Sentencia Penal Nº 178/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 123/2007 de 15 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA, sede Vigo

SENTENCIA: 00178/2007

Rollo : 0000123 /2007 RP

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de VIGO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n? 0000292 /2006

SENTENCIA Nº 178/07

En Vigo ( PONTEVEDRA), a quince de octubre de dos mil siete.

Vistos, en grado de apelación, por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, integrada por los Magistrados don Juan Manuel Lojo Aller Presidente, doña Victoria Eugenia Fariña Conde y don José Ferrer González, los autos de Procedimiento Abreviado número 292/06, del Juzgado de lo Penal número 1 de los de Vigo, que dieron lugar al Rollo de Apelación número 123/07 RP; y en el que son parte, como apelante: la acusación particular DOÑA Silvia y DON Eutimio , representados por la Procuradora doña Paula Llorden Fernández Cervera, con la dirección del Letrado don Joaquín López Fernández; adherido parcialmente el MINISTERIO FISCAL; y como apelado: el acusado DON Heraclio , vecino de Vigo, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 , representado por el Procurador don José Vicente Gil Tránchez y defendido por el Letrado don José Manuel Cid Cid; y la responsable civil "INVERSIONES RÍA ALTA, S.L.", representada por el Procurador don José Vicente Gil Tranchez, con la dirección del Letrado don José Manuel Cid Cid. Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON José Ferrer González, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado de referencia se dictó Sentencia con fecha 26 de enero de 2007 , cuyos Hechos Probados literalmente dicen: "ÚNICO.- Se declara probado que en fecha 22 de marzo del año 2003, el acusado Heraclio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de Administrador Único de la sociedad "Inversiones Ría Alta, S.L.", suscribió un contrato privado de promesa de venta, a favor de Eutimio y de su esposa Silvia , de la vivienda sita en la Plaza DIRECCION001 num. NUM002 , letra D, de Gondomar, así como de una plaza de garaje en el sótano y de un trastero en el sótano primer. El precio de esta promesa de compra se fijó en la cantidad de 102.172,05 euros, más 7.152 euros en concepto de IVA, acordando los contratantes que el pago se haría en dos partes: 1) en el momento de la firma del contrato los compradores hicieron entrega de 6.000 euros, IVA incluido, mediante cheque bancario del BBVA a nombre del acusado, y el resto de la cantidad, 103.324,05 euros, a la entrega de las llaves al comprador, el día 30 de septiembre de 2003, fecha en la que no se terminó de construir la vivienda. Pese a lo acordado, el acusado vendió después por escritura pública, otorgada el 15 de julio de 2004, la vivienda y sus anexos (plaza garaje y trastero) a Carlos José y a su esposa Juana , que la inscribieron en el Registro de la Propiedad de Vigo, no reintegrando el acusado a Eutimio y a su esposa Silvia el dinero que éstos habían satisfecho, quedándoselo el acusado en su propio beneficio."

Y cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Debo condenar y condeno a Heraclio como autor de un delito de apropiación indebida del art. 252 del C.Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES de PRISIÓN, debiendo indemnizar a Eutimio y a Silvia en la cantidad de 6.000 EUROS, cantidad que se incrementara en el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha en la que se procedió a la segunda venta de la vivienda y al pago de las costas.".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de los recurrentes, DOÑA Silvia y DON Eutimio , se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones, solicitando se dicte sentencia revocatoria de la recurrida y condene al acusado don Heraclio como autor plenamente de un delito de Estafa impropia, del art. 251.2 del Código Penal , a la pena de TRES AÑOS de prisión de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice, en concepto de responsabilidad civil, a sus representados en la suma de 6.000?, cantidad que deberá incrementarse en el interés legal del dinero, más dos puntos desde el día 22.03.2003, más otros 4.238,90? en concepto de gastos realizados por aquellos para la adquisición de muebles y en la suma de 30.050,60? en concepto de daños morales, siendo de aplicación lo que dispone el art. 576 de la vigente LECivil respecto de dichas sumas, debiéndosele de imponer las costas causadas en ambas instancias, incluidas expresamente las de la acusación particular, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Inversiones Ría Alta, S.L.- Y para el supuesto que no se estime el recurso en los referidos términos solicita la revocación parcial de la sentencia recurrida en el sentido de proceder a la condena del acusado a la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo por un delito de apropiación indebida, debiendo estimarse la responsabilidad civil en los términos ya referidos.

TERCERO.- Dado traslado del recurso por el Ministerio Fiscal se presentó escrito contestando en base a las alegaciones que constan en el mismo e interesando se estime parcialmente el recurso en el único extremo de modificar la pena impuesta por el delito de apropiación indebida a Heraclio elevándola a dos años de prisión, rechazándolo en todos los demás motivos, con la consiguiente confirmación de los restantes extremos de la sentencia apelada.

