Sentencia Penal Nº 178/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 79/2010 de 27 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO APELACIÓN NUM. 79/2010

ÓRGANO PROCEDENCIA: JDO. DE LO PENAL N. 1 DE BURGOS

PROC. ORIGEN: PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUM. 135/2009

S E N T E N C I A NUM. 00178/2010

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

En Burgos a veintisiete de julio de dos mil diez.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, seguida por delito de APROPIACIÓN INDEBIDA contra Adrian defendido por el Letrado don FEDERICO IGLESIA SANZ, representado por el Procurador don ALEJANDRO JUNCO PETREMENT, y como Acusación Particular Damaso Y Gregorio , defendidos por el Letrado don FELIPE REAL RODRIGALVAREZ y representados por el Procurador don ANDRES JALON PEREDA, cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia de impugnada en virtud del recurso de apelación interpuesto por el citado acusado y personados con la calidad de apelados los acusadores particulares y el Ministerio Fiscal, siendo ponente el Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia, en cuyos antecedentes se declararan probados los siguientes hechos: "que el día 7 de noviembre de 2007 Damaso y Gregorio acordaron con Adrian , la compra de un local comercial de su propiedad, sito en la Avda. del Cid nº 22, bajo de Burgos, entregando en concepto de señal 60.000 €, mediante dos pagarés de Caja de Burgos, que fueron cobrados por el acusado.

El día 30 de noviembre de 2007, otorgaron escritura pública de compraventa del local en un precio de 545.200 €, si bien no se detrajo la cantidad abonada en concepto de señal.

Advertido de lo anterior Damaso y Gregorio lo pusieron en conocimiento del acusado, el cual pese a reconocer haber recibido más dinero del debido no ha procedido a su devolución."

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 24 de febrero de 2.010 , dice literalmente "Fallo: Que debo condenar y condeno a Adrian como autor responsable criminalmente de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de CINCO MESES con una cuota diaria de diez euros y con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 el Código Penal y el pago de las costas procesales.

Así mismo, le condeno a indemnizar a Damaso y Gregorio en la cantidad de 57.890,31€, con los intereses del art. 576 de la L.E.Civil ."

TERCERO.- Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado alegando la vulneración del principio acusatorio, puesto que venía acusado por un delito previsto en el artículo 254 del Código Penal y resulta condenado por uno del artículo 252 , del mismo, al tiempo que alega la falta de tipicidad de los hechos declarados probados, debido al reconocimiento de deuda del acusado, y su voluntad de saldar la misma, solicitando su absolución y subsidiariamente la rebaja de la pena impuesta de 5 a 3 meses de multa.

CUARTO.- Admitido el recurso de apelación se dio traslado del mismo a las partes, interesándose por la representación de la Acusación Particular y del Ministerio Fiscal la desestimación del mismo.

QUINTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose para examen de los autos el día 21 de junio de 2.010 , que pro razones del servicio se pospuso para el mismo día del presente mes de julio.

Se aceptan los Hechos pero no se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación del acusado frente a la sentencia de instancia por la que resultó condenado como autor de un delito de apropiación indebida, alegando la vulneración del principio acusatorio, puesto que venía acusado por un delito previsto en el artículo 254 del Código Penal y resulta condenado por uno del artículo 252 , del mismo, al tiempo que alega la falta de tipicidad de los hechos declarados probados, debido al reconocimiento de deuda del acusado, y su voluntad de saldar la misma, solicitando su absolución y subsidiariamente la rebaja de la pena impuesta de 5 a 3 meses de multa.

SEGUNDO.- En cuanto al primero de los motivos ,debemos dejar sentado que el T. Constitucional ha declarado en reiteradas ocasiones que, en virtud del principio acusatorio, nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria (T.C. St. 11/1992 ), pues el derecho a ser informado de la acusación es indispensable para poder ejercer el derecho de defensa en el proceso penal (TC St. 141/1986) y su vulneración puede entrañar un resultado material de indefensión prohibido por el art. 24.1 CE (TC SS 9/1982 y 11/1992 ). En esta misma línea, también ha declarado que el reconocimiento que el art. 24 CE efectúa de los derechos a la tutela judicial efectiva con interdicción de la indefensión, a ser informados de la acusación y a un proceso con las debidas garantías supone, considerados conjuntamente, que en todo proceso penal el acusado ha de conocer la acusación contra él formulada en el curso del proceso para poder defenderse de manera contradictoria frente a ella, y que el pronunciamiento del juez o Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados en las pretensiones de la acusación y la defensa, lo cual significa, entre otras cosas, que ha de existir siempre una correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia (TC SS 54/1985, 41/1986, 57/1987 y 17/1988 ). En esta misma línea, la St. 19/2000, de 31 enero.

