a esa casa, también fueron a vivir su hermana y su cuñado Vicente, reconoce su firma en el inventario anexo al contrato de arrendamiento, comprobó que el mobiliario se correspondía con lo de la casa, tampoco se fijó mucho en las fotografías, era una casa apta para vivir, solo tuvieron que hacer pequeñas modificaciones con el permiso de la propietaria, que les ayudó, consistentes en retirar algunos muebles al principio de entrar a vivir en la casa, una encimera del mueble del salón y un armario somier que se caía, no retiró sillas, banquetas somieres, lavadora, colchones, no se ha llevado nada, solo su ropa, tampoco ha causado ningún daño, ha visto las fotografías de los daños pero él no los ha causado, se marchó en febrero de 2017, la casa se quedó su hermana y no volvió a entrar más a la casa, y cuando él se fue no había daños en la vivienda, solo la Mepansa que nunca llegó a funcionar, lo demás estaba viejito pero bien, no sabe cómo se han podido causar esos daños, cuando se fue su hermana del piso el ya llevaba tiempo trabajando en Valladolid, tuvieron un contrato verbal con la señora que no se llegó a firmar para cambiar el arriendo. Tenía muy buena relación con esta señora, iba por las mañanas, tomaba café con ellos, y cuando estuvo su hermana también, y nunca dijo nada de que faltaran cosas ni por daños. No le demandó por no pagar la renta, si dijo que su hermana le había dejado un mes a deber, pero también tenían el mes de fianza a su favor. La relación pasó a ser más conflictiva a raíz de que la señora pensaba que le debían rentas. No comprobó que las fotos del contrato se correspondían con la realidad, hay fotos que no coinciden, su hermana no vió el contrato ni las fotos, la casa estaba en muy malas condiciones, tenía humedades, ratas..., pidieron permiso para pintar y no les dejó la señora, y por eso no pintaron. La dueña sabía que iba a ir su hermana y no puso ningún impedimento, la propietaria sabía que él se iba en febrero de 2017 y que se quedaban sus padres y su hermana y no puso ninguna pega, nunca le dijo que había habido problemas en la vivienda, hasta que denunció la relación era muy buena, no le dijo nada de problemas de impagos ni de daños ni da falta de objetos, le llamó María Milagros para que pasara por la oficina para firmar el fin del contrato, ni se ha llevado ni ha ocasionado ningún daño en la vivienda. La casa estaba habitable pero los muebles estaban muy deteriorados, había ratas. Se marchaba el Domingo por la tarde y volvía el Sábado por la mañana, iba los fines de semana a ver a sus padres, de visita, la casa estaba bien. Cuando se marchó de la casa le dijo a su hermana que ella se quedaba pagando la renta, sabiéndolo la señora Serafina, no faltaba nada por pagar cuando él se fue de la casa, no hay ningún procedimiento contra él por impago de las rentas. Se lleva bien con su hermana.

La acusada doña Emilia declara que ratifica sus anteriores declaraciones, se le muestran las fotografías anexas al contrato de arrendamiento, y declara que su hermano no le enseñó esas fotos y ese contrato, cuando llegó a vivir a la casa el piso no está como en las fotos, la propietaria sabe que se iba a quedar a vivir en el piso, la relación con la propietaria era muy buena, iba al piso y no le dijo que faltaba nada ni que había muebles ni paredes rotas, le entregó las llaves en mano a la propietaria, la dueña le dijo que se debía un mes y que se lo regalaba, luego le pagó, tiempo después, la dueña estaba enfadada porque se debía un mes, los muebles eran viejos, algunas cosas se estropearon por el uso, llamaba a Serafina y le decía que lo tirara, tiró la lavadora y puso una y lo mismo con una cama, y el armario también estaba estropeado, el de la cama abatible, no se llevó nada de la señora cuando se fue, solo se llevó la cama de su padre, la lavadora la había comprado ella y se quedó ahí, se llevó la cama porque la había comprado ella y era suya, los sofás ya estaban rajados cuando entró ella a vivir, en la cocina había un armario roto que la arregló su marido, nunca ha usado la mesa del salón porque tenía las patas rotas, hicieron un agujero en la habitación para meter la antena, avisó antes de que lo iban a hacer. No ha roto nada en la vivienda, no se ha quedado nada de la señora. Entregó las llaves a los quince días de mayo, no es cierto que en julio estuvieran recogiendo sus pertenecías, las llaves las entregó ella, la vivienda tenía ratas y humedades. Ni su hermano ni ella han tratado mal la vivienda, esas fotos no son los muebles que ella vió en casa, son más nuevos que los que vió en la casa, la casa estaba para habitar, pero no para que haya carcoma en los armarios, su hermano no cambió los muebles, esos muebles no son los que había en la casa, igual los quitó la dueña y puso viejos para su hermano.

