Sentencia Penal Nº 178/2012, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 371/2012 de 14 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00178/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LOGROÑO

-

Domicilio: VICTOR PRADERA 2

Telf: 941296484/486/489

Fax: 941296488

Modelo:213100

N.I.G.:26089 51 2 2010 0100121

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000371 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de LOGROÑO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000080 /2010

RECURRENTE: Jesus Miguel

Procurador/a: MARIA LUISA MARCO CIRIA

Letrado/a: JOSE MARCOS ROMEO ROMERO

RECURRIDO/A: Carmelo , Gerardo , A.M.A.

Procurador/a: MARIA ROSARIO PURON PICATOSTE

Letrado/a: JOAQUIN PURON PICATOSTE

SENTENCIA Nº 178 DE 2012

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ILMOS/AS SR./SRAS. MAGISTRADOS:

DÑA. CARMEN ARAUJO GARCIA

D. RICARDO MORENO GARCIA

DÑA. MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

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En LOGROÑO, a catorce de diciembre de dos mil doce.

VISTO, por esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por D. Jesus Miguel , contra Sentencia de fecha 16 de mayo de 2012, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 85/2010, del JUZGADO DE LO PENAL nº 1 DE LOGROÑO ; habiendo sido parte en él, como apelanteD. Jesus Miguel , representado por la procuradora de los tribunales Dª MARIA LUISA MARCO CIRIA, y, defendido por el letrado D. MARCOS ROMEO ROMERO, y, como apelados1) D. Carmelo , 2) Gerardo , y, 3) A. M. A., representados por la Procuradora Dª MARIA ROSARIO PURON PICATOSTE, y , defendidos por el letrado D. JOAQUIN PURON PICATOSTE, y, el MINISTERIO FISCAL, como adherido; habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª CARMEN ARAUJO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 16 de mayo de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Gerardo y a D. Carmelo del delito de lesiones imprudentes del que eran acusados, y de la falta de lesiones imprudentes de la que subsidiariamente eran acusados, con todos los pronunciamientos favorables, declarando las costas de oficio.

En consecuencia, no declaro la responsabilidad civil directa de AMA al pago de cantidad alguna a favor del perjudicado como consecuencia de delito o falta imputados.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 13 de diciembre de 2012.

Se aceptan los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia, que han de darse en ésta por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO:Impugna el denunciante la sentencia de instancia, solicitando su revocación y la condena de los acusados, como autores de un delito de imprudencia grave del artículo 152-1-2º del Código Penal y, subsidiariamente, como autores de una falta de imprudencia leve del artículo 621-3 del Código Penal , debiendo indemnizar al denunciante en la cantidad de 225.460 euros.

El Ministerio Fiscal, al serle conferido traslado del recurso, expresa su adhesión al recurso.

La defensa solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO: Que, alegando la parte apelante error en la valoración de la prueba por la juzgadora a quo, hemos de considerar que nos hallamos ante una sentencia absolutoria basada en gran medida en la valoración de pruebas de carácter personal y, como establece la doctrina del Tribunal Constitucional, iniciada en sentencia del Pleno nº 167/2002, de 18 de septiembre , 'en el caso de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'. En similar sentido, la STC nº 272/2005, de 24 de octubre , expresa que 'según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora'.

Abundando en este mismo sentido la STC nº 144/2009, de 15 de junio , establece que 'el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas como las declaraciones de los acusados o declaraciones testifícales que por su carácter personal no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción'.

Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la precitada sentencia 167/2002 del Tribunal Constitucional se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 , 172/2005 , 144/2009 y 184/2009 ).

De forma que, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el Tribunal ad quem ( SSTC 198/2002 y 230/2002 ).

