Sentencia Penal Nº 178/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 129/2010 de 19 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOQUINTA

MADRID

Rollo: RP 129/2010

Juicio Oral n.º 176/2008

Juzgado Penal n.º 27 Madrid

S E N T E N C I A n.º 178

Magistrado/as:

Pilar DE PRADA BENGOA

Rosa María QUINTANA SAN MARTÍN

Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)

En Madrid, a 19 de julio 2010.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por las respectivas representaciones procesales de los acusados Valeriano y Agustín , contra la Sentencia n.º 41/2010, de 04/02/10, dictada en la causa arriba referenciada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 27 de Madrid.

El apelante Valeriano estuvo asistido de Letrado del ICAM en la persona de D/a. José-Antonio Tuero Sánchez, colegiado/a n.º 72.800.

El apelante Agustín estuvo asistido de Letrado del ICAM en la persona de D/a. Endika Zulueta San Sebastián, colegiado/a n.º 29.130.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así:

"Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 5,00 horas del día 18 de mayo de 2005, los acusados Valeriano , mayor de edad con antecedentes penales no computables en la presente causa y Agustín , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando se encontraban a las puertas de la discoteca del Hotel Meliá Princesa de Madrid, se dirigieron hacia Heraclio , procediendo Agustín a darle una patada en la cara y Valeriano con un palo de madera, le golpeó en la cabeza no habiendo quedado probado que actuaran de común acuerdo, causándole herida inciso contusa saturada en región parietal izda., y traumatismo con fractura de huesos propios nasales, precisando tratamiento médico consistente en sutura de la herida y reparación nasal, tardando en curar 21 días, todos los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela cicatriz de 6x1 ctm. en cuero cabelludo parietal (valorada en 2 puntos, ), hipertrofia con deformidad estética nasal leve con desviación izda., (valorada en 1 punto) y mínima dificultad respiratoria en orificio nasal izdo.(valorado en 2 puntos)".

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

"Condeno a los acusados Valeriano y Agustín , ya circunstanciados; como autores penalmente responsables, con la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas, de un delito de lesiones agravadas, el primero y de un delito de lesiones, el segundo, asimismo definidos, a la pena para Valeriano , de prisión de tres años y siete meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para Agustín , la pena de prisión de un año, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales por mitad.

Debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a Heraclio en la cantidad de 1134 € por los días que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales y por las secuelas en 3981 €. Devengando dichas cantidades el legal interés prevenido en el art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se deduzca testimonio de las declaraciones de Juan Ignacio en el acto del juicio, por si las mismas fueran constitutivas de un presunto delito de falso testimonio".

II. El apelante Valeriano interesó la revocación de la sentencia apelada a fin de recudir la pena impuesta.

III. El apelante Agustín interesó la revocación de la sentencia apelada para dictar otra absolutoria. Subsidiariamente que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, imponiendo la pena inferior en dos grados.

IV. El Ministerio Fiscal instó la confirmación de la resolución recurrida.

Hechos

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada, si bien se añaden los siguientes párrafos:

"La causa estuvo paralizada desde el 31/05/08, fecha en la que se recibe en el Juzgado de lo Penal n.º 27 de Madrid las actuaciones para su enjuiciamiento, y el 30/12/09 en que se dicta por éste auto de admisión y denegación de pruebas y señalando día hora para la celebración del juicio."

"Previa a la celebración del juicio oral el acusado Agustín ingresó la cantidad de 2.000,00 € en concepto de reparación del daño".

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Valeriano .

Varios son los motivos de impugnación.

I. Sistematizado en apartados diferentes, y entremezclados, el motivo lo es por error en la valoración de la prueba, con vulneración del principio in dubio pro reo, e indebida aplicación del art. 148.1 CP .

En síntesis, argumenta la falta de prueba que acredite que el recurrente utilizara un palo de madera, ante la incredibilidad de las declaraciones testificales que contrapone unas con otras reseñando las contradicciones en que han incurrido.

Alega que sólo utilizó un tubo de cartón con el que asestó un golpe al azar, en la pierna de una persona desconocida. En todo caso, el arma no fue incautada. Desconocemos pues su idoneidad como instrumento peligroso. Y las declaraciones contradictorias de los testigos no sn prueba suficiente que acredite que se trata de un palo de madera.