Y Por la representación del acusado DON Heraclio se presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación con fundamento en las alegaciones que expone y solicitando se desestime el recurso de apelación formulado dictando sentencia íntegramente confirmatoria de la de instancia.

CUARTO.- Remitido el asunto a esta Audiencia, y turnado a esta Sección, se formó el correspondiente Rollo, en el que se acordó devolver los autos al Juzgado a fin de que se procediera a dar traslado de la adhesión parcial que en su escrito formula el Ministerio Fiscal; efectuado lo cual se recibieron nuevamente en esta Sección las actuaciones y se señaló para la deliberación del recurso el día 15 de octubre.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que se tuvieron como probados en la sentencia que se recurre.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación por la acusación particular la sentencia que condenó al acusado como autor de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal . Se alega, en esencia, error en la valoración de la prueba pues, a su entender, la practicada acreditaría que la relación jurídica que unía a los recurrentes con el acusado no era un contrato de promesa de venta sino un contrato de compraventa lo que debió llevar a la condena por el delito de estafa impropia del artículo 251.2 del Código Penal .

Puesto que lo que el recurrente solicita la modificación en contra del acusado de la sentencia (pues se insta la modificación de los hechos declarados probados y la condena por un delito más grave, por tener una pena mínima superior, que aquel por el que se le condenó) hemos de comenzar por recordar que la posibilidad de que, en esta segunda instancia, se lleve a cabo una nueva valoración de las pruebas con resultados diferentes a la realizada por el Juez ante el que se practicó la misma (derivada de la propia naturaleza del recurso de apelación, según recuerda la s. T.C. 157/95 de 6 de noviembre ), encuentra sus límites lógicos en la aplicación del principio de inmediación, lo que hace que hayan de mantenerse los juicios sobre la credibilidad del testimonio realizados por el Juez "que vio y oyó al testigo", pues es éste quien pudo percibir los gestos, expresiones, en general la forma en que la declaración se presta y que resulta indispensable para su valoración (necesidad de inmediación para realizar los juicios sobre credibilidad recordada, entre otras, por la s. T.S. 135/2004 de 4 de febrero y s. T.C. 167/2002 de 18 de septiembre ).

Precisando la anterior doctrina la s. T.C. 19/2005 de 1 de febrero señalaba que "Es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002 de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11 ) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 192/2004 de 2 de noviembre, o 200/2004 de 15 de noviembre , que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente hemos sostenido que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamente la condena".

La modificación de los hechos declarados como probados en la sentencia apelada y la condena en segunda instancia de quien fue absuelto en la primera solo resultaría posible en los siguientes casos: 1.- Si la condena se hubiera de fundar en una distinta calificación jurídica de los hechos que se tuvieron como probados en la sentencia recurrida ( y así la s. T.C. 74/2006 de 13 de marzo señala que "no es aplicable la doctrina sentada por la STC 167/2002 a aquellos supuestos en los que el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia absolutoria y la condenatoria es una cuestión estrictamente jurídica (sobre la base de unos hechos que la Sentencia de instancia también consideraba acreditados) para cuya resolución no es necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado"; 2.- Si la condena hubiera de fundarse en la nueva valoración de prueba documental (pues la s.T.C. 74/2006 ya citada razonaba que "Sin embargo, este Tribunal también ha afirmado expresamente que existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación"; 3.- Si hubiera de fundarse en prueba pericial, cuando se valorase únicamente el informe escrito ( pues la s. T.C. 75/2006 señala que "ya decíamos en nuestra reciente s. T.C. 143/2005 de 6 de junio, referente a un delito contra la Hacienda Pública, que "a prueba pericial entonces practicada, dada su naturaleza y el delito enjuiciado, sí podría ser valorada en este caso sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal, en cuanto que en el documento escrito de los citados informes periciales están expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que estos informes llegan"; circunstancia que también concurre en el presente caso en el que, como se ha dicho, la Audiencia valora la prueba pericial solo a través del reflejo escrito que la documenta "); 4.- Si hubiera de fundarse en prueba de indicios siempre que los hechos base de la inferencia aparezcan en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida o procedan de la valoración de prueba documental o pericial escrita ( así la s. T.C. 74/2006 señalaba que "los indicios se extraen de la propia Sentencia de instancia y de la prueba documental obrante en autos y que se dio por reproducida en el acto del juicio, a partir de los cuales se realiza una inferencia que le permite concluir que se trataba de una casa habitada, lo que implica «una relación directa del edificio con la intimidad domiciliaria y personal de sus habitantes», que constituye la razón de ser de la agravación. Para lo cual no era necesario reproducir en la segunda instancia el debate procesal con inmediación y contradicción, puesto que se trata simplemente de efectuar una deducción conforme a reglas de lógica y experiencia, a la que ninguna garantía adicional añade la reproducción de un debate público en contacto directo con los intervinientes en el proceso".