Por tanto es de capital trascendencia la inmediación en la práctica de pruebas de naturaleza personal, entre las cuales se encuentra, amén de las declaraciones de acusados y testificales, la pericial cuando el perito declara en juicio oral. Y así la sentencia del Tribunal constitucional 184/2009, de 7 de septiembre , en su fundamento segundo, nuevamente nos enseña: 'Por lo que se refiere a la primera perspectiva apuntada, es sólida doctrina de este Tribunal, originada en la Sentencia de Pleno 167/2002, de 18 de septiembre , FFJJ 9 a 11, y perfilada posteriormente en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 213/2007, de 8 de octubre, FJ 2 ; 64/2008, de 26 de mayo, FJ 3 ; 115/2008, de 29 de septiembre, FJ 1 ; 49/2009, de 23 de febrero, FJ 2 ; 120/2009, de 18 de mayo , FFJJ 2 a 4 , y 132/2009, de 1 de junio , FJ 2), que del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24. 2 CE ) deriva la exigencia de que sólo el órgano judicial ante el que se practiquen, con plena contradicción y publicidad, puede valorar las pruebas personales. Así, ha de considerarse vulnerado aquel derecho cuando la Sentencia absolutoria de la primera instancia es revocada en apelación y sustituida por una condenatoria o, en todo caso, por una que agrava la situación del recurrente, en el supuesto de que hubiera sido ya condenado, y la última resolución se basara en una apreciación diferente de las declaraciones personales. Es decir, se veda la eventualidad de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o de que empeore su situación si fue condenado, si para ello fija un nuevo relato de hechos probados, que tiene su origen en la valoración de pruebas cuya práctica exige la inmediación del órgano judicial resolvente, esto es, el examen directo y por sí mismo de las partes, de los testigos o de los peritos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción'.

TERCERO: Pretende la parte apelante que en el caso enjuiciado hubo un quebrantamiento de la lex artis ad hoc y un error de diagnóstico punible penalmente por cuanto, alega, según la literatura médica es recomendable el uso de radiografía simple de órbita en los traumatismos oculares de riesgo, pretendiendo cuestionar la pericial del Dr. Sixto , y alegando existir contradicciones entre los peritos, así como haber infringido la juzgadora a quo la teoría de la imputación objetiva, y concluye que los hechos constituirían un delito de imprudencia grave o, subsidiariamente, una falta de imprudencia leve.

Sin embargo, lo que subyace en las extensas y reiteradas alegaciones de la parte apelante, es el intento de imponer su particular e interesada valoración de la prueba practicada, frente a la detallada y ponderada valoración efectuada por la juez a quo, de modo correcto y exacto expresado en la sentencia, que responde a la valoración de pruebas personales, esencialmente las periciales de los Dres. Sixto , Cornelio , y médico forense, y la testifical-pericial del Dr. Luis Andrés , además de las declaraciones del denunciante y de los denunciados), en ningún caso desvirtuada por la documental aportada, esencialmente, los informes médico forenses aportados a los folios 106 (y 147 y 278) y 384, la documental aportada a los folios 117 y ss; el informe pericial a instancia de la acusación particular emitido (a los folios 207 a 221) por el Dr. Sixto , la historia clínica del denunciante en la Clínica de los denunciados (folios 314 a 316), el informe del Dr. Luis Andrés al folio 453, de fecha 28 de noviembre de 2011, y los anteriores por el mismo facultativo emitidos aportados a los folios 198 a 201 y 330, y el informe médico pericial aportado por la defensa a los folios 373 a 388.

La valoración en conjunto de las pericias médicas incorporadas a la causa permiten fijar los hechos acontecidos sobre los que, en puridad, no se discute, sino solo sobre su relevancia o irrelevancia penal.