En cuanto a la víctima Heraclio -dice el recurrente- ha incurrido en importantes contradicciones. En el plenario manifestó que le dieron con una barra de madera no pudiendo precisar quién, para luego decir que se lo habían dicho porque él no lo vio. Por tanto no puede concretarse que ese arma fuera un palo de madera.

En iguales incongruencias -continúa el recurso- incurrió el testigo presencial de los hechos Evaristo . Es un testigo y no un perito. En un primer momento de su declaración describe el objeto como un palo grande, pero sin describir de qué material, añadiendo que la víctima sangraba abundantemente en el suelo, quien había sufrido previamente una patada en la nariz por parte del otro coacusado. Por tanto, si había recibido varios golpes, es probable que asociara el resultado al palo. Se trata pues de una deducción, no de prueba fehaciente de la comisión del delito ni de su autoría.

Por lo que al resto de los testigos -se concluye por el apelante- , de un lado, Porfirio es un testigo de referencia. Él mismo recibió patadas y golpes, y todo se lo contó su amigo Evaristo . De otro, la sentencia sólo tiene en cuenta las declaraciones prestadas en sede policial de Felix , al haber declarado en instrucción como imputado, en las que reconoce que fue el primero en golpear a la víctima, pero en todo caso no estaba seguro que en la trifulca estuviera el recurrente. En definitiva, solicita la no aplicación del tipo agravado de lesiones del art. 148.1 CP .

Tesis sin embargo que la Sala no puede compartir.

Tras el visionado de parte del deuvedé que contiene el acta de la vista, toda vez que a partir de la 01:24:38 horas en el que se comienza a tomar declaración al testigo Felix no es posible su reproducción por problemas técnicos, se ha podido comprobar que las contradicciones en que han podido incurrir los testigos Evaristo , Porfirio , y la víctima Heraclio , carecen de relevancia para restarles la credibilidad que se pretende.

El recurrente, analiza minuciosamente las declaraciones prestadas por todos los testigos para compararlas y así resaltar contradicciones que, a su entender, revelan error en la valoración de la prueba, cuando, contrariamente, lejos de apoyar sus argumentaciones, acreditan veracidad, falta de acuerdo y sinceridad. Se deben a los distintos puntos de vista de las partes. Presencian distintos momentos históricos, si bien próximos en el tiempo. Los sujetos observan el hecho desde diferentes lugares y los recuerdos se deterioran con el paso del tiempo. Recordad que han pasado más de cuatro años desde que ocurrieran. En muchas ocasiones los testigos llegan a confundir lo que vieron, o creyeron ver, con lo que otros les contaron.

Pues bien, no se ha probado por quien corresponde la concurrencia de resentimientos espurios o de venganza en las declaraciones de los testigos referenciados.

Dicho esto, debemos partir de la base del reconocimiento por parte del apelante Valeriano de la existencia de una agresión a la salida de la discoteca del Hotel Melia Princesa de Madrid, y en la que, según su versión de los hechos, participó para separar a los contendientes golpeando a uno de ellos en la pierna con un tubo de cartón.

Siendo esto así, la cuestión nuclear se centra en concretar si efectivamente empleó tal instrumento y el impacto lo fue en una pierna, o como señala la sentencia utilizó un palo de madera con el que golpeó en la cabeza a la víctima, causándole lesiones por ello.

El testigo Evaristo en el plenario fue contundente en sus manifestaciones, pues pese al transcurso de los cuatro años desde la fecha de los hechos y la celebración del juicio oral, recordaba los mismos con meridiana claridad, lo que pone de relieve la credibilidad que cabe otorgarle.

