Sentencia Penal Nº 178/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 158/2012 de 16 de Abril de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000178/2012

Ilmo. Sr. Presidente

Don Jose Luis Lopez del Moral Echeverria

Ilmos. Sres. Magistrados

Doña Maria Rivas Diaz de Antoñana

Don Ernesto Saguillo Tejerina

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En la Ciudad de Santander, a dieciséis de Abril de dos mil doce.

Este Tribunal de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, ha visto en grado de apelación la causa PA 158/09 del Juzgado de lo Penal núm. Uno de Santander, Rollo de Sala núm. 158/12, seguida por delito de Lesiones contra Adolfo y Bernardino , acusándose mutuamente. Responsable civil la Compañía aseguradora EUROMUTUA.

Ha sido parte apelante en este recurso Bernardino , representado por el Sr. Rubiera Martín, y apelados el Ministerio Fiscal y, Mutua General de Seguros EUROMUTUA, representada por la Sra. Alcón Vidal, defendida por la Sra. Martínez Aspiazu.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Ernesto Saguillo Tejerina.

Antecedentes

Se aceptan los de la Sentencia de instancia; y

PRIMERO: En la causa de que este Rollo dimana, por el Juzgado de lo Penal indicado se dictó con fecha 26 de octubre de 2011 Sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente:

"Hechos Probados: el acusado D. Bernardino , mayor de edad, sin antecedentes penales, y el acusado D. Adolfo , mayor de edad y con antecedentes penales, sobre las 02:40 horas del día 13 de Marzo de dos mil cinco, se encontraban en el Pub "Punto Cero" sito en la Calle Eulogio Fernández Barros de la localidad de Muriedas, el primero de ellos como cliente del establecimiento y el segundo desempeñando puntualmente esa noche funciones extra como portero de seguridad del local.

El acusado Sr. Bernardino mostraba una actitud en el interior del local que molestaba a un grupo de clientes, por lo que fue advertido por el otro acusado y encargado de seguridad del local, Sr. Adolfo a cesar en su actitud y ante la persistencia en su conducta molesta, fue invitado y acompañado hasta la puerta para abandonar el pub, saliendo a la calle.

El acusado Sr. Bernardino regreso y entro nuevamente en el local molestando entre otros clientes a Íñigo , provocando la intervención del portero y acusado Sr. Adolfo , quien al apreciar el inicio de un incidente, retiro de un empujón al Sr. Íñigo , cuando el acusado Bernardino saco del bolsillo de su chaqueta un objeto cortante, un arma blanca, asestándole una puñalada a Adolfo , la cual, le produjo una herida en hipocondrio izquierdo, sangrando abundantemente, enzarzándose ambos acusados al inicio de las escaleras del local, cayendo por ellas, golpeándose el acusado Bernardino en la cabeza, produciéndose las lesiones objetivadas por el informe médico forense emitido.

Como consecuencia de los hechos descritos, el acusado Adolfo resulto lesionado como se objetiva en el informe médico forense emitido, precisando para su curación de dos días de hospitalización y 81 días impeditivos para sus ocupaciones habituales.

Fallo: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Bernardino como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, de un delito de lesiones tipificado en el Art. 147.1 y 148.1 del CPa la pena de dos años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, el condenado Bernardino deberá indemnizar a D. Adolfo cantidad de 4.492€ por las lesiones y secuelas ocasionadas, con aplicación del interés legal del Art. 576 de la LEC .

Se imponen al condenado el pago de las costas procesales.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO LIBREMENTE a D. Adolfo como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones previsto y penado en el Art. 147.1 y 148.1 del CP .

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la Compañía aseguradora Euromutua de la responsabilidad civil derivada de los hechos delictivos."

SEGUNDO: Por Bernardino , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia del Juzgado de 12 de diciembe de 2011; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, en la que tuvo entrada el día 22 de febrero pasado, y tras su examen se ha deliberado y Fallado el recurso conforme a continuación se expone.

Hechos

Se aceptan los de la resolución recurrida y

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el condenado Bernardino la sentencia del Juzgado de lo Penal que le condenó como autor de un delito de lesiones del artículo 148 del Código Penal y pide ser absuelto de tal imputación así como que sea condenado el otro implicado en el hecho, que resultó absuelto en la instancia. En primer lugar, el recurso pide la nulidad por no poder ser reproducida correctamente la grabación de la vista oral del juicio; en segundo término, entiende que ha habido error en la valoración de la prueba; tercero, alega la concurrencia de circunstancias de ingesta etílica, legítima defensa y dilaciones indebidas.

La sentencia recurrida condena al citado como autor de un delito de lesiones con utilización de arma peligrosa del artículo 148 del Código Penal y absuelve al otro implicado de la autoría de un delito de lesiones que se le imputaba.

