Sentencia Penal Nº 178/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 12/2012 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

D TOMAS YUBERO MARTÍNEZ ROLLO SALA:12 /2012

SECRETARIO DE LA SALA D. PREVIAS: 1032/2011

JDO.INSTR. Nº2 -ALCOBENDAS

SENTENCIA NUM: 178

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª MARÍA PILAR ABAD ARROYO

Dª ROSA E. REBOLLO HIDALGO

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En Madrid, a 30 de marzo de 2012

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº2 de Alcobendas seguida de oficio por delitos de robo con violencia y detención ilegal, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª María Luzón Cánovas; como actor civil XL INSURANCE COMPANY LIMITED, Sucursal en España, representado por el procurador don Manuel Sánchez Puelles González Carvajal y asistida del letrado don Eduardo Ramírez Ruiz, y los siguientes acusados, representados por el procurador don Félix Guadalupe Martín y defendidos por el letrado don Efraín Iglesias Álvarez:

Lidia , mayor de edad, con pasaporte colombiano NUM000 y NIE NUM001 , nacida 13 de abril de 1984, hija de José y de Aura, natural de Bogotá (Colombia) y vecina de Alcobendas ( Madrid) AVENIDA000 nº NUM002 , sin antecedentes penales y privada de libertad por esta causa desde el 21 de marzo de 2011 hasta el 29 de marzo de 2012.

Vicente , mayor de dad, nacido el 4 de febrero de 1991, con NIE NUM003 , hijo de José y de Aura, natural de Bogotá ( Colombia) y vecina de Alcobendas ( Madrid) AVENIDA000 nº NUM002 ,, con antecedentes penales no computables y privado de libertad por esta causa desde el 21 de marzo de 2011, situación en la que continúa.

Bartolomé , mayor de edad, nacido el 31 de marzo de 1976, con pasaporte colombiano NUM004 y NIE NUM005 , hijo de Jairo y de Frankelina, natural de Bogotá (Colombia) y vecino de Alcobendas (Madrid) AVENIDA000 nº NUM002 , sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 21 de marzo de 2011 hasta el 29 de marzo de 2012.

Los tres acusados han sido declarados insolventes.

Ha sido ponente el Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación y otro de detención ilegal, previsto y penado el primero en los artículos 242.1 y 3 y el segundo en el 163.1 del Código Penal , reputando como responsable de en concepto de autores a Bartolomé , Vicente y Lidia , concurriendo la circunstancias agravante de disfraz del artículo 22.2 del Código Penal , solicitando las penas de cinco años por el delito de robo, seis por el de detención ilegal, ambas penas con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y sin sustitución de las penas por la expulsión si bien que, una vez cumplidas las tres cuartas partes o accedido al tercer grado, las penas de prisión debían sustituirse por la expulsión del territorio nacional, y prohibición de entrada en España durante ocho años para la pena por el delito de robo y de nueve años para la de detención ileal. Pago de costas y a indemnizar a Oscar en 5.363,34 € por las joyas no recuperadas, 2.050€ por el dinero sustraído y a XL INSURANCE COMPANY LIMITED, Sucursal en España en 27.695,86 €, aplicando a las indemnizaciones el dinero intervenido.

Alternativamente consideró que los hechos, a tenor de las conclusiones formuladas al respecto, eran constitutivas de un delito de receptación del artículo 298.1 y 2 del Código Penal del que serían responsables en concepto de autores Bartolomé , Vicente y Lidia , sin la concurrencia de circunstancias modificativas interesando las penas de prisión de dos años, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sustituyéndose la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante ocho años, con la responsabilidad civil solicitada en la calificación principal.

La acusación ejercida por XL INSURANCE COMPANY LIMITED, Sucursal en España calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia o intimidación de los artículos 237 y 242.1 y 243.3 del Código Penal y del que serían responsables, en concepto de autores, Bartolomé , Vicente y Lidia sin la concurrencia de circunstancias modificativas, procediendo imponer la pena de prisión de cinco años y a indemnizar a Oscar en la cantidad en la que no haya sido indemnizado por XL INSURANCE, y a ésta última en 27.695,86€ por los efectos sustraídos y en concepto de la cuantía en la que había sido indemnizado Oscar con causa en el seguro concertado.