Para comenzar decir que conocía de vista al apelante porque trabajaban en discotecas, y a Felix , al igual que al anterior, por ser gente acostumbrada a meterse en peleas. Ya había visto peleas del segundo. Al que no conocía era al coacusado Agustín . En cuanto a los hechos narró que estaban fuera de la discoteca y cuando se dirigieron hacia sus amigos Heraclio y Porfirio les avisó para que corriesen porque eran peligrosos. Fueron directos a por Heraclio , no a por mí ni a por Porfirio . Heraclio recibió primero un bofetón de Felix , tropezó y cayó al suelo, y a continuación Agustín le propinó una patada en la cara, Heraclio sangraba por la nariz, y la patada la recibió en el suelo, y luego Valeriano -le golpeó- con un palo en la cabeza. Todo fue muy rápido. No recuerda que lo rodearan; no hubo persecución. Estaba seguro de que fue Valeriano quien le dio con un palo que encontró. Fue a tres metros, y el palo estaba en el suelo, no lo llevaba encima. No era de cartón porque le abrió la cabeza. Concretó que vio el efecto del golpe; vio sangrar por la cabeza. Y según recordaba se trataba como de una barra de obra, cuadrada creía, como un tablón, que probablemente estuviera en el suelo. A continuación se marcharon. Insistió en que el primer golpe fue el de Felix , pero no recuerda en qué orden lo hicieron los otros dos. Felix no hizo nada más. Desconoce si agredieron a Porfirio . No lo vio porque estaba pendiente de Heraclio . No sabe qué ha dicho Porfirio . A mi no me hicieron nada. Sólo me fijé en quién golpeaba a Heraclio . No tuve valor de enfrentarme a ellos.

Por su parte la víctima Heraclio manifestó que no recordaba muy bien los hechos. Iba con Evaristo y con Porfirio . Creía que ellos lo vieron, pero no sabía lo que hicieron. Le estaban esperando porque empezaron vitorear y a gritar. Porfirio se estaba empujando con uno. Intentó salir corriendo y se cayó al suelo. Le rodearon. Desconoce el motivo. Eran cuatro o seis, y no les conocía. Evaristo le advirtió de que le querían pegar. Tropezó y recuerda recibir un golpe muy fuerte pero no está seguro si quedó semiinconsciente. No vio nada, ni sabía cómo le agredieron. Creía que fue una patada y un golpe con un objeto, pero sí recordaba el golpe, en la cabeza y en la nariz, fue como algo contundente. Notó golpes, fue muy rápido, pero no recordaba. Cree que lo de la nariz fue una patada. La barra de madera no la vio; se lo dijeron o Evaristo o Porfirio . No conoce a los acusados, ni a Eutimio ni a Felix .

Y el testigo y amigo de la víctima Porfirio declaró que había ido con Heraclio y otros amigos. Estaba fuera en la puerta de la discoteca, hablando con unas amigas, vio un grupo de gente, cinco o diez. Fueron hacia Heraclio y se acercó a ver qué pasaba. Al llegar, observó cómo recibía un puñetazo. Cayó al suelo y en el suelo le dieron una patada. No vio quién agredió a Heraclio . A él también le derribaron. Le pegó la globalidad del grupo. Se cubrió -haciendo el gesto en sala con las manos sorbe la cabeza- y recibió golpes. Empezaron a retirarse, y vio a Heraclio en el suelo sangrando por la cabeza, semiinconsciente. No conocía a los agresores. No conoce a los acusados. Al levantarse uno se quedó junto a Heraclio . No sabía si estaba en el grupo de agresores. Luego le dijeron quienes eran. Había mucha gente viéndolo. Recuerda que en foto reconoció a uno, fue el que seguía ahí; al despertarse, se le quedó su cara. Estaba en actitud agresiva. Heraclio ya estaba sangrando cuando le vio. Le partieron la cabeza de lado a lado, y le desplazaron la nariz cinco centímetros. Sus agresiones no fueron importantes. En su declaración en comisaría nombró a Alvaro porque las personas que estaban con él le dijeron que esa persona estaba en el grupo y le había golpeado. Evaristo estaría a cinco metros porque empezó a correr en cuanto Heraclio recibió el golpe.

Esto así, por problemas técnicos del deuvedé no ha podido ser visionada la testifical de Felix , por lo que la Sala carece de la inmediación de la que gozara la Magistrada-Juez de instancia. Por consiguiente, la valoración que de ella hiciera, junto con el resto del material probatorio, entendemos que ha sido correcta -y que compartimos plenamente- en cuanto que ha tenido en cuenta sus declaraciones prestadas en sede policial -en calidad de detenido con asistencia de letrado- en cuanto ratificadas en sala. Así las cosas, resulta que en la misma reconoció que Evaristo se encontraba en el momento de los hechos, y, además, que él le propinó dos tortazos a Heraclio .