La testigo doña Serafina declara que ratifica la denuncia, cree que fue el 15 de julio, no el 19, cuando fue a la vivienda, las llaves se las entregaron el día 20 de julio, fue allí porque habían acordado que el 15 de julio dejaban el piso, estaban haciendo hatillos, un chico que se llama Victor Manuel, había puesto una denuncia el 5 de junio porque le debían la renta, el 17 de junio puso un burofax por incumplimiento del contrato porque a Jose Antonio le dijo que le alquilaba solo a él y a otra persona, pero familia ninguna, Jose Antonio firmó el contrato en la inmobiliaria con el inventario y las fotos, cuando alquiló la vivienda no había ratas, empezaron salir cuando tiraron el cuartel de la policía, se entera por la gente de la plaza que había mucha gente viviendo en la casa, llamó a la puerta y salió la hermana de Jose Antonio y le dijo que vivían allí también los padres, el marido, y le dijo que Jose Antonio trabajaba fuera, Jose Antonio no le dijo nunca que se iba ni que habían ido a vivir la familia, se fue la cubana y metió a un chico, se marchó el chico, vino una cubana mayor, se enteró por la gente, pasa el tiempo, y es cuando metió a la familia que se enteró por los vecinos, cuando empezó a dejar de pagarle que fue en octubre, le dijo que le iba a pagar en Navidad con la extra y no le pagó, le llamó a María Milagros y le dijo que tenía que pagar, luego mete a la familia, le llama y le dijo que no podía ser, le dijo que estaba fuera y que ya lo arreglaría, cree que pagó dos meses con el nombre de Vicente y le dijo que le pagara a su nombre, quería que se fueran, Jose Antonio firmó el contrato y las fotos, el día 15 les dijo que se fueran, el padre de ella estaba en la habitación en la cama, Victor Manuel haciendo hatillos, era un sobrino, y le dijo que la llave se loa iban a dar a una gitana y Vicente le dijo lo mismo, y le dio la llave, luego vino ella y dijo que necesitaban unos días más, y le dijo que cuatro días más, le llamaron al timbre y le dijeron que se estaban llevando cosas, era un vecino, bajó y dijo que los colchones eran suyos y que se los llevaban a otra casa que tenían, le dijo a Jose Antonio que iba a cambiar la cerraja, entraron y vieron todo deshecho y lo que no se lo habían llevado, llamó a la Policía Nacional, llamó a Jose Antonio y le dijo que el piso estaba destrozado y que firmara el fin de contrato y Jose Antonio le dijo que había sido su hermana, cree que Jose Antonio no tendría esa maldad, tenía un hijo en la droga, vivían Emilia, Vicente Victor Manuel el sobrino, el hijo, los padres, no pide nada, dejaron a deber el agua, y la luz y el gas, no reclama nada. Tasó el seguro los daños y los efectos sustraídos, la lavadora era suya y funcionaba, no le llamaron para decirle que la lavadora no funcionaba, Jose Antonio no ha firmado el fin de contrato, ella en la vivienda estaba en el pasillo no vió los daños hasta que entró con la perito y María Milagros, los muebles estaban bien cuando alquiló el piso, se llevaron la lavadora, le dijeron que se había roto la lavadora y el colchón y que lo habían vendido para chatarra, no le habían dicho nada antes. Jose Antonio no le dijo que se iba del piso, la relación no era buena, les decía continuamente que se fueran. Vive cerca, en el nº 5, quiere pensar que Jose Antonio no hizo los daños, pero no lo puede asegurar, no lo ha visto. Jose Antonio le decía que dormía en la furgoneta, no que se había ido. Vicente le entregó las llaves el día 15, y les dejó cuatro días más, pensó que sería por el padre que estaba en la cama. No le pidieron permiso para hacer un agujero en la pared ni nada en la casa.

La testigo doña María Milagros declara que es trabajadora de la inmobiliaria que intervino en el alquiler de la vivienda, lo alquiló a Jose Antonio, la propietaria le dijo que había dejado a su hermana y a sus hijos, reclamaron varias veces, la propietaria no cambió el contrato, Jose Antonio sabía que la propietaria no quería que estuviera la familia en la casa, reclamaron tres meses de alquiler y luego que había entrado la familia, le dijo Jose Antonio que iba a hablar con ellos a ver si salen, la propietaria le dijo que había entrado otra familia, no sabe si Jose Antonio vivía en la casa en diciembre de 2016, él entró en febrero, no recuerda en qué fecha firmaron el contrato, se hizo inventario y fotos, las hizo ella, la vivienda estaba en muy buen estado, ratifica las fotografías y el inventario que se le exhiben anexos al contrato, lo redactó ella, se corresponde con el piso y los enseres, fue a la vivienda porque la familia ya se iba a marchar, Jose Antonio les dio permiso para cambiar la cerradora, vivieron que la vivienda estaba en muy mal estado, más bien de vandalismo que de uso, llamaron a Jose Antonio y les dijo que iba a hablar con su hermana y aclararlo; Jose Antonio vió todo y firmó el inventario, el mobiliario estaba en muy buen estado, ha visto lo que había antes en el piso y lo que faltaba y lo que estaba roto, rotos el sofá, armarios..., faltaba la lavadora, un armario..., sillas no se acuerda si faltaban, ellos no entregaron las llaves, la dueña tenía llaves de la vivienda, entendió que nadie entregó las llaves, no recuerda la fecha en la que entró, han pasado tres años, entraron con las llaves de la propietaria; a los tres o cuatro meses de entrar Jose Antonio le llamó la propietaria que había entrado la familia de Jose Antonio.