SEGUNDO .- La defensa de los acusados, en sus conclusiones también definitivas, interesó una sentencia absolutoria. De forma alternativa y subsidiaria consideró que los hechos serían constitutivos del delito de receptación por el que el Ministerio Fiscal habría formulado acusación alternativa, en su tipo básico, con imposición de la pena de prisión de un año.

Hechos

De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA:

Sobre las 13,45 horas del día 18 de marzo de 2011 Vicente , en situación irregular en España y con antecedentes penales no computables, con el propósito de obtener un ilícito beneficio se dirigió a la calle San Vicente nº2, de Alcobendas, donde se encontraba el establecimiento comercial "Joyería Salinas" propiedad y regentado por Oscar , y tras ocultar parcialmente su imagen con una gorra con visera y una bufanda tubular, de las conocidas como bragas, subida hasta la nariz, accedió al interior del local y sacando lo que externamente aparentaba ser una pistola situó el cañón metálico sobre la frente de Oscar diciéndole que se tirara al suelo, lo que hizo el ya citado, qué dónde estaba la plata y que no levantase la vista del suelo, situación en la que accedieron al establecimiento una o dos personas más que estaban concertadas con Vicente , y que no consta que fuesen los también acusados Bartolomé y su esposa Lidia , hermana de Vicente ( mayores de edad, sin antecedentes y en situación irregular en España), poniendo el cartel de cerrado y siendo llevado Oscar hasta la trastienda del local, en la que se encontraba la caja fuerte cerrada pero con la llave puesta, e inmovilizado con bridas de plástico en las manos y pies y tapado el rostro con un trapo, procediendo seguidamente Vicente y los que le acompañaban a coger la cartera personal de Oscar con documentos , fotografías personales y cien euros; un teléfono móvil nokia; 1.800 euros de la caja fuerte; 150 euros de la caja registradora, efectos de bisutería y joyas que estaban en el local tanto para su venta como para su compostura, por valor de 33.090,20 euros, así como las bandejas que contenías las joyas, abandonando a continuación el local, habiendo durado los hechos entre diez y quince minutos, logrando instantes después Oscar romper las bridas que le inmovilizaban los pies y pedir ayuda.

Como quiera que se tuvo conocimiento de que el hecho expuesto, y otros similares, podía haber sido realizado por Bartolomé , Vicente y Lidia y que vivían en la AVENIDA000 nº NUM002 , de Alcobendas, domicilio en el que se podría encontrar el arma utilizada y efectos procedentes de las sustracciones, se solicito mandamiento de entrada y registro que fue acordado por el Juzgado de Instrucción nº2 de Alcobendas, por auto de 21 de marzo de 2011 , procediéndose momentos antes de su práctica a la detención de Bartolomé , Vicente y Lidia cuando transitaban por la AVENIDA000 en dirección al domicilio indicado, haciéndolo en primero lugar Vicente seguido a corta distancia por Bartolomé y su esposa Lidia , llevando ésta última un bolso que contenía cuatro bolsas con joyas y entre las prendas que vestía 19.290 euros a razón de 27 billetes de quinientos euros, cincuenta y siete billetes de cien euros, un billete de cincuenta y dos de veinte, interviniéndoseles igualmente dos tarjetas de establecimientos de compraventa de oro sitos en la Puerta del Sol, de Madrid.

Practicada la entrada y registro con presencia de Lidia se intervino en el domicilio la cartera con los documentos y fotografías personales de Oscar , su teléfono móvil, bandejas de la Joyería Salinas y diversas joyas que se encontraban en las dos habituaciones, un dormitorio y un salón utilizado también como dormitorio, documentos personales, una pistola de aire comprimido Pietro Bareta Módelo 92 FS con apariencia de real, una funda y una caja de balines, un par de guantes, tres bragas de cuello, dos gorras de color negro y 3.610 euros.