Pues bien, junto con ello nos encontramos, de un lado, con un reconocimiento fotográfico del recurrente Valeriano como el autor del golpe propinado a la víctima con un palo, obrante al folio 28, realizado por el testigo presencial de los hechos Evaristo . De otro, un informe de sanidad en el que se concretan las lesiones sufridas por Heraclio (folio 51), emitido con base en el parte de urgencias del Hospital La Paz de Madrid de poco tiempo de ocurrir la agresión (folios 29 y ss.). Se trata pues de unas lesiones perfectamente objetivadas.

Consecuentemente, ha quedado probado sin duda alguna que el apelante Valeriano , Evaristo , Heraclio , Porfirio y Felix , todos ellos se encontraba en el momento de ocurrir la agresión. También que el recurrente golpeó a Heraclio con un palo de madera en la cabeza. Por tanto su participación en la causación de las lesiones en dicha parte anatómica del cuerpo de la víctima está fuera de toda duda.

Dicho lo cual, en nuestra Sentencia n.º 578/08, de 16-12 , y con referencia al art. 148.1 CP , argumentábamos que "Este tipo penal aparece integrado, según argumenta la doctrina, por un delito básico con resultado naturalístico lesivo (art. 147.1 del C. Penal ) y por un tipo de peligro concreto integrado por el hecho de utilizar un instrumento con una potencialidad lesiva suficiente para ocasionar un resultado mayor para la integridad física de la víctima que el previsto para el delito básico de lesiones. Es decir, que cuando menos ha de concurrir un peligro concreto de causar la inutilidad o pérdida de un órgano o miembro no principal, que es el resultado típico previsto en el art. 150 del C. Penal , resultado sin duda superior al del tipo básico del art. 147.1 del mismo texto legal, pudiendo abarcar, por supuesto, también los casos en que concurre un peligro concreto de que se produzcan las lesiones del art. 149 e incluso un peligro referente a la vida de la víctima.

Por su parte, el Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado que, de acuerdo con el texto legal, la agravación depende del peligro de la producción de un resultado mayor debido al uso de un instrumento idóneo para producirlo (SSTS 339/2001, de 7.3; 62/2003, de 22.1; 40/2004, de 14.1; y 155/2005, de 15.2 )."

Aplicando lo anterior al presente caso decir que el acusado se valió de un palo de madera que Evaristo recordaba como una barra de obra, como un tablón cuadrado, concretó. Esto así, las lesiones causadas con el mismo consistieron en una herida inciso contusa de seis por un centímetros en el cuero cabelludo, que precisaron de sutura. Es clara pues la potencialidad lesiva de tal instrumento lo que permite pronosticar un resultado notablemente superior al ocasionado. Dicho de otro modo, se generó un peligro concreto mayor para la víctima que permite operar con el plus de riesgo que requiere el subtipo agravado del art. 148.1º CP para la integridad física o la vida de la víctima como un instrumento que pudo producir las lesiones previstas en los arts. 149 y 150 CP .

Lo expuesto determina la desestimación de este motivo del recurso.

II. Infracción de normas del ordenamiento jurídico por indebida aplicación del art. 154 CP , aunque no lo mencione así expresamente.

Alega -con apoyatura jurisprudencial- que los hechos serían constitutivos de un delito de riña tumultuaria. Para ello argumenta que de las declaraciones de todos los implicados, se puede vislumbrar que varios eran los jóvenes que estuvieron inmersos en una reyerta a la salida de una discoteca.

Tesis que no cabe acoger.

En efecto, la sentencia de instancia, en su FJ 2º in fine, argumentó de forma correcta la razón por la que no cabía aplicar dicho tipo delictivo al no quedar probado que las lesiones fueran consecuencia de una agresión entre varios grupos recíprocamente enfrentados y que se hubieran acometido entre sí.