CUARTO: Como establece la sentencia nº 142/2012, de 10 de junio, de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria : 'Es doctrina jurisprudencial reiterada y pacífica la recogida en la STS de fecha 27/10/2009 cuando señala que la imprudencia penal, sea constitutiva de delito o de falta, aparece estructuralmente configurada, de una parte, por la infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión), que obliga a advertir la presencia de un peligro cognoscible y el índice de su gravedad; y, de otra, por la vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado), que obliga a comportarse externamente de forma que no se generen riesgos no permitidos, o, en su caso, a actuar de modo que se controlen o neutralicen los riesgos no permitidos creados por terceras personas o por factores ajenos al autor, siempre que el deber de garante de éste le obligue a controlar o neutralizar el riesgo ilícito que se ha desencadenado.

A estos requisitos ha de sumarse, en los comportamientos activos, el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico), y la imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente, de forma que el riesgo no permitido generado por ésta sea el que se materialice en el resultado (vínculo normativo o axiológico). Y en los comportamientos omisivos habrá de operarse con el criterio hipotético de imputación centrado en dilucidar si la conducta omitida habría evitado, con una probabilidad rayana en la certeza, la lesión o el menoscabo del bien jurídico que tutela la norma penal.

Llegados a este punto, hemos de recordar que no toda negligencia causante de daños o lesiones es constitutiva de imprudencia penal, pudiendo configurar simplemente una mera culpa civil con acomodo en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del artículo. 1902 y concordantes del Código Civil .

Para que estemos ante una imprudencia punible, aun en su grado leve, como constitutiva de la falta prevista en el artículo 621-3 deI Código Penal , es preciso que la infracción del deber objetivo de cuidado y de los factores psicológicos de imprevisión del hecho tengan suficiente entidad, superior a la culpa civil, para justificar un reproche de carácter penal o punitivo, y además se requiere que el resultado final típico sea consecuencia directa, material y eficiente de esa negligencia, sin que incidan de forma relevante otros factores ajenos a la conducta del imputado/s que puedan desplazar las eventuales responsabilidades fuera del ámbito penal.

En la configuración de la imprudencia ha de partirse, desde la descomposición de sus elementos y, necesariamente, ante el vacío legal, de los requisitos que la doctrina y la jurisprudencia han venido exigiendo para la punición de las conductas culposas.

Repetida y conocida es la doctrina general que el T.S. ha establecido, exigiendo para configurar las infracciones culposas los requisitos siguientes:

1º.- Una acción u omisión voluntaria, no intencional o maliciosa, o sea, que se halle ausente en ellas todo dolo directo o eventual.

2º.- Actuación negligente o reprochable por falta de previsión, mas o menos relevante, factor psicológico o subjetivo, eje o nervio de la conducta imprudente en cuanto propiciador del riesgo, al marginarse la racional presencia de las consecuencias nocivas de la acción u omisión empeñadas, siempre previsibles, prevenibles y evitables, elemento de raigambre anímica no homogeneizable y, por lo mismo, susceptible de apreciarse en una gradación diferenciadora

3º.- Factor normativo o externo, representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, traducido en normas convivenciales y experienciales tácitamente aconsejadas y observadas en la vida social en evitación de perjuicios a terceros, o en normas específicas, reguladoras o de buen gobierno de determinadas actividades, que, por fuerza de su incidencia social, han merecido una normativa reglamentaria o de otra índole, en cuyo escrupuloso atendimiento cifra la comunidad la conjuración del peligro dimanante de las dedicaciones referidas; hallándose en la violación de tales principios o normas socioculturales o legales, la raíz del elemento de antijuridicidad detectable en las conductas culposas o imprudentes, al provocarse la violación de las susodichas normas, exigentes en el deber de actuar de una forma determinada erigida en regla rectora de un sector actuacional.

4º- Originación de un daño, temido evento mutatorio o alterador de situaciones preexistentes

5º.- Adecuada relación de causalidad entre el proceder descuidado e inobservante, desatador del riesgo, y del 'damnum' o mal sobrevenido, lo que en definitiva supone la traducción del peligro potencial entrevisto o podido prever en una consecuencia real, en un efectivo resultado lesivo ( ss. T.S. 22 de Abril de 1986 , 25 de Marzo de l la de 12 de Noviembre 1990 ).