Parte de las joyas intervenidas, tanto de las que llevaba Lidia en el momento de la detención como de las ocupadas en la entrada y registro, habían sido sustraídas de la Joyería Salinas con motivo de los hechos ocurridos el 18 de marzo y ya expuestos, correspondiendo en su mayor parte a los efectos de menor valor tales como broches o cadenas de bisutería.

Los 19.290 euros que llevaba Lidia en el momento de su detención, ocultos y distribuidos en la forma ya expuesta, al igual que los intervenidos en el domicilio, procedían de la venta de las joyas sustraídas en la Joyería Salinas y que esa misma mañana Lidia y Bartolomé , con conocimiento de su ilícito origen, habían procedido a vender en alguno de los establecimientos de compraventa de oro sitos en las inmediaciones de la Puerta del Sol o a persona o personas no identificadas, y ello a cambio de una suma de dinero, o una participación en lo obtenido que les habría de dar Vicente .

Las joyas sustraídas el 18 de marzo han sido tasadas en 33.090,20 euros y Oscar , con causa en el seguro que tenia concertado con XL INSURANCE COMPANY LIMITED, Sucursal en España, ha sido indemnizado en 27.695,86 €.

Fundamentos

PRIMERO .- Procede comenzar por la nulidad de la diligencia de entrada y registro practicada el día 21 de marzo del pasado año en el domicilio de la AVENIDA000 nº NUM002 de Alcobendas, figurando al folio 35 copia de la resolución habilitante y al 72 y siguientes del acta de la diligencia, dado que las actuaciones fueron extraviadas y hubo necesidad de proceder a su reconstrucción. La nulidad fue planteada como cuestión previa al inicio del juicio y, rechazada por el Tribunal, se reiteró en las conclusiones definitivas.

Un primer motivo sería relativo a la falta de motivación de la resolución que autoriza la injerencia por basarse en meras sospechas sin fundamento. El examen de las actuaciones revela que con causa en los hechos ocurridos el día 18-3-2001 ese mismo día un informante anónimo facilita a la víctima una fotografía de quienes serían los presuntos autores, ya que les conocía y habría visto a uno por los alrededores del local.

Iniciada la investigación policial se identifica a las personas que aparecen en la fotografía, los ahora acusados, se recaban sus antecedentes policiales que comprenden varios robos con violencia, se identifica al informante, se localizan hechos delictivos que por su dinámica serían similares al cometido en la Joyería Salinas, y se organiza, durante el fin de semana, un dispositivo de vigilancia policial en torno al domicilio de la AVENIDA000 NUM002 en el que se les ve abandonar el domicilio por un tiempo mínimo y en actitud vigilante. Todo ello se expone en la solicitud de mandamiento antecedente del auto de 21 de marzo que acuerda la entrada y registro

Nos encontramos con una diligencia de instrucción judicial que prácticamente es coincidente con su inicio, siendo incuestionable la existencia de indicios relativos a la comisión de un hecho delictivo grave, como es el perpetrado el 18-3-2011 al margen de extenderse la solicitud a otros hechos similares y la posible tenencia de un arma de fuego, y la sospecha de que en el domicilio pudieran encontrarse pruebas y efectos procedentes de los delitos que podrían servir para su esclarecimiento es una sospecha fundada "apoyada en datos concretos y objetivos, por mínima que sea su entidad, que permitan al Juez realizar sobre ellos un juicio de racionalidad sobre su eficacia indiciaria respecto del delito de que se trate" en palabras de STS 649/2010, de 18 de junio , no respondiendo a una mera conjetura o convicción anímica falta de soporte evaluable y contrastable.

El otro motivo de nulidad sería relativo a la no presencia de los interesados, o todos los interesados con ocasión de practicar la diligencia por mas que Vicente , según su defensa, no residiría en la vivienda de la AVENIDA000 .