Al respecto cabe mencionar la STS 486/2008, de 11-07 , en un supuesto similar, que se remite a la sentencia aducida por el apelante 703/2006 , sobre los requisitos para que se dé el delito de riña, que configura como delito de simple actividad y de peligro concreto caracterizado por la concurrencia de los elementos siguientes:

a) Que haya una pluralidad de personas que riñan entre sí con agresiones físicas entre varios grupos recíprocamente enfrentados. Por lo tanto la agresión personal y directa o, incluso, formando causa común dos sujetos contra un tercero, no pueden entenderse incluidas en este precepto, sino en los correspondientes de lesiones.

b) Que en tal riña esos diversos agresores físicos se acometan entre sí de modo tumultuario (confusa y tumultuariamente, decía de forma muy expresiva el anterior art. 424 ), esto es, sin que se pueda precisar quién fue el agresor de cada cual.

c) Que en esa riña tumultuaria haya alguien (o varios) que utilicen medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas. No es necesario que los utilicen todos los intervinientes.

d) Así las cosas, concurriendo esos tres elementos son autores de este delito todos los que hubieran participado en la riña. Ha de entenderse todos los que hubieran participado en el bando de los que hubieran utilizado esos medios peligrosos, caso de que en alguno de tales bandos nadie los hubiera utilizado. Evidentemente, por exigencias del principio de culpabilidad, los partícipes que no hubieran usado esos elementos peligrosos tendrán que conocer que alguno o algunos de su grupo sí los utilizó (STS 86/200, 31 de enero ), bien entendido que cuando se produce el resultado lesivo, tienen preferencia en su aplicación los arts. 147 y concordantes que consumen la ilicitud propia del delito de peligro, aunque obviamente esta punición por la causación del resultado tiene como condición que se conozca el causante de la lesión.

Siendo esto así, del factum de la sentencia de instancia no se deduce el primero de los requisitos. Así es. Sólo hubo una agresión que se dirigió contra Heraclio , y sus agresores fueron ambos acusados. La razón por la cual el Ministerio Fiscal no quisiera acusar a Felix por abofetear a Heraclio no obsta que lo hiciera contra el recurrente. El TC declaró al especto que "no existe un derecho a que se dispense un trato igualitario en la ilegalidad" (S 27/2001, de 29-01 ).

Se desestima por ello este motivo de impugnación.

III. Tampoco lo menciona, pero el motivo de impugnación es por infracción de normas del ordenamiento jurídico por falta de motivación de la pena impuesta.

Tras copiar doctrina tanto constitucional como jurisprudencial sobre la obligación de fundamentar la imposición de las penas, se alega que la pena impuesta lo ha sido por la existencia de la posibilidad, que no es sino una duda razonable, y como tal debió ser tratada, de que el arma supuestamente empleada en la agresión se tratara de un palo de madera. La pena no se ajusta al principio de proporcionalidad.

No tiene razón el recurrente en lo referente a la falta de acreditación del empleo de un instrumento peligroso en la causación de las lesiones, conforme ya hemos expuesto anteriormente.

Esto así no obstante procede estimar este motivo de impugnación en cuanto a la pena a imponer que se concretará tras el análisis del exponendo que sigue.

IV. Infracción de normas del ordenamiento jurídico por indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Con referencia a numerosa jurisprudencia del TS, se argumenta que la causa fue incoada el 18/05/06 tras la denuncia de la víctima, momento en que fue imputado, sufriendo la causa sucesivas paralizaciones. En concreto, del 28/11/05 al 13/02/05, casi tres meses; de octubre de 2006 a marzo de 2007, casi cinco meses; de abril a julio de 2007, tres meses; y hasta noviembre de 2007, que califica el Ministerio Fiscal, cuatro meses más. El 31/05/08 se remiten las actuaciones al órgano enjuiciador señalando la vista para febrero de 2010. La causa no tenía grandes dificultades para la instrucción. La víctima y los agresores estaban identificados, y las lesiones determinadas y valoradas. El Ministerio Público solicitó finalmente para el apelante la pena de tres años y siete meses de prisión, tras apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, y según la juzgadora los cinco años de espera y de imputación se compensan con dos meses. Ello supone un agravio comparativo con vulneración del principio de igualdad (art. 14 CE ) y de proporcionalidad respecto del otro imputado a quien se le ha apreciado además la reparación del daño lo que le ha supuesto una pena de un año de prisión.

En puridad dos son las cuestiones que se están planteando.