La doctrina científica, por su parte, ha puesto de relieve la complejidad de alguno de los elementos mencionados, enriqueciendo su contenido con las alusiones que, según las diversas teorías, es necesario realizar a los elementos constitutivos de toda infracción: tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad.

Dentro de una concepción normativa de la culpa, su núcleo esencial está en la infracción del deber de cuidado que es exigible personalmente a un sujeto. A pesar de que se ha pretendido fundamentar su pertenencia tanto al tipo como a la antijuridicidad, puede ser entendido como aquél deber individual que era personalmente exigible a un sujeto, porque podía y debía realizarlo, por lo que, constituye el momento esencial del reproche culpabilístico.

Se trata, pues, de un deber de cuidado, que, sin perder de vista las pautas normativas que proporciona en estas infracciones el recurso a lo que es generalmente exigible, responde a las particularidades del individuo concreto, en la medida en que le resulta exigible una determinada conducta.

La existencia de tal deber de cuidado, para que tenga relevancia jurídico- penal, debe reflejarse en una norma objetiva de cuidado, sin la cual el delito imprudente no existe. Este requisito no puede solaparse acudiendo al recurso de la previsibilidad sobre un futuro acontecimiento, ya que, solo si se infringe la norma de cuidado, cuyo objeto es la protección y salvaguarda de los bienes jurídicos, mediante una conducta activa u omisiva, se puede afirmar la imprudencia.

La infracción del deber de cuidado debe producir un resultado lesivo, objetivamente constitutivo de un delito de los tipificados en el Código Penal, y ser la culminación de la ejecución del hecho típico y antijurídico, pero, además, debe poder ser imputado material y objetivamente a la conducta y subjetivamente al autor.

En lo que se refiere al aspecto subjetivo, la atribución del resultado exige que éste se haya producido como consecuencia de la falta del cuidado, de tal modo que, si la inobservancia de ese cuidado, por ser ineficaz o inútil, no infringe ningún deber, no se puede reprochar lo producido, es decir, no existe relación de culpabilidad entre el resultado y el hecho inicial cuando el deber de cuidado no cumple una finalidad de protección de bienes jurídicos. Dentro de la misma vertiente subjetiva de atribución del resultado en los delitos imprudentes, es necesaria la concurrencia del elemento intelectual de la previsibilidad y del elemento técnico de la evitabilidad. La previsibilidad implica que el sujeto puede representarse de forma anticipada el resultado futuro; se trata de un conocimiento potencial sobre el curso causal de los acontecimientos así como de su significación antijurídica que la doctrina estima que concurre si el autor pudo y debió conocerlo. También de forma potencial debe conocerse la exigencia de obrar conforme al deber de cuidado. La evitabilidad hace referencia a la posibilidad de evitar dicho resultado, lo que debe medirse tanto con las referencias técnicas relativas a lo que el sujeto era capaz de hacer en razón a sus conocimientos, como en atención a criterios de exigibilidad de la conducta. Esa imputación subjetiva implica, pues, la exigencia de demostrar que el resultado se ha producido como consecuencia de la falta de cuidado, de la infracción del deber.

Por lo que se refiere a la atribución objetiva del resultado, viene dada por el llamado nexo o relación de causalidad, que necesariamente debe existir entre la conducta inicial, infractora del deber de cuidado, y el resultado lesivo. Hoy día, la teoría imperante que pretende resolver el problema de determinar cuando un comportamiento activo u omisivo es causa de un resultado, es la llamada Teoría de la Imputación Objetiva, que distingue entre lo que se llama causalidad, que es el plano en el que de todas las condiciones posibles se elige aquella que, suprimida mentalmente, hace desaparecer el resultado en su forma concreta, del llamado plano de imputación del resultado, en el que hay que analizar una serie de criterios que determinan la imputación de manera objetiva, cuales son, fundamentalmente, el fin de protección de la norma , el incremento del riesgo o la adecuación.