Como advierte la STS 1246/2009, de 30 de noviembre la diligencia de injerencia domiciliaria requiere la presencia del interesado, estableciendo el art. 569 de la Ley procesal un régimen de sustitución del interesado en caso de que no fuera hallado, pero de encontrarse detenido su presencia es inexcusable por cuanto su condición de interesado, art. 569 es doble, como titular del derecho a la inviolabilidad del domicilio y como interesado en el ejercicio de su defensa en el proceso penal en el que se realizara la diligencia de entrada y registro. Es una presencia obligada y su ausencia determina "nulidad absoluta e insubsanable" al tratarse de una prueba obtenida con vulneración de los derechos fundamentales, si bien se exceptuaría la realización de varios registros simultáneos o los casos en que la ausencia del interesado se encuentra debidamente justificada tales como enfermedad o distancia considerable entre el domicilio y el lugar en el que se encuentra el detenido. En el presente caso coincide la condición de interesado entendido tanto como la persona investigada como el titular de intimidad domiciliaria, pero estando presente Lidia no es necesaria la presencia de todos y cada uno de los moradores, resultado bastante la presencia de uno de ellos siempre que no existan intereses contrapuestos STS de 3 de abril y 7 de octubre de 2009 , y de 23 de octubre de 2010 .

SEGUNDO .- Los hechos declarados probados se han tenido como tales con causa en la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

Junto a la presunción de inocencia, y en la ponderación del material probatorio, el Tribunal ha estado presidido ante situaciones de incertidumbre o duda por el principio in dubio pro reo de tal suerte que, como se explicará, al no quedar convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación ha optado por un declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente, TS. S. 20.3.1991 , o como se dice en la reciente sentencia de 11.10.2006 "El sistema penal propio de un Estado Democrático de Derecho, basado en principios que reconocen los derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de los inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables".

La prueba clave está constituida por la declaración de Oscar exponiendo como sucedieron los hechos acaecidos en la mañana del día 18 de marzo del pasado año, tanto con relación al robo sufrido, hecho que no habría sido cuestionado, como en los sucesos posteriores en orden a ser contactado por un persona que le facilitó una fotografía de quienes serían los autores, persona luego identificada y a la que se recibió declaración en el curso de la instrucción y se practicó un careo. Por lo demás la utilización de confidentes, no como prueba de cargo con acceso al proceso y sí como fuente de información por la policía en sus investigaciones, incluso como indicio para solicitar una medida limitativa de derechos fundamentales, ha sido avalada por el TEDH ( sentencia Kostovski, de 20 de noviembre de 1989 , sentencia Windisch de 20 de septiembre de 1990) y por el Tribunal Supremo , SSTS 1149/1997, de 26 de septiembre ; 1047/2007, de 17 de diciembre ; y de 5 de marzo de 2009 recurso 11236/2008 .

La testifical de Oscar se extiende además al reconocimiento de los efectos recuperados, tanto de los estrictamente personales como de joyas y bandejas procedentes de su establecimiento, encontradas en el domicilio registrado e intervenidas en la persona de Lidia con ocasión de su detención, y al reconocimiento de Vicente como la primera persona, única a la que vio, que entró en su establecimiento y le encañonó. Consta al respecto que en el curso de la instrucción se realizó una diligencia de reconocimiento en rueda con Vicente , extremo sobre el que fue interrogado el acusado citado y el testigo. Como quiera que hubo necesidad de reconstruir las actuaciones la documentación de la diligencia de identificación, que se cumplimenta a mano al realizarse en el local habilitado al efecto, esta incompleta, razón por la que sólo figura en la causa los datos relativos a la fecha, imputado con el que se practica la rueda, testigo que la practica y abogado que asiste, folio 576 y 577, por ello se accedió a la solicitud del Ministerio Fiscal para que Oscar , viendo a los acusados en el juicio oral y una vez descartada su afirmación, sin mirarlos, de ser los autores por ser los detenidos, manifestase si reconocía a alguno o algunos como intervinientes en el robo, identificando de forma clara y precisa a Vicente , como ya había hecho en el curso de la instrucción.