El Ministerio Fiscal y la otra parte personada piden la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Sobre el primer motivo, se sigue lo expuesto en la STS 1-2-2012 , con cita de la STS 778/2006 de 12-7 : la preservación de los derechos fundamentales del acusado y, en especial, la regla o principio de interdicción de indefensión, reclaman un cuidadoso esfuerzo del órgano jurisdiccional por garantizar la plena efectividad de los derechos de defensa, por lo que corresponde a los órganos judiciales velar para que en las distintas fases del proceso se dé la necesaria contradicción entre las partes y que posean éstas idénticas posibilidades de defensa en cada una de las instancias que lo componen. La STC 40/2002 de 14.2 señala que el concepto constitucional de indefensión es más estricto y "no tiene por qué coincidir enteramente con la figura procesal de la indefensión" de suerte que "no toda infracción de las normas procesales se convierte por sí sola en indefensión jurídico-constitucional. En definitiva, para que ésta exista es preciso, efectivamente, que la infracción de las normas procesales haya supuesto "una privación o una limitación del derecho de defensa" que el art. 24 CE reconoce ( SSTC. 48/1984 de 4.4 , 211/2001 de 29.10 ). El resultado de indefensión prohibido por la norma constitucional ha de ser imputable a los poderes públicos y tener su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales. Por indefensión constitucionalmente relevante sólo puede entenderse la situación en la que, normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio de derecho de defensa, privando o limitando bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, produciendo un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( STS 2/2002 de 14.1 ). Por ello "solo cabe otorgar relevancia constitucional a aquélla que resulte efectiva, de tal forma que no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución material de los derechos que corresponden a las partes en el proceso" ( SSTC. 35/89 de 14.2 , 52/89 de 22.2 , 91/2000 de 30.3 ).

El art. 743 LECr ., según la redacción LO 13/2009 de 3-11, dispone que "el desarrollo de las sesiones del juicio oral se reputará en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen", pero si los medios de registro no se pudieran utilizar por cualquier causa, incluyendo además de su inexistencia, su defectuosa técnica o deficiencias notables, la vista se documentará por medio de acta realizada por Secretario Judicial ( STS 1131/2010, de 1-12 ). Por ello, el apartado 4 de la referida norma, en cualquier caso, dispone que "cuando los medios de registro previstos en este artículo no se pudieran utilizar por cualquier causa, el secretario judicial extenderá acta de cada sesión, recogiendo en ella, con la extensión y detalle necesarios, el contenido esencial de la prueba practicada, las incidencias y reclamaciones producidas y las resoluciones adoptadas". Ello significa, dice la STS 738/2010, de 22-7 , que el nuevo precepto no excluye la posibilidad de prescindir de la grabación del juicio cuando los medios técnicos de registro no pudieron utilizarse por cualquier causa, en cuyo caso, la elaboración de una acta por parte del Secretario suplirá la carencia de medios del Juzgado con el fin de que no se suspenda la vista oral, operando así como el sistema tradicional en tanto no se disponga de los instrumentos necesarios.

Cuando se previene en el acta que se recoge el desarrollo del presente acto mediante el correspondiente sistema de grabación y reproducción de la imagen y el sonido, instalado en el Sala de Audiencia de este órgano y que no obstante, en prevención de que falle el sistema, se recoge Acta sucinta, la no constancia en las actuaciones del soporte de la grabación de la cinta no puede descartar la posibilidad de acudir al acta extendida bajo la fe pública del secretario y conformada por las partes con sus firmas y las del tribunal en la que se hace constar sucintamente cuanto importante hubiera ocurrido, es decir, el acta levantada por el Secretario no contiene una transcripción literal del contenido de las declaraciones prestadas por los acusados y testigos durante el desarrollo del juicio oral, sino una síntesis de aquél y desde luego, la constancia de su presencia y de cuantas incidencias acaezcan en el plenario.

A propósito de la ausencia de grabación del juicio, recuerda el STS 1834/2010, de 7-10, que el art. 743 LECr . prevé el registro audiovisual de las sesiones del juicio oral, pero, al mismo tiempo, dispone, en su apartado 4, la subsistencia del sistema tradicional del acta manuscrita elevada por el Secretario Judicial "cuando los medios de registro previsto en este artículo no se pudiesen utilizar por cualquier causa", añadiendo que el art.238-5 LOPJ sólo establece como causa de nulidad relacionada que "se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial" y que los órganos judiciales están autorizados para celebrar y documentar prueba con la amplitud prevista en los arts. 229 y 230, de este modo concluye referido auto que si el recurrente no vincula a un extremo concreto del acaecer de la vista la pretensión de nulidad y se limita a alegar genéricamente la falta de grabación no puede prosperar tal pretensión. El examen de las actuaciones que autoriza el art. 899 LECr . permite comprobar que el acta recoge con enorme amplitud el desarrollo del juicio oral y de las pruebas practicadas.

