Sentencia Penal Nº 178/2012, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 56/2012 de 11 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVASECCION PRIMERA

Apelación Penal

Rollo56/2012 Procedimiento abreviado 363/2011 Juzgado de lo Penal núm. 2 de Huelva. D. Previas 1.683/06 Juzgado de Instrucción núm. 4 de Huelva.

SENTENCIA Nº

SALAIltmos Sres. PresidenteD. Antonio G. Pontón Práxedes. MagistradosD. Santiago García García. D. Francisco Bellido Soria (Ponente).

En Huelva a nce de julio de dos mil doce.

Esta Audiencia Provincial en su Sección 1ª compuesta por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado núm. 363/2011, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Huelva, seguido por delito de intrusismo en virtud del recurso interpuesto por el Colegio Oficial de odontólogos de Huelva, representado por el Procurador sr. García Oliveira, asistido del Letrado sr. Mora García, al que se adhiere el Ministerio Fiscal; siendo parte apelada, la acusada Valentina , representada, representado por la Procuradora sra. Borrero Ochoa, asistida de la Letrada sra. Alonso Gil.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO. Por el Juzgado de lo Penal, núm. dos de Huelva, con fecha 07 de diciembre de 2011, se dictó sentencia en las presentes actuaciones cuyos Hechos Probados se expresan como sigue: 'PRIMERO: El pasado día 24 de Junio de 2.004, Dña. Berta acudió al establecimiento clínica dental Corporación Dermoestética, sito en la Alameda Sundheim 30 de esta Ciudad con el fin de solicitar servicios profesionales para corregir un problema dental.

Siguiendo las pautas del establecimiento, la Sra. Berta fue atendida en recepción por la acusada Dña. Valentina , mayor de edad y sin antecedentes penales, asesora comercial de la entidad titular y recepcionista del establecimiento.

La acusada se encargaba de informar y tratar con los profesionales especializados de servicio en el establecimiento, quienes prescribían lo procedente para atender a la solicitante de los servicios, de lo que daba cuenta a la Sra. Berta , quien siempre identificó, por haberse identificado siempre su interlocutora en esos términos, que la acusada era asesora comercial o recepcionista, nunca médico, ni odontóloga, ni cirujana.

Siguiendo las pautas del establecimiento, la Sra. Berta suscribió con Corporación Dermoestética, representada esta por la acusada, contrato de servicios, en el que se hace constar el tratamiento que ha sido prescrito por el especialista correspondiente (colocación de ocho implantes) y el importe de dicho servicio (19.645 euros.

La Sra. Berta abonó el importe de los servicios y fue citada para la implantación el día 15 de Julio de 2.004.

El día 15 de Julio, la Sra. Berta compareció en el lugar indicado, y conoció ese día al especialista cirujano maxilo facial encargado por la entidad Corporación Dermoestética para realizar los implantes, el acusado D. Braulio , mayor de edad y sin antecedentes penales.

Tras la información previa correspondiente a la paciente, el acusado realizó la intervención quirúrgica prevista (colección de implantes.

Al resultar insuficiente el tejido óseo para alojar los implantes y por ausencia de control para valorar la ubicación de los implantes tras su colocación, se presentaron complicaciones en la paciente, alojándose parte de los implantes en el seno maxilar y fosa nasal, por lo que la Sra. Berta resultó con lesiones (fragmentación del suelo de las fosas nasales, dificultad respiratoria nasal, rinorrea, halitosis, celulitis nasogeniana y síndrome ansioso depresivo) que tardaron en curar, con asistencia y tratamiento, 170 días, restándole secuelas (alteración de respiración nasal, material de osteosíntesis en sistema ostearticular de la cara y trastornos neuróticos.

La Sra. Berta renunció a reclamar indemnización tras haber sido indemnizada'.

Termina con la parte dispositiva siguiente. 'FALLO: Condeno a D. Braulio como autor de DELITO de LESIONES previsto y penado en art. 152.1.1º del C.P ., no concurriendo circunstancias modificativas, a la pena de CINCO MESES DE PRISION con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de las costas causadas, sin inclusión de las correspondientes a acusación particular.

Absuelvo a DÑA. Valentina del delito que se le imputó por los hechos objeto de la presente causa, con declaración de costas de oficio.