El testigo don Manuel declara que es vecino de Serafina desde hace veinte años, sabía que había alquilado el piso a Jose Antonio, aparece la madre, el padre y un hijo que no tenían nada que ver con el alquiler, no recuerda las fechas, Serafina no acepta, les dijo que no tenían porqué ir esas personas a vivir, que lo había alquilado a dos personas, hacían muchos ruidos, rompieron la puerta de entrada a la calle, la puerta de entrada al piso y daban muchos golpes, el hijo que era drogadicto rompió la puerta del piso, subía piso por piso a pedirles dinero, vió las fotos, estaban los muebles en buen estado, perfecto, con el inquilino que tiene ahora ha tenido problemas de ratas, antes no oyó nada, él vive en el segundo, y no oyó nada de ratas, los vecinos se quejaban porque daban mucho ruido, vió que se llevaban una lavadora, atados con cosas, un somier, una cocina, por la puerta de la plaza y por la otra puerta de la calle se llevaban somieres, mesillas, estaba también Jose Antonio y su hermana llevándose cosas por la plaza y por la otra parte y llamó a Serafina que le estaban desvalijando el piso, sabía que eran del piso porque las había visto cuando Serafina dejó el piso para alquilarlo, entró a ver la vivienda. Estaban llevándose las cosas Jose Antonio, la mujer y otra persona, son dos hermanas gemelas, conoce a dos hermanas, la que ha vivido, Emilia que salió un día dando voces, cree que se llama Emilia, cree que será la mujer de Jose Antonio porque estaban los dos, identifica en la Sala a la acusada como mujer de Jose Antonio, y como la que estaba sacando las cosas.

La perito de la aseguradora Allianz ratifica su informe e informa que Serafina dio parte al seguro para que valorarse los desperfectos en su piso, había daños por actos vandálicos y por mal uso, daños vandálicos puertas arrancadas, cajones caídos, un sofá rajado, peritó los daños por actos vandálicos y los efectos que faltaban, Allianz indemnizó conforme a las facturas aportadas por Serafina de reposición de los efectos sustraídos y dañados a valor de usado, en 1355 euros, en valoración de gama básica. Vió la vivienda el 25 de julio, vió las fotografías del contrato y comprobó la falta de objetos.

Ha quedado acreditado con las pruebas practicadas que don Jose Antonio recibió la vivienda con los muebles que se encontraban en su interior en estado apto para el fin del arriendo, tal como él mismo reconoce en su declaración; y resulta de las fotografías e inventario anexo que el propio don Jose Antonio firmó al momento de suscribir el contrato de arrendamiento; inventario en el que consta expresamente: ' todos los enseres están en buen estado de conservación';y en el Exponen del contrato de arrendamiento expresamente se indica: 'la arrendataria declara conocer el estado en que se encuentra la vivienda y está conforme con el mismo'.Y así lo declara además la propietaria de la vivienda y la testigo doña Serafina que intermedió en el contrato de arrendamiento, que declara que vió la vivienda, ella misma hizo las fotografías y el inventario, y que unas y otro se corresponden con lo que había y el estado en que se encontraba la vivienda cuando fue arrendada. Ha quedado igualmente acreditado que al final del arriendo el 19 de julio de 2017, cuando los ocupantes de la vivienda abandonaron la misma, faltaban de la vivienda los muebles que se indican por la arrendadora doña Serafina: dos banquetas de cocina, una lavadora, dos sillas metálicas tapizadas, un somier y un colchón de 1,35, un somier y un colchón de 0,90, una mesilla, un colchón de látex. Todos estos muebles se encuentran relacionados en el inventario anexo al contrato y en las fotografías aportadas, salvo las dos banquetas de cocina, pero ha de tenerse en cuenta que tales bienes son propios de una vivienda amueblada, y en ningún momento se ha discutido que la vivienda no contara con dos banquetas de cocina. Y el testigo don Manuel declara que vió a don Jose Antonio y a su mujer;, aun cuando identificó sin ninguna duda a la acusada doña Emilia, como la persona que pensaba era la mujer, en lugar de la hermana, de don Jose Antonio; y a otra persona llevándose los muebles de la casa alquilada, y que avisó a doña Serafina que le estaban desvalijando la vivienda.

Ha quedado acreditado que la vivienda fue ocupada por el arrendatario don Jose Antonio en febrero de 2016, que unos meses después fueron a vivir a la vivienda además del arrendatario sus padres; y que en febrero de 2017 fueron a vivir a la vivienda la hermana de don Jose Antonio, doña Emilia y el marido de ésta, don Vicente. Así lo declaran don Jose Antonio y doña Emilia; y en el mismo sentido, doña Serafina declara que se enteró por los vecinos de la plaza que había mucha gente viviendo en la casa, que fue a la vivienda, llamó a la puerta y salió la hermana de Jose Antonio y le dijo que vivían allí también los padres, y el marido.