Está también la testifical de los funcionarios que practicaron la detención de los acusados, exponiendo como transitaban primero Vicente y detrás, a unos cincuenta metros, Lidia y Bartolomé , y los efectos intervenidos a Lidia tanto en el bolso como ocultos en su persona, así como los intervenidos en la entrada y registro, documentada a los folios 72 y siguientes.

Por más que sea irrelevante se ha practicado pericial del arma intervenida, y consta una amplia prueba documental sobre las joyas sustraídas y su peritación que no ha sido cuestionada.

Cabe advertir por último, sin perjuicio de lo que se dirá más adelante, la falta de credibilidad que merece la explicación ofrecida por los acusados. Así considera el Tribunal que Vicente residía en la AVENIDA000 NUM002 , domicilio que facilitó para notificaciones y al que se dirigía cuando fue detenido, lo que sólo se explica si vivía en el, sin haber acreditado, pese a que ello no suponía mayores dificultades, otro domicilio o residencia. De otra parte es significativa la ausencia de cualquier prueba en orden a los medios de vida o ingresos de los acusados. No se pretende por el Tribunal, dada la situación de irregularidad administrativa, la aportación de contratos de trabajo inscritos, licencias fiscales, alta de autónomos, etc., pero sí de una mínima prueba de las actividades que han manifestado realizar de empleada de hogar ocasional, repartidor de propaganda, o incluso la tan absurda de socorrista de piscina que Vicente realizaba en la calle. Tal falta de credibilidad se extiende a la existencia y conducta de un tal " Avispado " identificado en el plenario como Darwin, que en la noche del 20 al 21 de marzo habría confiado a Bartolomé joyas y casi veinte mil euros, bandejas de la joyería Salinas, la pistola de aire comprimido y efectos personales de Oscar para que, pocas horas después y a cambio de mil euros, le llevase el dinero y las joyas a la Puerta del Sol, lo que haría el indicado acusado acompañado de su esposa, que aprovecha para comer son su hermano en la conocida plaza, y como quiera que Darwin no se presentó regresar los tres juntos a Alcobendas. Se trata de un periplo inverosímil.

TERCERO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de:A) un delito de robo con violencia e intimidación, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 del Código Penal y B) de un delito de receptación previsto y penado en el artículo 298.1 y 2 de igual texto legal.

I- El delito de robo violento, consideración jurídico penal no cuestionada por la defensa, es referido a los hechos ocurridos en la mañana del día 18 de marzo en la Joyería Salinas, concurriendo los elementos exigidos por el tipo penal tanto de orden objetivo como subjetivo: el apoderamiento de cosas muebles ajenas, entendido como acto de desplazamiento de lo ajeno al ámbito de la propia disponibilidad; un ánimo de lucro definido como cualquier utilidad o beneficio perseguido por el agente incluso de carácter recreativo o de mero placer, o de índole espiritual, político o social, incluso los meramente contemplativos, con fines benéficos o de vanagloria ; el empleo de violencia o intimidación en una relación de medio a fin con el apoderamiento, suponiendo la primera una acción de fuerza o ímpetu realizado sobre una persona para su resistencia natural a la desposesión, y la segunda el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal y posible que despierte o inspire a la víctima un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginaria, TS 18 de septiembre de 1998, entre otras muchas.