De estos, actualmente se entiende, como principio general de imputación objetiva, el que la acción humana haya creado un riesgo jurídicamente desvalorado, y éste se haya realizado en el resultado. Para ello, hay que comprobar:

1º) que la acción ha creado un riesgo, según la teoría de la equivalencia de las condiciones, pero superando lo que la enunciación de Mill tiene de afirmar que es causa toda condición sin la cual no se hubiese producido el resultado, pues ello seria caer en el causa causati y tomándola más, como parece que se extrae de la Sentencia y es mas correcto, desde el punto de la causalidad adecuada y efectiva a la producción del daño, estudiada desde el doble punto de vista del autor, al que cabe exigir conocimiento, o poder de conocimiento, acerca del hecho en el momento de obrar, y del juez, que, en virtud de un pronostico posterior, debe preguntarse que es lo que sabía el autor al tiempo del hecho y que cosas eran, además, cognoscibles y prevenibles, según su juicio razonable.

2º) que ese riesgo está jurídicamente desvalorizado.

3º) que se ha plasmado en la realización de un hecho típico.

Y, respecto de la imprudencia médica la ya clásica STS de 5 de julio de 1989 nos enseña que 'existe ya un cuerpo de doctrina jurisprudencial extenso y pormenorizado respecto a la llamada imprudencia médica. En este sentido, hay que recordar lo siguiente: 1ª. Que por regla general, el error de diagnóstico no es tipificable como infracción penal, salvo que por su entidad y dimensiones constituya una equivocación inexcusable. 2ª. Queda también fuera del ámbito penal por la misma razón, la falta de pericia cuando ésta sea de naturaleza extraordinaria o excepcional. 3ª. Que la determinación de la responsabilidad médica ha de hacerse en contemplación de las situaciones concretas y específicas sometidas al enjuiciamiento penal huyendo de todo tipo de generalizaciones censurables. Por ello, y expresando la jurisprudencia una vez más la alta consideración que la ciencia y la clase médica merecen por la trascendencia individual y social de su tarea y los sacrificios, muchas veces inmensos, que su correcto ejercicio imponen, hay que poner de relieve que la imprudencia nace cuando el tratamiento médico o quirúrgico incide en comportamientos descuidados, de abandono y de omisión del cuidado exigible, atendidas las circunstancias del lugar, tiempo, personas, naturaleza de la lesión o enfermedad, que olvidando la 'lex artis' conduzcan a resultados lesivos para las personas.

Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 1996 : la exigencia de responsabilidad al médico presenta siempre graves dificultades porque la ciencia que profesan es inexacta por definición, confluyen en ella factores y variables totalmente imprevisibles que provocan serias dudas sobre la causa determinante del daño, y a ello se añade la necesaria libertad del médico que nunca debe caer en audacia o aventura. La relatividad científica del arte médico (los criterios inamovibles de hoy dejan de serlo mañana), la libertad en la medida expuesta, y el escaso papel que juega la previsibilidad, son notas que caracterizan la actuación de estos profesionales'. Por lo que es preciso recordar que por regla general, el error en el diagnóstico no es tipificable como infracción penal, salvo que por su entidad y dimensiones constituya una equivocación inexcusable; que queda también fuera del ámbito penal, por la misma razón, la falta de pericia cuando ésta sea de naturaleza extraordinaria o excepcional; que la determinación de la responsabilidad médica ha de hacerse en contemplación de las situaciones concretas y específicas sometidas al enjuiciamiento penal huyendo de todo tipo de generalizaciones censurables'. Así, la imprudencia nace cuando el tratamiento médico o quirúrgico incide en comportamientos descuidados, de abandono y de omisión del cuidado exigible, atendidas las circunstancias del lugar, tiempo, personas, naturaleza de la lesión o enfermedad, que olvidando la 'lex artis' conduzcan a resultados lesivos para las personas ( Sentencias de 5 de julio de 1989 , 4 de setiembre de 1991 , 8 de junio de 1994 , 29 de octubre de 1994 y 29 de febrero de 1996 )'.