Ha quedado acreditado que doña Serafina no dio su consentimiento a que ocuparan la vivienda los familiares del arrendatario, que pasaron a residir en la vivienda, sino que solo permitía que viviera en la misma el arrendatario con otra persona. En este sentido, la declaración de doña Serafina ha sido clara, constante y sin fisuras, explicando que a Jose Antonio le dijo que le alquilaba solo a él y a otra persona, que Jose Antonio primero metió a una cubana, luego a un chico, luego a otra cubana mayor, y luego metió a sus padres y a su hermana y su familia, y que le dijo a Jose Antonio que eso no podía ser, y que quería que se fueran. Don Jose Antonio declara que él se fue de la vivienda en febrero de 2017, que se lo comunicó a doña Serafina, que le dijo que iba a entrar a vivir su hermana y que doña Serafina dio verbalmente su conformidad en cambiar el contrato, aunque luego no firmaron el cambio de contrato; y doña Emilia declara que la propietaria sabía que se iba a quedar a vivir en el piso; sin embargo, una cosa es que la propietaria conociera que a la vivienda hubieran entrado a vivir otros familiares de don Jose Antonio y otra cosa es que diera su consentimiento a que vivieran dichos familiares en la vivienda alquilada a don Jose Antonio, mucho menos que se mostrara conforme con un cambio de arrendatario. Frente a las declaraciones de los acusados, doña Serafina de forma coherente y clara explica que intentó por las buenas que se fueran esos familiares de la vivienda, que le dijo a don Jose Antonio que no podían vivir los familiares y don Jose Antonio le dijo que él dormía en la furgoneta por los problemas con su sobrino, que recibió el pago del alquiler a nombre de Vicente y le dijo a don Jose Antonio que no quería el pago a otro nombre, y su declaración se corrobora con el burofax remitido el 17 de junio de 2017 comunicando al arrendatario que en quince días debía abandonar la vivienda por haber metido en la misma a sus familiares. Y de haber consentido doña Serafina el cambio de arrendatario, hubieran las partes firmado el contrato de subrogación o novación por cambio de arrendatario, y ningún nuevo contrato se firmó.

Ha quedado acreditado con la certificación emitida por la empresa Euskoexcavaciones Navirrioja SL que don Jose Antonio estuvo trabajando de febrero a julio de 2017 en Ribera de Duero, pero tal circunstancia de desplazamiento por motivos laborales no le priva de su condición de arrendatario, no constando que a partir de febrero de 2017 don Jose Antonio devolviera las llaves de la vivienda a la propiedad, cambiara de domicilio, o abandonara la vivienda, a la que según reconoce había trasladado a vivir a sus padres, y acudía a verlos los fines de semana. Y ya se ha señalado que don Jose Antonio no firmó con la propietaria ningún fin de contrato por cambio de arrendatario o por dejar de ocupar la vivienda en febrero de 2017 ni en los meses posteriores.

De modo que don Jose Antonio desde el inicio hasta la finalización del contrato de arrendamiento tuvo la legítima disposición de la vivienda y de los muebles y enseres que se encontraban en su interior, la ocupara o no, siendo responsable del adecuado uso y conservación de dicha vivienda y de los muebles recibidos en arriendo, y de su devolución al final del arriendo en las mismas condiciones en que recibió la vivienda y los muebles que se encontraban en la misma.

Ha quedado acreditado que al final del arriendo no solo faltaban los muebles relacionados por la propietaria, sino que además se habían causado daños en la vivienda, unos propios del uso y otros por actos vandálicos. Así doña Serafina declara que pidió autorización a don Jose Antonio para cambiar la cerradura de la vivienda, que entró con la empleada de la agencia inmobiliaria y se encontraron todo deshecho, y la testigo doña María Milagros, trabajadora de la inmobiliaria que intervino en el alquiler de la vivienda, declara que hizo inventario y fotos, que la vivienda estaba en muy buen estado, que fue a la vivienda porque la familia ya se iba a marchar, Jose Antonio les dio permiso para cambiar la cerradora, y vieron que la vivienda estaba en muy mal estado, más bien de vandalismo que de uso, llamaron a Jose Antonio y les dijo que iba a hablar con su hermana y aclararlo; había visto lo que había antes en el piso y lo que faltaba y lo que estaba roto, rotos el sofá, armarios..., faltaba la lavadora, un armario..., sillas no se acuerda si faltaban. Y la perito de la aseguradora Allianz declara que Serafina dio parte al seguro para que valorarse los desperfectos en su piso, había daños por actos vandálicos y por mal uso, daños vandálicos puertas arrancadas, cajones caídos, un sofá rajado, peritó los daños por actos vandálicos y los efectos que faltaban, vió la vivienda el 25 de julio, vió las fotografías del contrato y comprobó la falta de objetos. La perito cuantificó los daños causados en la vivienda en 1100 euros a valor de usado, y en 635,50 euros el valor de los muebles que faltaban al final de arriendo, a valor de usado, tal como consta en el informe pericial obrante en la causa y ratificado en el acto del juicio por dicha perito. Se han aportado además fotografías que evidencian los daños causados en la vivienda, contrastadas con las fotografías correspondientes al inicio del arriendo.