No ha lugar a declaración sobre responsabilidad civil.'

TERCERO: Contra la anterior resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Colegio Oficial de Odontólogos y Estomatólogos de Huelva, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, de lo que se dio traslado a las demás partes, luego fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso.

Al tratarse de recurso contra sentencia absolutoria y habiéndolo solicitado la parte apelante se convocó a las partes a la celebración de vista, que tuvo lugar en el día de la fecha con el resultado que obra en el acta al efecto levantada.

Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de la parte recurrente y la adherida, solicitan la condena de Valentina como autora de un delito de intrusismo a la pena de diez meses de multa con una cuota de diez euros, con condena en costas de la primera instancia incluidas las de la acusación particular y sin condena en costas en esta segunda instancia. La parte recurrente alega como base de su recurso, haberse producido infracción del at. 403.1 CP, en relación con los artículos 4 y 8 de la Ley 41/2002 sobre Derechos de los Pacientes . La sentencia llega a la absolución al entender que la perjudicada conocía que la acusada era asesora comercial y no profesional sanitario y que ella aceptó libre y voluntariamente la situación. No obstante afirma que desde la firma del contrato hasta la intervención no vio a la paciente de manera directa ningún profesional sanitario y que el documento por el que se convenía el tratamiento y abonaba la cantidad fue hecho por la acusada que supuestamente seguía instrucciones de los profesionales sanitarios, que no intervinieron en la formación de la voluntad de la paciente, después de haber sido informada por profesional sanitario, contraviniendo así lo dispuesto en la Ley antes citada. El hecho de que la víctima conociera que la acusada no era profesional sanitario no enerva la responsabilidad penal, pues ejerció funciones reservadas a un profesional sanitario, pues suscribió un documento con un tratamiento que debe hacer un profesional sanitario, no siéndolo la acusada, excediéndose de su cometido.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso y solicita la estimación del mismo por los argumentos que en el mismo se exponen.

SEGUNDO.-El recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento (juicio de faltas, o alguno de los modelos abreviados por delito), está construido sobre la idea de la atribución de una plena cognitioal órgano decisor, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius (Sentencias 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y de 8 de julio, respectivamente, del Tribunal Constitucional).

En orden a la valoración de la prueba, tanto el Juez de instancia como el de apelación son igualmente libres para apreciarla en conciencia ( Sentencia 124/1983, de 21 de diciembre, del Tribunal Constitucional ).

Esta concepción del recurso de apelación como oportunidad de revisión plena de la resolución impugnada se vino manteniendo sin fisuras, durante casi veinte años, como doctrina constitucional.

Sin embargo, el propio Tribunal Constitucional en Pleno, a partir de su fundamental Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , advierte que «... no basta con que en apelación el órgano ad quemhaya respetado la literalidad del art. 795 LECrim ., en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución, hasta donde su sentido literal lo permita ... para dar entrada en él a las exigencias del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ...», con especial atención a las exigencias de inmediación y de contradicción.

En síntesis, tanto en aquella Sentencia pionera como en las muchas que la siguieron (así, las 197/2002, de 28 de octubre ; 198/2002, de 28 de octubre ; 200/2002, de 28 de octubre ; 212/2002, de 11 de noviembre ; 230/2002, de 9 de diciembre ; 47/2003, de 27 de febrero ; 189/2003, de 27 de octubre ; 10/2004, de 9 de febrero ; 12/2004, de 9 de febrero ; 40/2004, de 22 de marzo ; y 59/2005, de 14 de marzo ), en todas las cuales se enjuiciaron demandas de amparo en casos en que una sentencia penal absolutoria en primera instancia había sido revocada en apelación y sustituida por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración de la credibilidad de testimonios (declaraciones de los acusados o declaraciones testificales) en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la conclusión condenatoria, el Tribunal Constitucional reprobó este proceder, ya que se trataba de medios de prueba que, por su carácter personal, no podían ser valorados de nuevo sin inmediación, contradicción y publicidad, esto es, sin el examen directo y personal de los acusados o los testigos, en un debate público en el que se respetase la posibilidad de contradicción. Sin duda, estas exigencias reducen las posibilidades de que al resolver el recurso de apelación pueda revisarse -especialmente en perjuicio del acusado- la valoración de las pruebas personales (el interrogatorio del acusado, en cuanto puede contribuir a la formación de la convicción del órgano jurisdiccional; la prueba testifical y la pericial en cuanto no se objetive estrictamente en documentos incorporados al proceso) hecha por el juzgador en primera instancia. Ello no obstante también ha afirmado expresamente el Tribunal Constitucional (en sus Sentencias 198/2002, de 28 de octubre ; 230/2002, de 9 de diciembre ; y Autos 220/1999, de 20 de septiembre ; 80/2003, de 10 de marzo ; y 40/2004, de 22 de marzo ) que existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación.