Por tanto, para valorar la conducta sometida a examen, han de tenerse en cuenta los siguientes requisitos:

1) La previsión o previsibilidad del resultado no querido por el sujeto: se parte de la ausencia de dolo, voluntad o intención de producir un resultado delictivo. Estaríamos ante la imprudencia punible cuando el médico, al efectuar su intervención de forma descuidada o imprudente, ha podido prever la posibilidad de que el resultado, aún no querido, se podría producir.

2) La infracción de una norma de cuidado: en todas las profesiones existen unas normas de cuidado que consisten en la adecuación de las conductas a la profesión en concreto de que se trate.

3) Se precisa que se haya causado un resultado que sea constitutivo de infracción penal. Es el requisito que presenta mayores dificultades para constatar en un caso concreto una vez probada la relación de causalidad entre la actuación descuidada y el resultado, pues para fundamentar una responsabilidad penal es necesaria la existencia de imprudencia en la significación subjetiva y normativa que tiene la imprevisión de lo previsible en infracción de la norma de cuidado.

En conclusión, aplicando estas consideraciones generales al concreto tema de la imprudencia médica, el estado actual de la jurisprudencia podemos resumirlo en las siguientes consideraciones:

a) La no incriminación de la imprudencia en función de un error científico o del diagnóstico equivocado, cuando se hayan cumplido en el reconocimiento las reglas de la ex artis, salvo cuando por su propia categoría y entidad cualitativa o cuantitativa resultan de extraordinaria gravedad.

b) La imprudencia ha de medirse desde la perspectiva del médico normal.

c) La determinación de la responsabilidad médica debe hacerse en contemplación de las circunstancias concretas del caso sometido a enjuiciamiento.

d) La imprudencia nace cuando el tratamiento médico y quirúrgico incide en comportamientos descuidados, de abandono y omisión de los cuidados exigibles, atendidas las circunstancias del lugar, tiempo, personas y naturaleza de la lesión o enfermedad que olvidando la lex artis conduzca a resultados lesivos.

De otro lado, conviene señalar además que una reiterada jurisprudencia distingue entre la culpa profesional, imprudencia o negligencia comunes cometidas por aquel en el ejercicio de su arte y oficio, y la culpa profesional propia, que aparece reflejada en el vigente C. Penal en su artículo 152 apartado 3 º, como una especie de subtipo agravado, y viene a englobar la impericia profesional, en la que el agente activo, a pesar de ostentar un título que le reconoce su capacidad científica o técnica para el ejercicio de la actividad que desarrolla, contradice con su actuación aquella competencia, ya porque en su origen no adquiriese los conocimientos precisos, ya por una inactualización indebida, ya por una dejación inexcusable de los presupuestos de la lex artis de su profesión. Esta imprudencia profesional caracterizada por la trasgresión de deberes de la técnica médica, por evidente ineptitud, constituye un subtipo agravado caracterizado por un plus de culpa y no por una cualificación derivada de la condición profesional del sujeto.

Así, el primer elemento de seguridad profesional exigible es la adaptación de los comportamientos de los médicos denunciados a la ex artis profesional.

La lex artis, en tanto que conjunto de criterios de buena práctica, debe ser el más importante nexo de unión entre la medicina y derecho.

Esta lex artis cabe contemplarla desde diversos niveles, al menos tres: uno es el de los criterios científicos generales de actuación o lex artis propiamente dicha; otro es el de los criterios prudentes de actuación en condiciones de tiempo, lugar, recursos, etc..., lo que ha dado en denominarse lex artis ad hoc; y, finalmente, el que alude a los criterios prudenciales de actuación del profesional ante un enfermo concreto en una situación concreta.