La primera lo es en cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas, si la misma ha de considerarse como simple o como muy cualificada.

Al respecto, tanto el Tribunal Constitucional (SSTC 36/1984, 5/1985, 52/1987, 83/1989, 69/1993 y 291/1994 ) como el Tribunal Supremo (SSTS 742/2003, 22-V; 1456/2003, 8-XI; 322/2004, 12-III; y 953/2004 , entre otras) tienen establecido que para que se produzcan dilaciones indebidas en el proceso es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia, en relación a la complejidad de la causa, y que tal retraso no sea imputable al recurrente. Se establecen en esa jurisprudencia como criterios para determinar la concurrencia o no de dilaciones indebidas los siguientes: la naturaleza y circunstancias del proceso, especialmente su complejidad, en relación con el caso concreto; los márgenes ordinarios de duración de los procesos de las mismas características y entidad; la conducta de las partes en el curso del procedimiento; el interés que la parte arriesga en el proceso y las consecuencias derivadas de la demora; y la actuación del órgano jurisdiccional en el devenir del trámite procesal.

Pero aquella inactividad total e injustificada se considera de una magnitud suficiente para incluirla dentro del concepto de dilación indebida, puesto que la jurisprudencia tiene declarados como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad inactividades por un periodo de un año y medio (SSTS 226/2004, de 27-II; y 1250/2005 , de 28-X), de un año y diez meses (STS 162/2004, de 11-II), y de dos años (STS 705/2006, de 28-VI).

Esto así, los plazos explicitados sin concretar a qué se deben y argumentados para una atenuante muy cualificada carecen de relevancia incluso a la hora de apreciar la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas en cuanto que práctica habitual de la instrucción de una causa, máxime cuando por el recurrente se interpuso recurso de reforma y apelación subsidiaria contra el auto de transformación a procedimiento abreviado de 12/09/06 , lo que supuso un retraso en su tramitación. Por el contrario lo importante a tales efectos es el tiempo transcurrido desde la fecha recepción de las actuaciones de 31/05/08 (folio 216) y el de señalamiento a juicio por el Juzgado de lo Penal de 30/12/09 (folio 227 ). Se trata pues de un lapso de tiempo de un año y siete meses, lo que permite aplicar la atenuante como simple, que los efectos penológicos son idénticos que para la analógica.

Dicho lo cual, la segunda cuestión y más importante se centra en la aplicación de las penas impuestas por la Magistrada-Juez de instancia.

En la sentencia recurrida se aprecia para ambos acusados la concurrencia de las atenuantes de reparación del daño y la de dilaciones indebidas como simple. No obstante ello en el FJ 3º § 4º razona que la pena a imponer es la de tres años y siete meses de prisión, en relación con el art. 66.7 CP , por cuanto no considera de aplicación el art. 66.2 CP en el subtipo agravado - con referencia al art. 148.1 CP-, compensándose el subtipo con las dos atenuantes.

Sin embargo esta Sala no puede compartir tal criterio.

En efecto, el art. 66 CP , en la aplicación de las atenuantes o de las agravantes contempladas en los arts 20 a 22 de dicho texto punitivo, es independiente de las agravantes específicas que cada delito pueda contener por razón de las circunstancias del tipo del injusto.

Esto así, ante la concurrencia de dos atenuantes y de ninguna agravante, procede acudir al punto 2 del art. 66 CP, que permite la rebaja de la pena en uno o dos grados a la establecida en la ley.

En el presente caso, y teniendo en cuenta la gravedad de las lesiones causadas procede la rebaja sólo en un grado a la prevista en el art. 148 CP. Y además no se impone la pena mínima precisamente por esa gravedad del hecho.

Consecuentemente se impone la pena de un año y seis meses prisión. Serán de aplicación los arts. 44 y 56 CP .

Se estima pues parcialmente este motivo, y por tanto se revoca parcialmente la sentencia recurrida en cuanto a la pena de prisión a imponer.

SEGUNDO.- Recurso de Agustín .

Varios son los motivos de impugnación.