TERCERO.-A la luz de lo expuesto, partimos para resolver el recurso, como ya se ha puesto de manifiesto de una sentencia absolutoria dictada en primera instancia, debido a que no encontraba probado que la acusada realizara funciones propias de una profesión con título oficial, en este caso odontólogo, sino que sus funciones fueron de comercial y recepcionista que se encargaba de las facturas, entendiendo que en el actuar de la sra. Valentina no concurren los elementos del tipo penal objeto de acusación. En esta sede de recurso, se convocó a las partes a una vista oral conforme quedó arriba expuesto, insistiendo la parte apelante en su escrito de recurso, del que se desprenden alegatos relativos a que queda acreditado que la acusada ejerció funciones de personal sanitario que precisan de un título de odontología y que aquella no tenía. La parte adherida al recurso insiste en que debe ser estimado. En definitiva y por lo que se refiere a las infracciones que alega del art. 403.1 CP y de la Ley 41/2002, sobre derechos de los pacientes, en el sentido antes expuesto. El art. 403.1 CP , castiga el delito de intrusismo haciendo referencia a que lo comete la persona que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico, expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente. La jurisprudencia del TS establece los requisitos del tipo en numerosas sentencias, pudiendo citar por todas la de 14 de octubre de 2011 , cuando mantiene que: '...Constituyen elementos configuradores del delito:

a) La realización o ejecución de actos propios de una profesión para la que sea preciso título oficial, o reconocido por disposición legal o Convenio Internacional (título académico o título oficial de capacitación en el art. 403 ) sin que el texto legal requiera habitualidad por lo que tanto puede ser la actividad de mero ejercicio continuado, como la realización de un exclusivo acto de calidad y condición momentánea siempre que sea idóneo y peculiar de la profesión usurpada, integrando la repetición de la conducta o su continuidad una misma infracción, sin que puedan estimarse delitos diferentes los actos distintos en ella efectuados a través del tiempo ( STS 29.9.2006 , 22-1-2002 ; 29.9.2000 , 30.4.94 ).

b) Violación antijurídica de la normativa extrapenal ordenadora de la profesión invadida y, en particular, de aquel sector que reglamenta la concesión y expedición de la titularidad que faculta para el ejercicio de la actividad profesional que se enjuicia, hallándonos ante una norma en blanco que habrá de complementarse con las correspondientes disposiciones administrativas atinentes a la respectiva profesión. En efecto el tipo penal que describe el delito de intrusismo presenta una estructura de ley penal en blanco; 'esto es, de normas penales incompletas en las que la conducta o la consecuencia jurídico-penal- no se encuentre agotadoramente prevista en ellas, debiendo acudirse para su integración a otra norma distinta ( STC 127/90, de 5-7 ; 283/2006, 9-10 . Esta conclusión está sostenida no solo en el incuestionable carácter jurídico de los elementos que se remiten nociones como 'título oficial' o que 'habilite legalmente para su ejercicio', sino esencialmente debido a que el régimen español de las profesiones tituladas - materia que conforma el sustrato de regulación del acto de intrusismo y cuyos aspectos más esenciales ('títulos oficiales', 'actos propios de una profesión', etc) son los que han de servir de complemento exegético al mismo - se configura como un sistema cerrado de reglamentación, con una consiguiente vinculación entre títulos y la actividad profesional correspondiente- que, en mayor o menos concreción, debe ser legalmente determinada, tal como viene a establecer el art. 36 CE al exigir que sea una ley la que regule el ejercicio de las profesiones tituladas. Con esa medida habrán de ser precisamente normas jurídicas las que determinen qué deban ser actos propios de una profesión para cuyo ejercicio habilite un título oficial'.

