Sentencia Penal Nº 178/2013, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 59/2012 de 04 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE

Sección Primera

Rollo: 59 /2012

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ALBACETE

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 138 /2012

SENTENCIA Nº 178-13

EN NOMBRE DE S.M. E. REY

ILMOS. SRES.:

Presidente:

D. EDUARDO SALINAS VERDEGUER

Magistrados:

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

En ALBACETE, cuatro de junio de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 59/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Albacete y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de estafa y alternativamente de apropiación indebida contra: 1) Arsenio , DNI nº NUM000 , nacido en Albacete el NUM001 /1958, hijo de Miguel y de Milagros, con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM002 de Albacete, en libertad sin que haya sido privado de la misma estando representado por la Procuradora Dña Manuela Cuartero Rodríguez y defendido por la Letrada Doña Ana Urrea Lara siendo acusación particular Ascension representada por el Procurador Don Marco Antonio López de Roda Campos y defendida por la Letrada Doña Cristina Delgado y parte acusadora el Ministerio Fiscal en la persona del Ilma. Sra. Doña Nuria Tornero Tendero y como ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE GARCIA BLEDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 28 de Noviembre de 2011 el instructor acordó transformar en Procedimiento Abreviado nº 138/ 2012 las Diligencias Previas practicadas hasta entonces, con el nº 3249/2011 para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo por auto de la misma fecha pasar las diligencias al Ministerio Fiscal, a fin de que solicitara la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de las actuaciones. Por auto de fecha 2 de octubre de 2012 se acordó la apertura del juicio oral contra el acusado Arsenio habiéndose celebrado el juicio los días 15 y 23 de Mayo de 2013.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones elevadas a definitivas en el acto del juicio calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 o alternativamente de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con los artículos 249 y 250,1,1º del CP siendo autor Arsenio sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando la pena de tres años de prisión, multa de 8 meses con una cuota diaria de 12 euros y arresto personal subsidiario de 120 días en caso de impago y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena debiendo indemnizar a Ascension en la cantidad de 4.000 euros, como resarcimiento de los daños y perjuicios provocados, con aplicación de los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y pago de costas.

TERCERO.-Por la acusación particular en nombre de Ascension en sus conclusiones definitivas en el acto del juicio renunció al ejercicio de la acción penal reservándose el ejercicio de la acción civil toda vez que ya había recibido la cantidad de 6.000 euros y convenido con el acusado el pago a plazos de la cantidad restante y pago de costas derivadas del procedimiento.

CUARTO.-La defensa del acusado Arsenio , en sus conclusiones definitivas, en el acto del juicio solicitó la absolución de su defendido.

A)

En Albacete, el jueves 16 de Marzo de 2011, después de haber leído un anuncio en el diario La Tribuna de Albacete sobre la oferta relativa a la venta de un ático en el edificio en construcción, sito en la CALLE000 número NUM003 , que decía así: «EXCEPCIONAL OFERTA NUM004 NUM005 . Inglés 203 m2. Tasado 434.000 €. Oferta: 229.000 e Incluido 2 plazas de garaje, la denunciante Ascension , contactó con el anunciante, el acusado Arsenio , mayor de edad y sin antecedentes penales, (y concertaron una cita para el día siguiente en el establecimiento Quality, regentado por el acusado.

En esa entrevista, celebrada el viernes 11 de Marzo, el acusado le entregó la memoria de calidades del piso, los planos, le informó sobre el precio de la vivienda, 229.000 euros y le explicó que había abaratado el precio de las viviendas porque deseaba obtener rápidamente dinero para invertirlo en otros negocios llegando a decirles que las obras de construcción que estaban paradas desde hacía seis meses se reanudarían en unos quince días.

El martes 15 de Marzo la denunciante y su marido, Juan Pablo , visitaron la obra (comprobando su paralización e insistiendo el acusado en que la construcción proseguiría inminentemente y que estaría terminada a primeros de 2012). Como el acusado les dijo que había otras personas interesadas en el mismo ático, allí mismo apalabraron la compraventa del inmueble.

El miércoles 16 de Marzo el acusado, mediante un correo electrónico, les urgió la entrega de 10.000 euros para que les pudiera reservar el ático elegido, afirmado el interés de otros posibles compradores y les apresuró para que abonaran rápidamente el resto del precio, ya que, pese a haber vencido la oferta el día anterior, él les concedía unos días más para reunir el dinero restante para pagar 159.000 euros (a la firma del contrato) y 60.000 (a la firma de la escritura). Así las cosas, la denunciante fue a la sucursal de la entidad BANCAJA y transfirió 10.000 euros a la cuenta corriente 0081 0250 97 0001451451, cuya titularidad correspondía a la mercantil del acusado ACCIÓN ALBACETE, S. L. y acordó con el acusado que tendría el resto del dinero en una semana.