La juez a quo da prevalencia a las declaraciones de doña Serafina, doña María Milagros y don Manuel frente a las declaraciones de los acusados, declaraciones de aquellos que estima creíbles, sin apreciar ningún motivo espúreo en las mismas, valoración que es compartida por la Sala; el acusado don Jose Antonio se contradice en sus declaraciones, así, declara que la casa estaba apta para vivir y luego declara que la casa estaba en muy malas condiciones; declara que los muebles estaban viejitos pero bien y luego declara que los muebles estaban muy deteriorados; declara que se marchó de la vivienda en febrero de 2017 y ya no volvió y luego declara que volvía los fines de semana a ver a sus padres; doña Emilia declara que los muebles que había en la vivienda cuando ella entró no se corresponden con los que aparecen en las fotografías que se le exhiben correspondientes al inicio del arriendo, que los de las fotografías son mucho más nuevos, declaración que se contradice con la del acusado don Jose Antonio que reconoce las fotografías firmadas por el mismo como correspondientes a la vivienda al inicio del arriendo, aunque no se fijara mucho, según declara; y no tiene ninguna lógica que la propietaria enseñara unos muebles y unas fotografías al arrendatario al momento de firmar el contrato y a continuación cambiara los muebles por otros mucho más viejos.

Y en cuanto a la prueba pericial, los apelantes no impugnó el informe pericial sino con el escrito interponiendo recurso de apelación, sin aportar dato objetivo alguno que desvirtúe las valoraciones llevadas a cabo por la perito tasador, ni especificar ni cuantificar, cuál, a juicio de los apelantes, debiera ser la valoración correcta de los bienes tasados por el perito. En definitiva, la peritación no ha sido impugnada de manera efectiva y real, pues los acusados ni han propuesto ni han aportado otra prueba pericial que hubiera desvirtuado la realizada por la perito de la aseguradora Allianz, debiendo ponerse de manifiesto que dicha prueba pericial es de libre valoración, tal y como pone de relieve la jurisprudencia cuando señala que la prueba pericial es de carácter personal y ha de ser valorada conforme a las reglas y facultades que otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEXTO:No hay un solo dato que permita apreciar la posible comisión de los daños en la vivienda por un tercero, pues doña Serafina y doña María Milagros accedieron a la vivienda el 20 de julio, que era el día último que la propiedad permitió a los ocupantes permanecer en la vivienda, comprobando los daños causados en la vivienda, daños que se constatan por la perito señora Leonor solo cinco días después, el 25 de julio, tal como informa la perito en el acto del juicio, consistiendo los daños que no pueden atribuirse al uso sino a actos vandálicos en: un cajón roto de la nevera, un armario de cocina roto, mueble aparador del salón desencolado, almohadas sofá rajadas, mesa salón abatible, mecanismo y pata rotas, cuadro pared roto, armario de dormitorio desencolado, mesilla raspada, cortinas y rieles de dormitorio roto, agujero en pared de dormitorio y puerta de armario de dormitorio agujereada: sin que la perito informe que la puerta de entrada hubiera sido forzada, o que de otro modo se apreciara el acceso de terceras personas a la vivienda; resultando, en un juicio de inferencia lógico, que los daños, eminentemente intencionales, como resulta de las fotografías obrantes en autos e informa la perito, fueron causados por los acusados don Jose Antonio y doña Emilia, pues ambos estuvieron ocupando la vivienda, sin que hayan dado una explicación razonable acerca de tales daños en el mobiliario, que conforme al contrato de arrendamiento se encontraba en buen estado de conservación; daños que causaron dolosamente, sin justificación y con evidente animus damnandi, debiendo recordarse que la jurisprudencia unánime del Tribunal supremo tiene declarado que los delitos de daños vienen conceptuados por la doctrina como delitos contra el patrimonio sin enriquecimiento, esto es, que el menoscabo de bienes ajenos, no se impulsa por el ánimo de lucro, ni tampoco un específico «ánimas nocendi» y así la STS de 19 de junio de 1995 establece «no es preciso para que exista el delito de daños el elemento subjetivo del injusto típico consistente en una específica intención de dañar, como señala la STS de 3 de junio de 1995, basta en todo caso con la existencia de un dolo genérico», pero siempre bajo la causalidad de un «ánimas damnandi» o intención concreta de causar un detrimento patrimonial de forma consciente y voluntaria en un bien ajeno, cuya propiedad está protegida por el derecho y cuyo detrimento es valorable económicamente, cualquiera que sea su íntima motivación, salvo que se acredite otro propósito que pueda exculpar su acción.

Debe pues confirmarse la condena de los dos acusados como autores de un delito de daños del art. 263.1 del Código Penal.

SEPTIMO:En cuanto al delito de apropiación indebida, el artículo 253 del Código Penal castiga a los que los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

Dicho delito se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace, convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el 'iter criminis' se distinguen dos momentos, el inicial, cuando se produce la recepción válida, y el subsiguiente, cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro de lo recibido, que constituye la deslealtad o el incumplimiento del encargo recibido (vid. STS 745/2018, de 12 de febrero ).

El delito de apropiación indebida requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto haya sido entregado al autor por uno de los títulos que genera la obligación de entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad.

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver, con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento (vid. SSTS 1274/2000, de 10 de julio , 513/2007, de 19 de junio , 378/2013, de 12 de abril , etc.).