La exposición hasta aquí realizada es trasladable al presente caso. En las actuaciones consta un acta detallada en la que se recoge el transcurso del juicio, incluido el contenido de las declaraciones de las personas que intervinieron en la vista oral, por lo que no prospera este motivo del recurso.

TERCERO.- En cuanto al segundo motivo, en relación con la valoración de la prueba, es preeminente la posición del juez de instancia a la hora de valorar la prueba personal practicada ante él pues es quien mejor puede percibir, a través de la inmediación, la credibilidad y veracidad de lo expresado por las partes intervinientes en dicho acto. El juzgador de instancia puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón de su conocimiento por lo que puede captar de primera mano los gestos, la seguridad al hablar, los matices de sus palabras y una serie de detalles que le proporcionan una ventajosa situación de la que carece el tribunal de apelación. Por ello el uso realizado por el Juez a quo de la facultad de libre apreciación en conciencia del material probatorio sometido a su consideración, reconocida en el art. 741 LECriminal , únicamente debe ser rectificado en caso de manifiesto, claro, evidente y notorio error del juzgador de tal magnitud e importancia que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles interpretaciones, una modificación del sentido del fallo.

A ello se añade, en relación con la petición de condena del imputado absuelto, a partir de la configuración de la segunda instancia penal tras la STC 167/2002 , que, conforme a la reciente doctrina del Tribunal Constitucional, aun partiendo de que el recurso de apelación en el procedimiento abreviado y en el juicio de faltas otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho asumiendo la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, se pasa a señalar que, en el ejercicio de las facultades que el artículo 795 LECriminal otorga al Tribunal ad quem, deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el artículo 24.2 CE de manera que el Tribunal de apelación no puede variar la apreciación llevada a cabo por el juez "a quo" de aquellas pruebas cuya valoración exija la inmediación propia del acto de la vista oral y el resultado de la apreciación de la prueba da lugar a que se dicte una sentencia absolutoria. En la " apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción " pues vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una Sentencia absolutoria y revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las pruebas de carácter personal sin respetar la inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia, vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en que, a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio.

Entrando en las alegaciones concretas del recurrente, respecto del lugar de la agresión o de la trayectoria de la herida del otro implicado, las conclusiones de la sentencia de instancia no revelan que se haya producido errónea valoración de la prueba. El recurso cita elementos probatorios que apoyan su versión y se pone en duda la declaración Don Íñigo . Ante la falta de exacta coincidencia en las distintas declaraciones, es la juez de instancia quien mejor puede valorar la credibilidad concreta de aquella que está presenciando y no tiene necesariamente que dar mayor valor a lo que pudiera haber sido declarado en fase de instrucción que a lo que manifieste en el juicio; es obvio que es esta la declaración que directamente presencia la juez de instancia y se presta con plena contradicción y en un contexto que permite comparar y completar su resultado con lo que resulte del resto de prueba que también se practican en dicho acto. Sobre la utilización de porra extensible como origen de las lesiones de Bernardino , existen testigos -como Efrain- que niegan haber visto dicho instrumento, tampoco lo afirma en juicio Íñigo de manera que no se puede considerar manifiestamente errónea la decisión de la juez de instancia de no tener por acreditada la utilización de la misma. Se cita la perito forense para apoyar que Bernardino no pudo desde el suelo causar las lesiones a Adolfo si este estaba de pie; pero la sentencia de instancia no tiene por acreditado que las lesiones se produjeran estando ambos implicados en esa posición -que exigiría que previamente Bernardino hubiera caído al suelo y Adolfo no- sino que se refiere a que Bernardino asestó una puñalada a Adolfo cuando este retiró de un empujón a otra persona -el testigo Íñigo - sin que se haga mención ni se desprenda de lo expuesto que Bernardino hubiera caído antes al suelo sino que se narra que fue después de la utilización del arma por Bernardino cuando ambos se enzarzaron y cayeron por las escaleras. Ello viene a apoyarse en lo declarado por Adolfo y el testigo Efraín y, aunque también algún testigo declaró en otro sentido, por ejemplo, Laureano , ello no implica error en la valoración efectuada por la juez de instancia siendo lo cierto que las lesiones que presentaba Adolfo son compatibles con la forma de causación descrita en la sentencia y además Laureano manifestó que uno de los dos vigilantes usó la porra extensible, sin concretar si fue el aquí acusado Adolfo . Dice el recurso que Bernardino no pudo golpearse al caer por las escaleras con Adolfo pues éste habría declarado que iba delante de Bernardino por lo que no pudo caer y aplastar a Bernardino ; sin embargo, revisada la declaración de Adolfo en el acto del juicio, no aparece que aquel declarase en el sentido expuesto sino que habla de que siente un golpe en el abdomen y nota que está ensangrentado y luego se refiere a que ambos cayeron juntos y que fue cuando Bernardino se golpeó en la cabeza.