Teniendo en cuenta la regulación del tipo penal y la jurisprudencia citada, debemos partir del hecho de que en este caso se ha practicado una abundante prueba, que parte con las declaraciones de los acusados y testificales de la perjudicada, dos odontólogos y una higienista dental que intervinieron en la atención prestada a la sra. Berta en Corporación Dermoestética. No puede pasar desapercibido que la declaración testifical de la perjudicada fue vaga e inconcreta, con permanentes lagunas de memoria, aunque puede mantenerse a la vista de la grabación del juicio oral que tenía claro desde un principio que la acusada -sra. Valentina -, era una comercial recepcionista, que ella se lo dijo así y que sabía que no intervenía en el diagnostico de su problema bucal, que no lo llevaba ella, sino los odontólogos, conociendo ella también que Braulio era un médico muy bueno, al menos eso tenía entendido. Del resto de la prueba practicada, según puede observarse de la grabación del juicio, sobre todo las testificales de los odontólogos, sra. Debora y sr. Santos , y de la higienista dental, sra. Lina , aclararon el modo de proceder con la paciente, en el sentido de que una vez es recibida por la acusada en el establecimiento de la empresa antes citada, esta la deriva al gabinete de odontología, la ve la Dra. Debora que estaba ese día desempeñando ese cometido con los pacientes, que le prescribe una radiografía, la que una vez realizada en un establecimiento externo lleva al día siguiente. El Dr. Santos ve la citada prueba radiológica y habla telefónicamente con el cirujano maxilofacial -don Braulio -, también acusado y condenado por un delito de lesiones imprudentes, comunicándole aquel lo que ve en la citada radiografía, para que realice el diagnóstico, que luego comunica a la comercial, que se limita a reflejarlo en el contrato que obra en autos al folio 32 y concrete de esa forma el montante económico del tratamiento, lo que se comunica por la comercial a la paciente en esa calidad y no en la de facultativo, así lo aclara el Dr. Braulio , al principio del juicio, afirmando con rotundidad que el diagnóstico era cosa suya, además de informar la paciente de lo que iban a realizar antes de la operación y así parece que lo entiende la sra. Berta , que tiene claro en todo momento que Valentina actúa como comercial y que no participa en su tratamiento y diagnóstico. Del resultado probatorio, no aparecen datos de carácter incriminatorio que permitan determinar, como exige el tipo penal que forma parte de la acusación, que la acusada realizaba actuaciones propias de una profesión, en este caso, odontólogo/ cirujano maxilofacial, sin tener titulación para ello, en relación a la perjudicada. El juzgador que apreció las pruebas practicadas con inmediación y contradicción, con especial referencia a las personales, llegó a conclusiones que no puede decirse que sean ilógicas o arbitrarias, sino acordes con el resultado que presentaron las mismas, razonando de manera clara y acertada que no concurren en el proceder de la acusada los requisitos del tipo del intrusismo. En definitiva que no apreciamos infracción de normás legales en el sentido que apunta el recurso y la adhesión al mismo, no evidenciándose tampoco error de valoración de las pruebas, cuando además no se han practicado en esta instancia otras pruebas personales o de otra clase, que puedan hacer cambiar lo razonado en la sentencia sobre la conducta de la acusada. Por lo que a la vista de la doctrina constitucional expuesta y lo antes razonado en torno a la misma con relación al caso en cuestión, no pueden prosperar los alegatos de la parte recurrente.

CUARTO.-Por todo lo anterior el recurso de la acusación particular y la adhesión al mismo sostenida por el Ministerio Fiscal, deben ser desestimados en su integridad, confirmando la sentencia de primera instancia. Las costas del recurso no se imponen a ninguna de las partes al no haberse apreciado temeridad o mala fe.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Colegio Oficial de Odontólogos y Estomatólogos de Huelva, así como la adhesión al mismo mantenida por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Huelva con fecha 07 de diciembre de 2.011 , y CONFIRMARla citada resolución en todos sus pronunciamientos. Las costas del recurso se declaran de oficio.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su notificación a las partes, cumplimiento y demás efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La de la anterior sentencia que lo ha sido en el día de su fecha por el Magistrado Ponente, estando celebrándose audiencia pública. Doy fe.