El martes 22 de Marzo los compradores acudieron al comercio Quality para transmitirle al acusado su inquietud porque habían conocido que el ático seguía siendo ofrecido en venta. El acusado lo negó tajantemente y para tranquilizarlos, aceptó -sin coste adicional- las reformas que en ese momento solicitaron los compradores que se hicieran en el piso y, a tal fin, al día siguiente [miércoles 23), les confirmó que los planos serían modificados.

El jueves 24 de Marzo, el acusado les envió por vía electrónica un ejemplar del contrato y les urgió de nuevo para firmarlo diciendo que no podía esperar más y que contratarían directa y personalmente sin la intervención de ningún abogado.

El viernes 25 de Marzo la denunciante -habiéndose informado sobre la insolvencia económica del acusado- le comunicó que no firmarían el contrato (que el acusado no había pensado cumplir) y le exigieron la devolución del dinero entregado a cuenta del pago del precio, dinero que el acusado dijo que les devolvería cuando tuviera otro comprador.

El día 6 de Mayo de 2012, más de un año después sin saber nada y sin haber recuperado su dinero, la denunciante acudió a la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía para entregar un escrito de denuncia contra el acusado.

B) La acusación particular en nombre de Ascension en sus conclusiones definitivas en el acto del juicio renunció al ejercicio de la acción penal reservándose el ejercicio de la acción civil toda vez que ya había recibido la cantidad de 6.000 euros y convenido con el acusado el pago a plazos de la cantidad restante y pago de costas derivadas del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-

En cuanto al delito de estafa la jurisprudencia del T.S tiene establecido de forma reiterada que el engaño en el delito de estafa tiene que ser un engaño precedente, bastante y causante.

En cuanto al requisito del engaño precedente, comporta la exigencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación ( SSTS 580/2000, de 19-5 (RJ 2000 , 3533); 1012/2000, de 5-6 ; 628/2005, de 13-5 (RJ 2005 , 5861); 977/2009, de 22-10 ; y 465/2012, de 1-6 (RJ 2012, 6721) ).

La estafa exige, como es sabido que el autor, en su interactiva relación con el sujeto pasivo lleve a cabo una simulación de circunstancias que no existen, o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos ( STS 628/2005 de 13 de mayo ( RJ 2005, 5861 ) ), generando así un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado, y que el engaño sea idóneo para provocar un error que, a su vez, es causalmente determinante de un desplazamiento patrimonial, que es perseguido por el autor y que supone una injusta disminución del patrimonio ajeno ( STS de 5 de julio de 2005 (RJ 2005, 9173) ).

Ese comportamiento típico puede adoptar la forma omisiva, disimulando circunstancias existentes. En ese sentido cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1058/2010 de 13 de diciembre ( RJ 2011, 2370 ) que se refiere a formas comitivas de la conducta engañosa determinante o causante del error en la que, si bien no existía una 'omisión', en el sentido propio del término, sí existía una acción anterior determinante del error que era la causa del desplazamiento patrimonial, entendiendo, en definitiva, por tal acción concluyente aquella que no de un modo expreso, pero sí implícito, llevaba consigo la falsa afirmación de un hecho. Siquiera se recoge algún matiz como que ' quizá debiera restringirse la posibilidad de comisión por omisión a aquellos supuestos en los que el agente tenga un especial deber de eliminar el error en el que la otra parte pudiese incurrir por la inactividad suya' ( STS. 22.4.90 ).

Por ello, se decía en aquella resolución, esa modalidad de comisión por omisión (sancionada de manera general en el artículo 11 del Código Penal ) requiere que la no evitación del resultado vaya acompañada a la infracción de un especial deber jurídico del autor. Este deber jurídico del autor se ha venido entendiendo por la doctrina en el sentido de que la acción que se espera que realice el agente 'pueda exigirse' en el caso concreto. La posibilidad de exigencia de actuación o, lo que es lo mismo, el deber de actuar del agente puede derivar, según la doctrina más generalizada, de un precepto jurídico, de la propia aceptación del agente, de esa conducta precedente e incluso, de un deber moral, que hacen que dicho agente adquiera la condición de garantía.