I. Error en al valoración de la prueba.

En síntesis, alega que no ha existido prueba de cargo que sitúe al recurrente en la agresión. La testifical de Eutimio no ha sido introducida en la vista, se trata de una declaración en Comisaría que no ha sido ratificada, carente pues de efectos probatorios. Es más, se trata de un testigo de referencia sobre un comentario realizado por el testigo Felix quien a su vez lo es también de referencia respecto de lo que él le manifestara el coacusado Valeriano . En cuanto a las declaraciones de Evaristo incurre en importantes contradicciones. De un lado se debe tener en cuenta que los hechos ocurrieron a las cinco y media de la madrugada, sin tener constancia de iluminación alguna, duraron quince segundos y había involucradas un numeroso grupo de personas. Por otro, dicho testigo reconoció haber consumido alcohol y hachís, y el testigo Porfirio declaró que Evaristo que se encontraba a cuarenta metros del lugar donde ocurrieron. Tampoco explica el motivo por el que tardó cinco días en denunciar, si no lo fue para recopilar información sobre hechos convirtiéndose así en testigo de referencia. Cuenta lo que le cuentan. Al parecer identificó al recurrente porque así se lo manifestó Eutimio quien a su vez se lo dijo Felix y a éste el coacusado Valeriano . Por tanto en el momento de conocer el nombre del apelante, le pudo resultar muy fácil obtener su fotografía a través de Internet en las llamadas redes sociales como Factbook, Twenty, etc. En todo caso, pese a ese reconocimiento en foto y en rueda, sin embargo no fue capaz de reconocerle en sala pese a no haber cambiado de aspecto. Por otro lado las declaraciones del coacusado Valeriano deben ponderarse con la cautela que establece la doctrina del TC respecto de las declaraciones de los coimputados, en cuanto que en el presente caso es clara la existencia de móviles espurios contra el recurrente al imputarle una acción en la que él mismo está imputado, pretendiendo así su total o parcial exculpación, o bien una pena más reducida. En todo caso no cabe tener en cuenta que haya existido persistencia en la incriminación en sus declaraciones, al mantenerla en Comisaría sin que asistiera la defensa del apelante, y en la vista oral sus manifestaciones fueron vagas en cuanto a tal reconocimiento, que en todo caso no lo hubo ni en foto ni en rueda.

Contrariamente a lo dicho -continúa el recurso- la sentencia no ha tenido en cuenta las declaraciones del recurrente, cuando ha mantenido siempre la misma versión, la que ha sido corroborada por el testigo Juan Ignacio , contra el que se acordó deducir testimonio de su declaración por un presunto delito de falso testimonio sin fundamentar lo más mínimo la razón para ello.

Tesis que la Sala no puede acoger.

En efecto, en lo que a la credibilidad de los testigos se refiere, idénticos razonamientos cabe aplicar que los argüidos para el otro apelante y coacusado, y que se dan por reproducidos.

Esto así, el recurrente lo que pretende es sustituir el convencimiento del Juez sentenciador por el propio, limitándose a negar valor a las pruebas practicadas, cuando lo cierto es que se practicaron pruebas de cargo, en legal forma, y son enumeradas por la Sentencia impugnada. Es más, la Magistrada-Juez concreta el proceso lógico seguido para condenar. Por ello las pruebas resultan ciertamente incriminatorias.

No se ha acreditado por quien corresponde motivos para dudar de las declaraciones del testigo Evaristo . Cierto es que la identidad de coacusado Agustín la obtuvo a través de terceras personas, tal y como así lo declarara en el plenario, pero no lo es menos que le reconoció en foto (folio 28) y en rueda (99) como la persona que le dio la patada a Heraclio que no fue impugnada a su debido tiempo por lo que su validez probatoria queda fuera de toda duda (STS Sala IIª 1051/2000, de 15-06 ).

Esto así, es claro que se pretenda restarle valor a la declaración policial prestada por Eutimio , como la persona que facilitara el nombre del apelante como autor de la agresión, aduciendo su no ratificación en el plenario, cuando ello no es cierto. Así es. Declaró expresamente que no había mentido en Comisaría, y se leyó su declaración obrante al folio 33 en el acto del juicio oral a tales efectos.

Dicho lo cual no le cabe ninguna duda a la Sala que el acusado Agustín fue el autor de la patada en la cara a Heraclio .

Se desestima por ello este motivo de impugnación.

