Sentencia Penal Nº 178/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 330/2013 de 04 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000178/2013

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

(Ponente)

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ

En Pamplona/Iruña , a 4 de noviembre de 2013 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 330/2013, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña , en los autos de Procedimiento Abreviadonº 49/2013,sobre un delito de maltrato no habitual del art. 153.1 y 3 CP ; maltrato habitual del art. 173.2 CP ; amenazas del art 171.4 CP , coacciones del art. 172.2 CP y tres faltas de injurias del art. 620.2 CP ; siendo apelante, la Acusación Particular Sra. Edurne , representada por la Procuradora Sra.. BURGUETE y defendida por el Letrado D. JOSÉ JAVIER ECHEVERRÍA, adhiriéndose en parte al recurso el MINISTERIO FISCAL ; y apelado, el denunciado Cecilio , representado por el Procurador Sr. DOMÍNGUEZ y defendido por la letrada Dña. BLANCA SANZ.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección, D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ .

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 14 de junio de 2013, el Juzgado de Penal nº 5 de Pamplona dictó en el citado procedimiento sentencia con el siguiente fallo:

' 1.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Cecilio , como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito consumado de maltrato no habitual del artículo 153.1.3.4 del Código Penal , a:

a.- La pena de 5 meses de prisión.

b.- La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

c.- La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 2 meses.

d.- La prohibición de aproximarse a Edurne , en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo, u otro frecuentado por ella a una distancia inferior a 300 metros durante el plazo de dos años.

e.- La prohibición de comunicarse con Edurne , por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por tiempo de 2 años.

f.- Abonar una séptima parte de las costas del presente procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular en este porcentaje.

2.- QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Cecilio , del delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del Código Penal , del delito de amenazas leves del artículo 171.4 del Código Penal , del delito de coacciones leves del artículo 172.2 del Código Penal , de las 3 faltas de injurias del artículo 620.2 del Código Penal , de la falta continuada de injurias del artículo 620.2 del Código Penal , de los que venía siendo acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables en relación a estos delitos.

3.- QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO de oficio las seis séptimas partes de las costas del presente procedimiento

4.- QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDO mantener la orden de protección acordada por auto de fecha 8 de junio de 2.012, en cuanto a las medidas penales que contempla, hasta tanto se inicie la ejecución de esta sentencia, caso de adquirir firmeza, mediante el requerimiento al penado para el cumplimiento de las prohibiciones de acercamiento y comunicación, cesando las medidas en fecha 8 de junio de 2.014, caso de no haberse iniciado la ejecución para esa fecha.

5.- QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDO el cese inmediato, sin esperar a la firmeza de esta sentencia, de la orden de protección acordada por auto de fecha 8 de junio de 2.012, en cuanto a las medidas penales que contempla respecto al menor Rosendo , debiendo librarse los oficios necesarios y hacerse las anotaciones en los Registros que procedan para dar efectividad a esta orden de manera inmediata.

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el condenado haya permanecido cautelarmente privado de libertad por esta causa.'

SEGUNDO.-Dicha sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal de la acusadora particular solicitando que fuera condenado el imputado a los delitos y por las penas solicitadas por la acusación particular, con excepción del delito de maltrato habitual.

Conferido oportuno traslado, el Ministerio Fiscal, en su informe de fecha 29 de julio, se ha adherido al recurso solicitando su estimación y la condena del imputado en los términos de su escrito de conclusiones definitivas.

Por la representación procesal del imputado, mediante escrito presentado con fecha 10 de septiembre impugnó el recurso interpuesto interesando la confirmación de la resolución recurrida con expresa imposición de costas al recurrente.

TERCERO.-Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente Sección, después de adoptarse las resoluciones de ordenación procesal pertinentes, se señaló para deliberación y resolución en el presente recurso el día 24 de octubre.

CUARTO.-Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida que son del siguiente tenor literal:

' PRIMERO.- Cecilio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y Edurne , mantuvieron una relación sentimental, que existía en mayo de 2.012, y con una duración de alrededor de 10 años. Esta relación había finalizado el día de la celebración del juicio.

SEGUNDO.- El día 28 de mayo de 2.012, hacia el mediodía, Cecilio acudió al domicilio de Edurne , sito en la CALLE000 Número NUM000 , NUM001 NUM002 de Ansoain, y tras abalanzarse sobre ella se dirigió al salón. Posteriormente se levantó, se dirigió al baño, donde estaba la Sra. Edurne y tras recriminarle que estuviera escribiéndose con una tercera persona, la agarró del cuello, llevándola de esta manera hasta la habitación donde la empujó sobre la cama, sin que se haya probado que Edurne sufriera lesión alguna, ni acudiera a ningún centro médico. No se ha probado que antes de agarrarla del cuello le dijera 'tú, que estás zumbada, desequilibrada, loca'.

TERCERO.- No se ha probado que durante la relación sentimental, Cecilio , se haya dirigido de manera reiterada a Edurne con las expresiones 'puta', 'zorra', 'hija de puta', le haya propinado con habitualidad bofetadas, golpes y agarrones del cuello, haya controlado sus amistades, sus llamadas telefónicas, le haya acosado con reiteración en llamadas y mensajes, cuando no atendía sus requerimientos.