Y aún se dice que: en definitiva, la exigencia legal, a efectos de equiparación de la omisión a la acción, la exigencia legal a la existencia de una obligación legal o contractual de actuar, si bien no queda reducida a la existencia de una concreta y bien definida obligación o contrato, tampoco puede extenderse a cualquier obligación o consecuencia contractual de simple naturaleza ética o moral, a no ser que esta obligación adquiere la condición de precepto jurídico sobre la base de los principios generales informadores del Derecho recogidos en nuestro ordenamiento.

Tampoco puede obviarse el requisito de la idoneidad de la disimulación o artificio empleado para producir error en el sujeto pasivo que le lleve a disponer el perjudicial desplazamiento patrimonial y la necesidad de que éste sea económicamente perjudicial para excluir la inferencia de la voluntad de engaño.

Debemos examinar la situación en que el acusado se encontraba cuando decide y hace efectiva esa decisión de vender. Porque es desde esas concretas circunstancias del caso concreto que debemos examinar si su omisión de información es equivalente -en el sentido del artículo 11 del Código Penal - al comportamiento de activa simulación de unas circunstancias no verdaderamente existentes.

Pues bien, en los hechos declarados probados anteriormente reseñados lo cierto es que no existen datos fácticos concretos de que al tiempo mediase algún tipo de engaño previo ni tampoco otros datos que evidenciasen que existía intención de incumplir el contrato.

En cuanto al valor del objeto a transmitir piso NUM004 NUM005 . Inglés 203 m2. Tasado en 434.000 €. Oferta: 229.000 euros, incluidas 2 plazas de garaje, es obvio que estaba por debajo del precio normal de mercado si se entregaba completamente terminado.

Y en todo caso resulta ingenuo que quien se dispone a pagar 229.000 euros y ha visitado in situ la obra y comprobado su estado no ha llevado a cabo ninguna comprobación sobre su valor real que duplicaría el convenido una vez terminada la obra.

Pero es que, además, si el engaño deriva de que el acusado era consciente de que la obra no se reanudaría próximamente no resulta claro ya que el arquitecto de la obra que también tenía participación en la obra ha confirmado al deponer como testigo en el acto del juicio oral que existieron en esas fechas conversaciones con entidades bancarias para conseguir financiación y poder reanudar las obras.

Si el engaño se hace radicar en la apariencia de ser dueño el acusado de aquello que aún no era de su propiedad, tampoco se justifica tal conclusión, pues el vendedor tenía participación en la obra en la que había invertido más de 500.000 euros de su propio patrimonio sin financiación de entidad bancaria perteneciendo parte del solar a un familiar suyo.

Por ello ha de absolverse a Arsenio , del delito de estafa del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-

En cuanto a la acusación alternativa por apropiación indebida que ha mantenido el Ministerio Fiscal la basa el Ministerio Fiscal en que no habría devuelto los 10.000 euros que recibió de los compradores al acordar el compromiso de venta.

El acusado reconoce que recibió 10.000 euros y que estaba dispuesto a devolver la referida cantidad una vez que la compradora decidió desistir de la compra pero que le ha sido imposible hacerlo hasta la fecha de la celebración del juicio por su difícil situación económica.

Lo cierto es que cuanto menos es cuestionable si la cantidad entregada lo fue en concepto de parte o a cuenta del precio total o se entregó en concepto de 'reserva ', lo que se equipararía a entrega en concepto de 'arras penitenciales' en cuyo caso, al desistir la compradora del contrato no existiría obligación de devolver la cantidad recibida y por tanto quedaría desdibujada la conducta típica de la apropiación indebida sin que puede pasar desapercibido que la acusación particular en nombre de Ascension en sus conclusiones definitivas en el acto del juicio ha renunciado al ejercicio de la acción penal reservándose el ejercicio de la acción civil toda vez que ya había recibido la cantidad de 6.000 euros y convenido con el acusado el pago a plazos de la cantidad restante y pago de costas derivadas del procedimiento.

Por ello también ha de absolverse a Arsenio , del delito de apropiación indebida del que venía siendo acusado alternativamente por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas causadas en este juicio ( Art. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemosa Arsenio del delito de estafa y del delito de apropiación indebida del que alternativamente venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal.

Se declaran de oficio las costas causadas en este juicio.

Se dejan sin afecto las medidas cautelares adoptadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Libros Registro correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente D JOSE GARCIA BLEDA, hallándose celebrando audiencia pública y presente yo, la Secretario de Sala, de lo que certifico. En Albacete, a cuatro de junio de dos mil trece.