En este caso, el acusado don Jose Antonio había recibido los muebles en virtud del contrato de arrendamiento, para su uso conforme a su normal destino durante el tiempo de duración del contrato, con obligación de devolverlos al final del arriendo a su dueña en el mismo estado en que los recibió; y lo que hizo fue apropiarse, hacer para sí, los muebles que se relacionan por doña Serafina, y que como se ha expuesto ha quedado acreditado estaban en la vivienda al principio del arriendo y faltaban al final del mismo.

Debe pues confirmarse la condena del acusado don Jose Antonio como autor de un delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal.

OCTAVO:Respecto a doña Emilia, debe revocarse la condena de la misma como autora de un delito de apropiación indebida, y acordar la absolución de la misma por este delito por el que ha sido condenada en la instancia, y condenarla por un delito de hurto por el que el Ministerio Fiscal formuló acusación alternativa al delito de apropiación indebida.

Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2016, Nº de Recurso: 2148/2015, Nº de Resolución: 577/2016 razona: ' 3.- En materia de homogeneidad o heterogeneidad de delitos no pueden darse criterios apriorísticos o generalizables. Se trata de una cuestión donde las circunstancias del caso concreto condicionan la solución. El criterio básico orientador será dilucidar si en el caso concreto la variación del titulus condemnationis supone causación de indefensión, es decir, implica haber privado a las partes de alguna posibilidad de defensa. Cuando en el supuesto concreto se puede afirmar con rotundidad que no existe disminución alguna ni del derecho a ser informado de la acusación ni de las posibilidades de haberse defendido, habrá que afirmar la legitimidad de esa modificación, lejos de fórmulas apriorísticas.

Ciertamente, el fundamento jurídico 18 de la STC 278/2000, de 27 de noviembre , indicaba: 'el principio acusatorio trasciende al derecho contenido en el art. 24.2CEy comprende un haz de garantías adicionales, entre las cuales se encuentra la de que el pronunciamiento del órgano judicial se efectúe precisamente sobre los términos del debate tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación y la defensa (por todas, STC 17/1988 , FJ 5), lo que implica que el juzgador penal está vinculado por la pretensión penal acusatoria, compuesta tanto por los hechos considerados punibles, como por su calificación jurídica, de modo que el órgano judicial no puede pronunciarse sobre hechos no aportados al proceso -ni objeto por lo tanto de acusación-, ni puede calificar estos hechos de forma que integren un delito de mayor gravedad que el definido por la acusación. En definitiva, se trata de que el deber de congruencia exige la adecuada correlación entre la acusación y el fallo ( SSTC 11/1992, de 27 de enero , FJ 3 ; 95/1995, de 19 de junio , FJ 3 ; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 4 y 225/1997, de 15 de diciembre , FJ 4)'.

Pero a continuación precisaba: 'Ahora bien, también hemos destacado el necesario carácter real y efectivo de la lesión al derecho fundamental de defensa para que pueda extraerse de ella relevancia constitucional, por lo que lo decisivo a la hora de enjuiciar la posible vulneración del principio acusatorio por esta razón no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, es decir el ajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la pretensión penal y los hechos declarados probados por el órgano judicial, sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada casopara poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación ( STC 225/1997 , ya citada, F.J.4 y A TC 36/1996, de 12 de febrero , FJ 4)'.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Noviembre de 2014, Nº de Recurso: 692/2014, Nº de Resolución: 761/2014, razona: 'La Sala sentenciadora sugirió y reivindica el recurso, que la calificación adecuada a los hechos que aquella declaró probados es la de hurto.

La condena por este tipo no vulnera el principio acusatorio. De un lado la penalidad es sensiblemente inferior a la que corresponde a la modalidad de apropiación por la que los acusados fueron condenados. De otro, partimos del escrupuloso respeto al relato de hechos de la sentencia de instancia, como exige el cauce casacional en el que nos encontramos, relato a su vez conformado a partir de los que sustentaron las acusaciones, tanto pública como particular. En definitiva ninguna indefensión puede entenderse sufrida por los acusados.

Cierto es que podría plantearse que no existe homogeneidad formal entre los delitos de apropiación indebida y hurto dada su diferente estructura, pues mientras aquel parte de una posesión lícita y dominicalmente consentida, en este caso, del dinero, el hurto pivota sobre el acceso a la misma sin la voluntad del dueño (en este sentido STS 362/1998 de 14 de marzo ). Ahora bien, a partir de la identidad de hechos, los acusados pudieron conocer todos los componentes fácticos que sustentan esta calificación y defenderse de ellos.

Como recuerda la STS 465/2013 de 29 de mayo , el principio acusatorio está integrado por unos hechos y por la calificación jurídica propuesta por la acusación, pues ambos elementos integran y conforman el acto de acusación. Sin embargo los aspectos jurídicos merecen una interpretación más flexible porque como se reconoce en la STC 170/2002 de 30 de Septiembre , lo decisivo para la posible vulneración del principio acusatorio ' ....no es la falta de homogeneidad formal entre el objeto de la acusación y el objeto de la condena, ....sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa....'.