II. Infracción de normas del ordenamiento jurídico por indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Este motivo ya ha sido resuelto anteriormente por lo que nos remitimos a su análisis para evitar reiteraciones.

Se desestima este motivo de impugnación.

III. Infracción de normas del ordenamiento jurídico por indebida aplicación del art. 66.2 CP .

Solicita la rebaja de la pena en dos grados.

También este motivo de impugnación se ha analizado con anterioridad, por lo que igualmente nos remitimos a lo ya expuesto, imponiéndose idéntica pena que al otro coacusado, también con motivo de la gravedad de los hechos.

Se estima pues dicho motivo de impugnación, y se revoca parcialmente la sentencia de instancia sólo a tales efectos.

IV. No se trata expresamente de un motivo de impugnación pues lo que se denuncia es la falta en los hechos probados de los elementos fácticos de las atenuantes apreciadas que se desarrollan en la fundamentación jurídica, pues es claro que se trata de una omisión susceptible de haber sido corregida por vía de aclaración (art. 267 LOPJ ). No obstante la Sala ha incluido dos párrafos en el relato de hechos a fin de complementar tales deficiencias.

V. Infracción de normas del ordenamiento jurídico por indebida aplicación de los arts. 109 y concordantes del CP , pese a que no lo menciona así expresamente.

Los razonamientos al respecto son sencillos. La sentencia ha establecido diferentes responsabilidades en los hechos para cada uno de los acusados. Por ello diferentes serán las indemnizaciones de cada acusado, solicitando su valoración para ejecución de sentencia.

Tiene razón el apelante.

En efecto, la sentencia de instancia en el relato de hechos probados delimita la conducta de cada uno de los dos acusados, añadiendo que no actuaron de común acuerdo.

Así, la del acusado Valeriano consistió en golpear a la víctima en la cabeza con un palo. A causa de ello sufrió una herida inciso contusa suturada en región parietal izquierda. Como secuela le restó una cicatriz de 6x1 cm en cuero cabelludo parietal.

Por su parte la del coacusado Agustín se tradujo en una patada en la cara que le provocó un traumatismo con fractura de huesos propios nasales. Y como secuelas le restaron hipertrofia con deformidad estética nasal leve con desviación izquierda, y mínima dificultad respiratoria en orificio nasal izquierdo.

Esto así, el médico forense estableció como días de curación por una y otra lesión el de veintiún días todos ellos impedidos.

Consecuentemente procede concretar en ejecución de sentencia por el médico forense, si ello fuera posible, los días de curación por cada una de las lesiones, debiendo indemnizar cada acusado de forma individual por los días así determinados y sólo por las secuelas causadas por su conducta.

Una vez determinados, y en atención al Acuerdo (1 y 2) de Unificación de Criterio de las secciones penales de la AP de Madrid de 10/06/05 , se aplicará el baremo previsto en el Anexo de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor vigente en la fecha en que se produjeron los hechos, y después actualizarlo al momento en el que se determine el importe de la indemnización, y además incrementadas en un 15%.

Se revoca por tanto parcialmente la sentencia de instancia en los términos descritos.

TERCERO.- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulados por Valeriano contra la Sentencia n.º 41/2010, 04/02/10 , dictada en la causa arriba referenciada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 27 de Madrid, por la que se condena al recurrente como autor de un delito de lesiones agravadas, concurriendo las atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas, a la pena de tres años y siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, resolución que se revoca parcialmente en los siguientes términos:

- Condenamos al acusado Valeriano como autor de un delito de lesiones del art. 148.1 CP , concurriendo las atenuantes de reparación del daño y la simple de dilaciones indebidas, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por Agustín contra la Sentencia n.º 41/2010, 04/02/10 , dictada en la causa arriba referenciada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 27 de Madrid, por la que se condena al recurrente como autor de un delito de lesiones, concurriendo las atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, resolución que se revoca parcialmente en los siguientes términos:

- Condenamos al acusado Agustín como autor de un delito de lesiones del art. 147.1 CP , concurriendo las atenuantes de reparación del daño y la de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Cada uno de los dos acusados deberá indemnizar a Heraclio de forma individual conforme a los parámetros establecidos en la presente resolución.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.