Así las cosas, no se debe pues obviar que la culpa médica profesional, sobre todo en lo que al nivel de lex artis se refiere, no la constituye un mero error científico o de diagnóstico, salvo cuando quede constancia de la existencia de un error cuantitativo o cualitativo de extrema gravedad, ello es así, pues la medicina no es una ciencia exacta, sino de difícil aprehensión y no se le puede exigir por ende las exactitudes o precisiones propias de otras ciencias como las matemáticas.

Como se refleja en la STS 6-7-2006 : 'Según reiterada jurisprudencia, relativa a la imprudencia médica: a) no cabe incriminar como delito el simple error científico o diagnóstico equivocado, salvo cuando cualitativa o cuantitativamente resulte de extremada gravedad; b) tampoco, el carecer el facultativo de una pericia extraordinaria o de cualificada especialización; y, c) siempre, es preciso analizar puntualmente las circunstancias concurrentes en el caso de que se trate'.

QUINTO: Conforme a lo expuesto, no cabe atribuir a los denunciados infracción de la lex artis ad hoc, ni error de diagnóstico punible penalmente, a la vista de las consideraciones expuestas por los peritos intervinientes en relación con la normalidad de la agudeza visual, tensión ocular y ausencia de hemorragia que presentaba el paciente, como desde el inicio sostienen los imputados Dres. Gerardo (folios 9, 10 y 99 y 101) y Carmelo (folio 13).

Tampoco procede admitir se haya infringido por la juez a quo la teoría de la imputación objetiva, en tanto no cabe considerar probado que el resultado finalmente producido resulte imputable a un riesgo creado por los denunciados, por haber cometido una equivocación inexcusable, al no efectuar una radiografía que hubiera permitido detectar la viruta, el cuerpo extraño, en el ojo del denunciante, ya que, como hemos dicho, se la practicaron pruebas que arrojaron resultados normales, en tensión ocular y una agudeza visual del cien por cien, y, además, el paciente no presentaba hemorragia, por lo que, ante la carencia de síntomas que presentaba el denunciante, solo una extraordinaria diligencia ('un oftalmólogo extremadamente escrupuloso') impondría la realización de la radiografía, por mucho que el paciente manifestara tener 'algo en el ojo' en las dos visitas que efectuó a la clínica de los denunciados, ya, que según los peritos, cualquier accidente o incidencia ocular, aún mínimos, generan tal sensación en quien los sufre, aunque ningún cuerpo extraño se aloje en el ojo. Y, además, en el caso que consideramos, la ubicación del cuerpo extraño, en el polo posterior de la mácula tenía un mal pronóstico aunque se hubiere detectado desde el inicio, sin que, según lo peritos pueda afirmarse que su detección en el primer momento hubiera conllevado un resultado distinto, lo que excluye la relación causal entre la actuación profesional de los denunciados y el resultado lesivo que sufrió el denunciante-apelante, por lo que, insistimos, se rechaza la alegada vulneración de la teoría de la imputación objetiva.

Por todo ello, en suma, asumiendo la valoración que de la prueba realiza la juez a quo, por acorde a la resultancia obtenida, hemos de concluir la irrelevancia penal de la actuación de los Dres. Gerardo y Carmelo , para esta jurisdicción criminal, regida por los principios de intervención mínima y de culpa penalmente relevante, que no puede extenderse al presente caso, sin perjuicio de las acciones que ante la jurisdicción civil pudieran deducirse, desestimándose el recurso y confirmando la sentencia impugnada.

SEXTO: No advirtiéndose temeridad en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas procesales originadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el nº 1 del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, debemos desetimar y desestimamos el recurso de apelación, interpuesto por la procuradora de los tribunales Dª María Luisa Marco Ciria, en nombre y representación de D. Jesus Miguel , y la adhesión al mismo expresada por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 1 de los de Logroño , en causa en el mismo registrada al nº 85/2010, de que dimana el Rollo de apelación nº 371/2012, confirmando referida sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales de la alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.