La homogeneidad, afirma la ya citada STS 465/2013 es un concepto de factura jurisprudencial que queda delimitado por dos datos: a) identidad de hechos y b) beneficio para el reo en la medida que el cambio de calificación va a suponer la aplicación de una pena inferior, y es que no hay que olvidar que el objeto del proceso es un factum atribuido a una persona y no un crimen.

Lo relevante, en definitiva, es que al respetarse la identidad fáctica, los acusados no han visto cercenadas sus posibilidades de defensa. Tanto es así que la calificación que ahora se acoge ha sido sugerida por el recurrente, y el éxito de esta pretensión conlleva una importante disminución de la pena'.

En este caso, tal como alega la apelante, doña Emilia no había suscrito ningún contrato de arrendamiento con la propiedad, ni se había subrogado en la posición del arrendatario don Jose Antonio en la relación arrendaticia, sino que pasó a ocupar la vivienda sin consentimiento de la propiedad, de modo que no poseía legítimamente los bienes que se llevó junto con don Jose Antonio de la vivienda en virtud de ningún título jurídico que generara la obligación de entregarlos o devolverlos a la propiedad, por lo que los hechos cometidos por la misma no son constitutivos del delito de apropiación indebida, sino de un delito de hurto, por el que el Ministerio Fiscal ha formulado acusación alternativa.

Así el Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral elevó a definitivas las conclusiones provisionales, en las que calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida o alternativamente de un delito de hurto del art. 234 del Código Penal; la acusada tuvo conocimiento de los hechos por los que se formuló acusación y de la calificación alternativa de los mismos por parte del Ministerio Fiscal, por lo que siendo los hechos cometidos por doña Emilia que se recogen en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia: '...se llevaron de la vivienda sillas, banquetas, una lavadora, somieres, colchones, y mesilla por valor total de 633,50 euros',constitutivos respecto de doña Emilia de un delito de hurto, procede la condena de la misma por dicho delito, sin vulneración del principio acusatorio.

En este sentido, razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de septiembre de 2020, Sección: 6, Nº de Recurso: 89/2020, Nº de Resolución: 406/2020: ' En nuestra sentencia de 28 de mayo de 2018 expusimos la jurisprudencia sobre la cuestión y dijimos: ' La cuestión que se plantea en el recurso es de estricto orden jurídico pues el Ministerio Fiscal entiende procedente la condena del acusado en todo caso por el delito de apropiación indebida ex artículo 254.1 del Cpenalconsiderando la sentencia de instancia la imposibilidad de dicha condena subsidiaria dada la falta de homogeneidad entre el referido delito y el delito de hurto ex artículo 234 del C Penal que fue el concreto objeto de acusación.

Pues bien, este Tribunal no puede compartir el criterio expresado por la sentencia recurrida.

Debe partirse de lo dispuesto en el artículo 789 de la LECrimen su apartado tercero 'La sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones, ni condenar por delito distinto cuando éste conlleve una diversidad de bien jurídico protegido o mutación sustancial del hecho enjuiciado, salvo que alguna de las acusaciones haya asumido el planteamiento previamente expuesto por el Juez o Tribunal dentro del trámite previsto en el párrafo segundo del artículo 788.3'. Dicho precepto interpretado a sensu contrario posibilita la condena por delito distinto del que es objeto de acusación siempre y cuando afecte al mismo bien jurídico protegido y no suponga alteración sustancial de los hechos objeto de debate en juicio.

En relación con la citada cuestión y su relación con el principio acusatorio la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de mayo de 2013 afirma lo siguiente: 'Con la STC 181/98 en su F.J. octavo podemos decir que en virtud del principio acusatorio, nadie pueda ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse, pues ello es necesario para poder ejercer el derecho de defensa en el proceso penal. Este principio acusatorio está íntimamente unido a los derechos de tutela judicial efectiva con interdicción de toda indefensión, con el derecho a ser informado de la acusación y con el derecho a un proceso con todas las garantías, de suerte que en una visión conjunta de todos estos derechos se deriva el derecho de todo imputado en el proceso penal a conocer temporáneamente la acusación formulada contra él, acusación que se integra fundamentalmente por unos hechos concretos, pero también, aunque con menor intensidad como luego se dirá, por la calificación jurídica de los mismos pues sólo así podrá articular eficazmente y de manera contradictoria su defensa, y, en consecuencia el pronunciamiento judicial deberá efectuarse dentro de los límites del debate marcados por los escritos de acusación y defensa, de donde se deriva que debe existir una correlación entre la acusación y el fallo'. Continúa la sentencia diciendo: 'Hemos dicho que si bien el principio acusatorio está integrado por unos hechos y por la calificación jurídica propuesta por la acusación, pues ambos elementos integran y conforman el acto de acusación, los aspectos jurídicos merecen una interpretación más flexible porque como se reconoce en la STC de 30 de septiembre de 2002 , lo decisivo para la posible vulneración del principio acusatorio -no es la falta de homogeneidad formal entre el objeto de la acusación y el objeto de la condena,....sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa-. Es en base a esta modulación en cuanto a la calificación jurídica que tiene su asiento la doctrina de la pena justificada, que le permite al Tribunal condenar por un delito distinto pero homogéneo del que fue objeto de la acusación siempre que tal cambio jurídico sea compatible con una exacta identidad de los hechos objeto de acusación --de ahí la homogeneidad delictiva-- y siempre, además, que con tal cambio de calificación jurídica se imponga una pena inferior a la que fue objeto de acusación, teoría de la pena justificada que, con las limitaciones citadas, constituye una manifestación del viejo brocardo latino 'Da mihi 'factum, dabo tibi ius'. En tal sentido se puede citar ad exemplum la STC 204/98 según la cual 'la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de un debate contradictorio', homogeneidad delictiva que en palabras de la STC 12/91 quiere decir que -tengan la misma naturaleza porque el hecho que configura los tipos correspondientes, sea, sustancialmente, el mismo- ,por ello, la STS de 15 de mayo de 2002 estimó delitos homogéneos los delitos de robo y hurto, condenando por este último cuando la sentencia de instancia había condenado por robo, ó la STS de 15 de octubre de 2001 que estimó tal homogeneidad entre el asesinato y el homicidio o entre malversación y apropiación indebida '.