El Tribunal descarta la concurrencia de la cualificación de uso de medio o instrumento peligroso, apartado tercero del artículo 242 en enumeración dada por la L.O. 5/2010 de 22 de junio . El escrito del Ministerio Fiscal expone que los hechos tuvieron lugar apuntando con una pistola, sin embargo lo único que consta por la testifical de Oscar es que le pareció que era auténtica y que el cañón era metálico ya que se lo puso en la frente. La jurisprudencia ha admitido que las pistolas simuladas merecen la consideración de medio peligros siempre que se hallen integradas por materiales compactos y duros que permitan su utilización como medio agresivo o de naturaleza contundente susceptible de producir efectivos daños a la vida o a la integridad de quien recibe la intimidación, pero exigiendo la constatación de que el objeto esté fabricado por materiales compactos y duros que, utilizados a modo de maza, sean idóneos para ocasiones un resultado lesivo significativo, y la indicada constatación es inexistente en el presente caso respecto del instrumento esgrimido, que no consta tampoco que fuese pistola de aire comprimido Pietro Bareta modelo 92 FS intervenida en el registro.

II -El delito de receptación, imputado por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones alternativas formulando al respecto el oportuno escrito y con el que la defensa manifestó, de forma alternativa y subsidiaria su conformidad si bien que referido al tipo básico, es relativa al aprovechamiento por Lidia y Bartolomé de los efectos del delito, concretamente de parte de las joyas sustraídas el 18 de marzo de 2011 y que los acusados citados tenían en su domicilio así como de la parte que proceden a cambiar por dinero. La ocupación, entre las prendas de Lidia de la suma 19.290 euros, fraccionada en 27 billetes de quinientos euros, cincuenta y siete billetes de cien euros, un billete de cincuenta y dos de veinte, junto con parte de las joyas en el bolso, no encuentra otra explicación que el cambio de las joyas por dinero bien en alguno de los establecimientos de compraventa de oro que proliferan por la Puerta del Sol, de los que se intervinieron dos tarjetas y que fueron investigados, bien con una persona no identificada, y en cualquier caso previo el oportuno concierto pues dada la cuantía de la operación no parece que pueda ser improvisada.

III - Los hechos probados no son constitutivos de un delito de detención ilegal del que acusaba el Ministerio Fiscal. La jurisprudencia del Tribunal Supremo distingue con relación a los delitos de robo con violencia y el de detención ilegal los tres supuestos que puedan darse: concurso de normas a resolver conforme el art. 8 CP , concurso de delito, real (art. 73) ó ideal o medial (art. 77) exponiendo que el robo con violencia o intimidación absorbe a la detención ilegal en aquellos supuestos de mínima duración temporal en que la detención ilegal se realiza durante el episodio central del hecho, es decir, mientras tiene lugar la actividad de aprehensión de la cosa mueble que ha de sustraerse, pues todo robo con violencia o intimidación en las personas lleva consigo una privación ambulatoria de la víctima que queda absorbida por el robo cuando no exceda del tiempo que normalmente se emplea en esta clase de infracciones penales, SSTS, 395/96 de 9 de mayo ; 333/99 de 3 de marzo ; 1117/2001 de 12 de junio ; 1146/2002 de 17 de junio ; 532/2002 de 4 de marzo , entre otras muchas así como la más recientes 282 y 392 de 2008, de 22 de mayo y 26 de junio. En el presente caso la detención tiene lugar para el robo y con ocasión del robo, respondiendo fundamentalmente a una cuestión de seguridad de los propios delincuentes, evitando o dificultando una posible reacción de la víctima y logrando una mayor comodidad en su acción. Pero la duración temporal es la inherente al hecho delictivo, y si bien es cierto que abandonan el local dejando a Oscar en la trastienda inmovilizado con las bridas, la víctima ha expuesto como una vez que dejó de escuchar ruidos pudo romper sin dificultad las que les sujetaban los pies y lograr salir del establecimiento.