En definitiva, el principio acusatorio comprende: a) identidad objetiva, esto es, la correspondiente identidad sustancial del hecho enjuiciado; b) identidad subjetiva, en cuanto a la participación del acusado; c) identidad formal: adecuada correlación entre la calificación jurídica definitiva de la acusación y la impuesta en el fallo de la sentencia, salvo los supuestos de homogeneidad e infracción de idéntico bien jurídico protegido.

TERCERO.- En el supuesto si bien es cierto que la acusación se formular por el artículo 254 del Código Penal , tipo específico, y la fundamentación jurídica se realiza conforme al tipo genérico previsto en el artículo 252 del citado Cuerpo Legal, además de entender que se debe a un mero error material cometido en la redacción de la sentencia, no se aprecia la denunciada infracción del principio acusatorio, puesto siendo esencial la posible vulneración del derecho de defensa, la parte apelante lo ha podido ejercitar plenamente por las siguientes razones:

-los hechos objeto de acusación y aquellos por los que resulta condenado son los mismos;

-el tipo penal aplicado es homogéneo con aquél por el que se formulaba acusación, estando en relación de tipo genérico- específico, y referidos ambos al delito de apropiación indebida, (dentro del mismo título, capítulo etc.);

-finalmente la pena impuesta tampoco supera la solicitada por la acusaciones.

Por todo ello procederá la desestimación del recurso por dicho motivo.

CUARTO.- En cuanto al fondo del recurso, consideramos que si bien resulta probada, la no devolución por el acusado de aquella cantidad que fue entregada por los compradores, hermanos Masa, en concepto de señal, y que en su día debió ser descontada del precio final al otorgamiento de la escritura pública de compraventa del loca n 22 de la Avda. del Cid de Burgos, el referenciado no lo ha negado en ningún momento y además ante la imposibilidad de devolver la misma por haberla invertido en un negocio de hostelería realizó actos tendentes a ello.

Así resulta fundamental el hecho de que mediante escritura pública de reconocimiento de deuda se comprometió, en el mes de julio del 2.008, a la devolución de la cantidad cobrada indebidamente, más unos intereses del 12,5%, en cuarenta mensualidades, estando datado el último plazo el día 4 de noviembre de 2.012 (que aún no ha llegado), habiendo constituido hipoteca sobre la mitad de finca de su propiedad ubicada en el nº NUM000 de la CALLE000 de esta Ciudad, abonando los gastos relativos al otorgamiento de escritura e inscripción registral.

Por ello entendemos que a pesar de que el acusado no ha satisfecho ninguno de los pagos parciales a los que se comprometió, la parte denunciante pudo haber acudido al proceso civil para ejecutar lo estipulado en la referida escritura pública, en la cual consta la cláusula de vencimiento anticipado en el supuesto de impago de alguna de las cuotas, y sin embargo no lo hizo, por lo cual estando garantizada hipotecariamente la devolución de la cantidad cobrada indebidamente, no se aprecia la existencia de dolo penal por parte del acusado, aunque resulta evidente el incumplimiento de la obligación civil.

Para la existencia del delito de apropiación indebida se requiere la concurrencia del dolo o conocimiento de la ajenidad de los efectos que legítimamente se poseen y del deber de devolverlos o entregarlos a su titular y la voluntad de integrarlos en el patrimonio propio con la finalidad de obtener un lucro ilícito, tipo subjetivo que se cumple por la mera disposición a titulo de dueño de los efectos o dinero lícitamente poseídos y que debe entenderse concurrente, por el acto de disposición, salvo que se acrediten extremos suficientes para destruir la presunción de definitiva apropiación derivada de no entregarlos o devolverlos.

Por ello el elemento culpabilístico consiste en el propósito de incorporación al propio patrimonio de lo ajeno recibido y la existencia de ánimo de lucro (Ss. 10 de febrero de 1992 y 31 de mayo de 1993).

Por ello en el presente supuesto se considera que el compromiso entre las partes, al que se ha hecho referencia, plasmado en una escritura pública de reconocimiento de deuda, garantizando la devolución del principal, más los intereses pactados, mediante la constitución de una hipoteca sobre la mitad de una finca propiedad del acusado, y resultando que el plazo de devolución pactado aún no ha vencido, constituyen circunstancias que impiden poder afirmar la existencia de un dolo penal en el acusado, en el sentido de apropiarse definitivamente de la cantidad cobrada indebidamente, por lo cual procede la estimación del recurso y la absolución del ahora recurrente.

QUINTO.- Se imponen declaran de oficio las costas procesales causadas en aplicación analógica del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo expuesto, este Tribunal, administrando Justicia en nombre del Rey, dicta el siguiente

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Adrian contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos en Diligencias nº 135/09 del que dimana este rollo de Sala y en consecuencia REVOCAR la misma ABSOLVIENDO al recurrente del delito de apropiación indebida y responsabilidad por la que venía siendo condenado, declarando de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

Así por esta sentencia - que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, y de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia - se pronuncia, manda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Don ROGER REDONDO ARGÜELLES Magistrado Ponente, en sesión pública, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.