En el caso que nos ocupa entre el delito de hurto y el delito de apropiación indebida ex artículo 254 del cpenalque tan solo exige apropiarse de cosa mueble ajena fuera de los supuestos del artículo 253, presupuesta la afectación del bien jurídico protegido (patrimonio) no se observa disparidad sustancial fáctica que impida una condena pese a la falta formal de acusación por el primero de ellos pues resulta manifiestamente evidente que los presupuestos facticos de tipicidad del delito de apropiación indebida pudieron fácilmente ser rebatidos por la defensa del acusado por presentar similitud evidente con los presupuestos de tipicidad del delito de hurto en la forma y medida que estos fueron expuestos en el escrito de conclusiones provisionales, por lo que no cabe alegar indefensión alguna.

Por otra parte de los hechos probados de la sentencia por su propia literalidad resultan subsumibles en la conducta típica ex artículo 254.1 del Cpenallo cual exime a este Tribunal de la necesidad de audiencia del acusado al tratarse de una cuestión de índole estrictamente jurídica tal como resulta del acuerdo de homogeneidad de criterios adoptado por esta Audiencia Provincial en fecha 20 de enero de 2012.

Dicho lo anterior, el artículo 254.1 establece una penalidad que va desde los tres a los seis meses y el articulo 13 del Cpenaldispone que cuando la pena pueda considerarse por su extensión como leve o menos grave el delito se considerara en todo caso leve. El artículo 33.4 del cpenalconsidera pena leve la multa hasta tres meses. La consecuencia no puede ser otra que la tipicidad por la vía del delito leve de apropiación indebida pese a la cuantía de lo apropiado'.

En este caso hay que valorar que ya el Ministerio Fiscal introdujo una calificación alternativa consistente en reputar los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 254.1 del Código Penal. Además, en el supuesto de la causa no hay una divergencia relevante entre los hechos conformadores del hurto y los de la apropiación indebida; por tanto, no ha habido indefensión pues la defensa de la acusada ha podido articular alegaciones de descargo frente a unos hechos que han mantenido su contenido esencial con una u otra calificación. Y, finalmente, la condena ha sido por delito leve y no por delito menos grave, que se ha traducido en la imposición de una pena más benigna'

El art 234.1 del Código Penal dice: ' El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a dieciocho meses si la cuantía de lo sustraído excediese de 400 euros'.

El Ministerio Fiscal solicitó la pena de 7 meses de prisión por el delito de apropiación indebida o alternativamente de hurto.

La sentencia apelada impone a doña Emilia la pena de siete meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena por el delito de apropiación indebida. Y motiva la imposición de dicha pena: 'teniendo en cuenta la entidad y naturaleza de los hechos cometidos, el modo de ejecución, el perjuicio ocasionado a la denunciante, la actitud frente a la misma y la falta de asunción de algún tipo de responsabilidad por parte de los mismos'.

Por la misma correcta motivación, que es compartida por la Sala, procede imponer a la acusada doña Emilia la pena de siete meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena por el delito de hurto.

Conforme a lo razonado, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Jose Antonio, y la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Emilia, a la que se absuelve del delito de apropiación indebida por el que ha sido condenada, y se le condena en su lugar como autora penalmente responsable de un delito de hurto, en los términos expresados en esta resolución.

NOVENO:En aplicación de los artículos 239 y siguientes de la LECRM, se declaran de oficio las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Jose Antonio, y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Emilia, ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño en fecha 6 de noviembre de 2020, en autos de procedimiento abreviado 116/2018, de los que trae causa el presente rollo de apelación 34/2021, y revocamos en parte la sentencia apelada, en el siguiente extremo:

absolvemos a doña Emilia del delito de apropiación indebida por el que ha sido condenada, y en su lugar condenamos a doña Emilia como autora de un delito de hurto a la pena de siete meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena confirmando la sentencia apelada.

Confirmamos los demás pronunciamientos de la sentencia apelada.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley conforme al art. 792.4, 847.1.2º b) y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que deberá prepararse en cinco días ante este tribunal para ante el Tribunal Supremo en los términos de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En caso de que se presentase por las partes escrito de preparación de recurso de casación, dese cuenta inmediata por la Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala a la ponente a los oportunos efectos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.