CUARTO .- Del delito de robo con violencia e intimidación es responsable en concepto de autor, artículo 28 del Código Penal , párrafo inicial, Vicente por su realización voluntaria y material. El ya citado, y como ha quedado expuesto, ha sido reconocido por Oscar como la persona que entra en su establecimiento en la mañana del día 18 de marzo del pasado año, le encañona y le conmina a que se tire al suelo, inmovilizándole y sustrayendo efectos. Al reconocimiento se adiciona que en la vivienda en la que residía Vicente se encuentran parte de los bienes sustraídos, pero no sólo con relación a las joyas sino también efectos estrictamente personales de Oscar , como es su teléfono móvil, documentos personales de su cartera de bolsillo, incluidas fotografías, y bandejas de la joyería. Que tales efectos, algunos carentes de valor económico, se encuentren en el domicilio de Vicente no encuentra otra explicación que la de que hayan sido llevados por el indicado acusado en cuanto autor material de la sustracción.

La aplicación del principio in dubio pro reo lleva a la absolución, con relación al delito de robo con violencia, de Bartolomé y Lidia por cuando la mera tenencia y disposición de efectos procedentes del robo se considera insuficiente para afirmar su intervención. Cabe advertir que el informante inicial se refiere a que había visto a una de las personas, cuya fotografía facilitaba, en las inmediaciones del local, y la sospecha, incluso vehemente, que pueda tener el Tribunal no basta para dictar sentencia condenatoria.

Ello no empece para la consideración de Bartolomé y Lidia como responsables en concepto de autores, artículo 28 del Código Penal párrafo inicial, del delito de receptación ya expuesto. El tipo penal no requiere un conocimiento cabal, concreto y exacto del hecho delictivo contra el patrimonio o el orden socioeconómico del que proceden los objetos, bastando un estado anímico de certeza sobre la procedencia de actividad ilícita aunque se desconozcan los pormenores, indagación sobre el conocimiento que al igual que ocurre con otras figuras delictivas, salvo admisión por el sujeto ha de alcanzarse a través de la prueba indirecta. En el presente caso, salvo evidente ignorancia deliberada, ni Bartolomé ni Lidia podían desconocer la ingente cantidad de joyas encontradas en el domicilio que compartían con Vicente del que como se ha dicho no consta la realización de actividad retribuida de clase alguna y que, según revela el acta de entrada, estaban distribuidas por las dos habitaciones que tenía la casa. Igualmente la importante cantidad de dinero intervenida en el momento de la detención, su ocultación en un lugar insólito y su distribución en billetes de alto importe, careciendo de cualquier justificante en orden a su obtención salvo la venta de joyas, lógicamente sin soporte documental de la transacción, opacidad característica de la venta de efectos de ilícita procedencia, permite concluir con el conocimiento cierto de la procedencia punible de los efectos. La posesión en el domicilio de parte de las joyas revela el ánimo de lucro y además el intercambio de otras por dinero supone un acto de tráfico, que da lugar a la cualificación del apartado segundo del art.298 del Código Penal .

QUINTO .- En la realización del delito de robo con violencia e intimidación ha concurrido la circunstancia agravante de disfraz , artículo 22.2 del Código Penal , al estar presentes los requisitos que la configuran:1.º Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona; 2.º. Subjetivo, o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades (o en menos ocasiones para una mayor facilidad) y 3.º. Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, STS 7 de marzo de 2007 y 864/2009 de 13 de julio, sin que sea obstáculo para su apreciación el hecho de no haber impedido el reconocimiento.

En orden a las penas a imponer y por lo que se refiere al delito de robo, pese a excluir la agravante de uso de medio peligroso pero partiendo por razón de la agravante de la mitad superior, no cabe desconocer la gravedad de los hechos, ejecutados por una pluralidad de personas y de una forma planificada y profesional, logrando un cuantioso botín y desplegando una considerable dosis de violencia, por ello se considera ajustada la pena de prisión de cuatro años y ocho meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. La naturaleza de los hechos y su gravedad justifica el cumplimiento de la pena en España, tal como se ha interesado por el Ministerio Fiscal, procediendo la expulsión una vez acceda Vicente al tercer grado o cumplidas las tres cuartas partes, sin que proceda la prohibición de entrada por no estar prevista para los supuestos del artículo 89.5 del Código Penal .