La anterior doctrina lleva, de manera necesaria, a que para determinar cual fuera la correcta calificación jurídica del contrato otorgado entre las partes no pueda tomarse en consideración, como se hace en el recurso, ni lo declarado en el juicio oral por el testigo Doroteo ni lo declarado en el mismo acto por los denunciantes y hoy recurrentes (al carecerse en esta segunda instancia de inmediación con la práctica de tales pruebas subjetivas). Únicamente podrán valorarse en esta segunda instancia los documentos de fecha 22 de marzo de 2003 en que se plasmó el contrato.

Pues bien, siendo cierto que la determinación de la naturaleza jurídica de un contrato no viene dada por el nombre con el que se hubiera designado el mismo sino por el contenido de sus cláusulas y, esencialmente, por el tipo de obligaciones para las partes que se pactan, los términos del contrato que aparecen documentados no permiten apreciar error de la sentencia recurrida al calificar la relación jurídica como de promesa de venta y no de compraventa. Y es que la cláusula primera del citado contrato se establece que el hoy acusado "se compromete a vender la vivienda, plaza de garaje y trastero descritos anteriormente", mientras que los hoy recurrentes "se obligan a comprarlos".

Aún cabría añadir que en el escrito de los hoy recurrentes que dio inicio al presente proceso los hoy recurrentes califican, hasta en tres lugares distintos, el contrato que les unía con el hoy acusado como de "promesa de compraventa", con lo que la pretensión actual de que se calificara como contrato de compraventa sería ir contra los propios actos.

SEGUNDO. La desestimación del anterior motivo supone que tampoco pueda ser estimado el segundo, pues al no ser los hechos constitutivos de un delito de estafa en la indemnización de daños y perjuicios no cabría incluir ni el coste de muebles que se dicen adquiridos con destino a la vivienda, ni los daños morales que dicen padecidos por haberse visto privados "de la propiedad de una vivienda" sino de apropiación indebida (pues los declarables en esta jurisdicción penal son solo los causados por el hecho descrito en la Ley como delito o falta, artículo 109 del Código Penal , y en el presente caso el hecho delictivo no incluye la privación de la propiedad de la vivienda sino solo la privación, apropiación, de una cantidad de dinero entregada al acusado).

La pretensión de que la fecha inicial del cómputo de los intereses sobre la cantidad de 6.000 euros, que es la que se declara como apropiada de manera indebida por el acusado, se fije en el 23 de marzo de 2003, no toma en consideración que en tal momento la posesión por el acusado era todavía legítima.

TERCERO. En el último motivo, al que se adhiere en parte el Ministerio Fiscal, se impugna, con carácter subsidiario, la pena impuesta por el delito de apropiación indebida, alegándose que no resulta proporcional a la cuantía apropiada.

En la sentencia que se recurre, sin que se fundamente, se impone la pena de seis meses de prisión.

Cuando, como sucedió en el presente caso, no se aprecien atenuantes ni agravantes, la extensión de la pena a imponer deberá fijarse en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho (artículo 66.1.6ª del Código Penal ).

En el presente caso no cabe imponer la pena de prisión en la extensión mínima de seis meses prevista en el artículo 252 en relación con el 249 de la misma norma, pues ni constan circunstancias personales del acusado que la justifiquen ni el hecho, por la cuantía de lo apropiado, podría conceptuarse como de menor gravedad. Teniendo en cuenta que la cantidad apropiada supera en mas de catorce veces la establecida para que el hecho debiera conceptuarse como delito, pero se encuentra lejos de la que la jurisprudencia viene entendiendo para estimar el hecho de especial gravedad (36.060'73 euros, por todas s, T.S. 757/2006 de 6 de julio ), y que el dinero habría de dedicarse a la adquisición futura de un bien de primera necesidad, vivienda, la pena adecuada se estima en dos años de prisión.

CUARTO. Al estimarse en parte el recurso las costas de la segunda instancia se declararán de oficio.

Por todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por doña Silvia y don Eutimio , y estimando la adhesión del Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado 292/06 que se sigue en el Juzgado de lo Penal número Uno de Vigo se revoca la misma en el único extremo de fijar en dos años de prisión la pena a imponer a Heraclio , confirmando la misma en sus restantes pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas de segunda instancia.

Notifíquese la presente a las partes, en la forma prevenida en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que, conforme a lo establecido en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes y de lo previsto en el artículo 793 de la precitada Ley .

Devuélvanse los autos originales junto con el testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.