Ante ello, no se aprecia error en los hechos que se han declarado como probados. Ciertamente aun con ellos, cabría plantearse si no procedería la condena del imputado absuelto dado que se viene a reconocer una participación en las lesiones padecidas por el ahora recurrente pues fueron producidas, según se describe en la sentencia, por un forcejeo mutuo en el que cayeron por las escaleras del local en que se encontraban; se razona que se trató de un resultado " causal del modo en que se desenvuelven los acontecimientos " -más bien parece desprenderse que se quiere decir "casual"-. Es decir, que la sentencia vendría a entender que se trató de lesiones fortuitas o debidas a la propia conducta de Bernardino . Es lo cierto que el recurso apenas ataca esa conclusión puesto que se centra en otros aspectos de los hechos probados, que ya se han desestimado. Por otra parte, la sentencia no pide la nulidad de actuaciones -requisito necesario para que este tribunal pudiera declararla pues le está vedado hacerlo de oficio conforme al artículo 240 y 241 de la LOPJ - a fin de que se dejase sin efecto la sentencia recurrida por una posible falta de motivación o motivación incongruente ante la respuesta ofrecida a las lesiones de Bernardino . Ello impide que este tribunal, una vez no se ha celebrado vista en esta alzada que permitiese modificar el entendimiento de los hechos probados efectuados por la sentencia de instancia, pueda alterar la conclusión a que llega la sentencia de instancia.

CUARTO.- Sobre la alegación de ingesta etílica con influencia en la ejecución de los hechos, la consideración jurídica de la embriaguez permite ser encajada en distintas situaciones: a) la embriaguez plena y fortuita determinará la aplicación de la eximente completa (art. 20.1); b) cuando es fortuita pero no es plena puede determinar la aplicación de la eximente incompleta cuando se produce una afectación seria o profunda de las facultades psíquicas, intelectivas o volitivas ( art. 21.1 ); c) si no es habitual ni provocada para delinquir pero determina o influye en la realización del hecho delictivo, podrá ser de aplicación la atenuación del art. 21.2 del Código penal ; y d) la atenuante del art. 21.6, de análoga significación, para aquellos supuestos de embriaguez productora de una leve afectación de las facultades psíquicas (cfr. STS 1672/1999, de 24-11 ).

En lo actuado, se encuentran declaraciones testificales como la de Íñigo , quien afirma la ingesta de alcohol por parte del recurrente, el informe de la Fundación Diagrama emitido en mayo de 2004, que refleja su problemática social que incluye el consumo de tóxicos, y singularmente el informe médico posterior a los hechos que encuentra en el recurrente fetor enólico, es decir, un olor a alcohol destacable y que se relaciona con una excesiva ingesta alcohólica previa, lo que permite aplicar la atenuante analógica de afectación de su conducta por el previo consumo etílico.

También se cita en el recurso la atenuante o eximente de legítima defensa, si bien lo cierto es que la apreciación de la misma es incompatible con los hechos que se han declarado probados.

QUINTO.- Sobre la atenuante de dilaciones indebidas, efectivamente se comprueba la existencia de las mismas a partir de la constancia de que por auto de 4 de octubre de 2006 se declara nulidad de declaraciones en instrucción de manera que se dicta auto de continuación de diligencias por los trámites del procedimiento abreviado el 2 de mayo de 2007, casi un año después del anterior que fue anulado, y asimismo entre la llegada de las actuaciones al Juzgado de lo Penal el 13 de abril de 2009 y el señalamiento por resolución de 19 de octubre de 2010 transcurre un periodo excesivo, lo mismo que se retrasa posteriormente el juicio desde el 2 de diciembre de 2010 hasta septiembre de 2011 por haber acordado el Juzgado de lo Penal remitir las actuaciones al Juzgado de Instrucción para completar un trámite. Si a ello se une la duración total del procedimiento, más de seis años y medio desde que se produjeron los hechos hasta que fueron juzgados en la instancia, la realidad es que transcurre un periodo excesivo y desproporcionado atendida la complejidad de la causa.

Al haberse apreciado la concurrencia de dos atenuantes, lo procedente es la rebaja de la pena en un grado -no en dos atendida la gravedad de los hechos-; teniendo en cuenta este dato, el arma utilizada y las lesiones causadas así como la personalidad del recurrente que resulta de lo actuado, se estima que la pena debe imponerse en una duración de un año y ocho meses de prisión.

SEXTO.- Estimado en parte el recurso, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Bernardino contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal número Uno de Santander a que se refiere este rollo, debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de apreciar la concurrencia de atenuante analógica de ingesta alcohólica y de atenuante de dilaciones indebidas y se impone una pena de UN AÑO Y OCHO MESES de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, ratificando el resto de la resolución recurrida, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.