Por lo que se refiere al delito de receptación, por el que procede la condena de Bartolomé y Lidia , dada la importante cuantía de los efectos objeto del delito, sólo así se explica el dinero intervenido y que las joyas recuperadas fuesen las de menor valor según expuso Oscar , lo que sin duda explica las dificultades para darles salida teniendo que volverse los acusados con ellas al domicilio, se considera aquilatada la pena de prisión de un año y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

El Ministerio Fiscal en su conclusión alternativa, conforme a la que se condena a Bartolomé y a Lidia , ha interesado la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante ocho años, sin embargo la petición se ha formulado una vez que ya no cabía la audiencia de los acusados, por ello deberá ser en ejecución de sentencia, tal como permite el artículo 89.1 párrafo segundo, donde se resuelva sobre la expulsión.

SEXTO. - Que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios, viniendo obligado a su reparación en los términos previstos en las leyes, artículos 109 y 116 del Código Penal .

El contenido de la responsabilidad civil está constituido, en primer lugar por el importe de los sustraído y no recuperado en los términos que figuran en los hechos probados, debiendo Oscar ser indemnizado en la cantidad de 8.413, 34 euros y la entidad aseguradora en la de 27.695,86 euros.

De las indicadas sumas debe responder Vicente pues es el robo el hecho delictivo del que se derivan los perjuicios, artículo 116.1 del Código Penal . La responsabilidad de los receptadores ha de asimilarse en el presente caso a la de los participes a título lucrativo, y concretarse en el embargo de los 19.290 euros que llevaba Lidia en el momento de su detención que se aplicarán a la satisfacción de la responsabilidades pecuniarias.

Igualmente procede acordar el embargo de los restantes efectos intervenidos en la entrada y registro, de no acreditarse su pertenencia a un tercero, y su aplicación al abono indicado, así como decomiso del arma intervenida a la que se dará el destino legalmente previsto.

SEPTIMO .- Las costas procesales vienen impuestas por ley a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, debiendo declararse de oficio la parte correspondiente a los delitos por los que se absuelve, artículos 65__h6_0270art>239 y 65__h6_0271art>240 de la L.E.Crim . y 123 del Código Penal .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que absolviendo a Vicente del delito de detención ilegal del que venia acusado, debemos condenarle y le condenamos como responsable en concepto de autor de un delito de robo con violencia e intimidación ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS Y OCHO MESES , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y pago de una sexta parte de las costas procesales, declarando de oficio otra sexta parte.

Se procederá a la expulsión de Vicente una vez acceda al tercer grado o tenga cumplidas las tres cuartas partes

Que absolviendo a Lidia y a Bartolomé de los delitos de robo con violencia y detención ilegal del que venían acusados, debemos condenarles y les condenamos como responsable en concepto de autor de un delito de receptación ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO Y SEIS MESES , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y pago cada uno de una sexta parte de las costas procesales, declarando de oficio otras dos sextas partes.

Firme que sea esta sentencia se resolverá sobre la sustitución de la pena impuesta por la expulsión.

Por vía de responsabilidad civil Vicente deberá indemnizar a Oscar en la cantidad de 8.413, 34 euros y a XL INSURANCE COMPANY LIMITED, Sucursal en España en 27.695,86, devengando las indemnizaciones expuestas el interés previsto en el artículo 576 de la L.E.C .

Se acuerda el embargo del dinero intervenido a Lidia 19.290 euros al tiempo de su detención y de los 3.610 euros (s.e.u.o.) y restantes efectos intervenidos con ocasión de la entrada y registro, de no constar su pertenencia a un tercero, que se aplicarán al pago de las responsabilidades pecuniarias.

Se decreta el comiso de la pistola intervenida en la entrada y registro a la que se dará el destino legalmente previsto.

Firme que sea esta sentencia y dada la condición de los acusados, extranjeros carentes de residencia legal, comuníquese la sentencia a la autoridad gubernativa competente.

Para el cumplimiento de la penas será de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa sin habérseles computado en otra.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.