CUARTO.- No se ha probado que el día 27 de mayo de 2.012, en una hora sin determinar, en el domicilio de Cecilio , sito en la CALLE001 Número NUM003 de Berriozar, éste le dijera a Edurne 'qué quieres, ganarte dos hostias' y seguidamente le empujara.

QUINTO.- El día 28 de mayo de 2.012, por la tarde, Cecilio , acudió a la salida del Colegio del hijo de Edurne y habló con ésta, sin que se haya probado que le dijera 'puta', 'zorra'.

SEXTO.- El día 28 de mayo de 2.012, por la tarde, Cecilio , acudió a una cafetería donde estaba Edurne , junto a su hijo y su amiga Leticia , hablando con Edurne y sin que se haya probado que le dijera 'puta', 'zorra', 'hija de puta', 'esto no va a quedar así'.

SÉPTIMO.- Cecilio realizó más de 150 llamadas al teléfono móvil de Edurne y 23 mensajes a través de la aplicación telefónica Whatsapp, el día 7 de junio de 2.012, por la tarde, sin que se haya probado que con estas llamadas y mensajes pretendiera conseguir que Edurne no presentara denuncia contra él.'

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso, se han observado, las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia de instancia, se condena al imputado Don. Cecilio , entre todos los delitos y faltas que fueron objeto de acusación, por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular ejercitada por Doña. Edurne , por el delito de maltrato no habitual del artículo 153.1.3 y 4 del Código Penal en relación con los hechos ocurridos el día 28 de mayo de 2012, en la vivienda de Doña. Edurne .

Absolviéndose en dicha sentencia, del delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del Código Penal que califica la Acusación Particular, al igual que por el delito de amenazas leves del artículo 171.4 del Código Penal que califica el Ministerio Fiscal y Acusación Particular. Tampoco se condena al imputado por el delito de coacciones leves del artículo 172.2 del Código Penal que califica la Acusación Particular, ni por las faltas continuadas de vejaciones injustas (que califica el Ministerio Fiscal), ni las tres faltas de injurias, amenazas y coacciones del artículo 620.2 del Código Penal , que califica la acusación particular.

Con dicho pronunciamiento, se aquieta el imputado. Recurriendo la sentencia de instancia:

A.- La Acusación Particular, que aduce en el primer motivo de su recurso la existencia de error en la valoración de la prueba, con vulneración del principio de tutela judicial efectiva basada en la supuesta falta de datos periféricos, que no tenía aptitud probatoria, haciendo verosímil el testimonio de la denunciante. En concreto con respecto de los delitos de amenazas ocurrido el 27 de mayo de 2012 (en relación a la expresión 'qué quieres, ganarte dos hostias'), y en las tres faltas de coacciones, injurias y amenazas proferidas el 28 de mayo en varios momentos diferentes del día.

Con respecto a este delito, se entiende en el recurso, que el elemento periférico que debe dar credibilidad a la declaración de la víctima se encuentra en la propia condena del imputado por una agresión llevada a cabo apenas 24 horas después de haber proferido la amenaza de 'qué quieres, ganarte dos hostias'.

En relación a las conductas injuriosas consistentes en utilizar expresiones como 'zumbada', 'desequilibrada', 'loca', 'puta', 'zorra' e 'hija de puta', en tres momentos diferentes, basa la parte ahora recurrente, los elementos periféricos de corroboración en la propia sentencia que no los sanciona alegando la ausencia de los mismos añadiendo que el Juzgador a quo así lo hace cuando analiza la acusación de un delito de maltrato habitual, donde reconoce que el imputado admitió durante su declaración en el acto de juicio que en diferentes ocasiones de forma recíproca justifica el insulto a la Sra. Edurne . Insultos que también se reconocen en la sentencia y aparecen contenidos en los mensajes de móvil enviados por aquel en concreto el de 'zorra'. Si bien es cierto que por estos insultos no se formuló acusación.

El Ministerio Fiscal y en relación con el delito de amenazas presuntamente cometido el día 27 de mayo, se adhiere al recurso pues entiende que concurren en la declaración de la víctima los requisitos jurisprudenciales para ser prueba suficiente.

Así fundamentado el recurso y la adhesión al mismo, en relación con el delito de amenazas y las faltas de vejaciones injustas, injurias, coacciones y amenazas cuya comisión se considera no acreditada en especial por la inexistencia de elementos de corroboración periférica que permitan verificar la realidad de la conducta delictual y dotar a la declaración de la víctima de valor probatorio suficiente para quebrar el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado, recordaremos que como se argumenta en parte del fundamento de derecho cuarto de la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2012 (JUR/2012/51543):

'... CUARTO . 1. Decíamos en la sentencia de esta Sala 1423/2011, de 29 de diciembre (13 ), que 'las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que operen los recursos de apelación y casación para revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia.

Así lo entendimos en las sentencias dictadas recientemente 1215/2011, de 15 de noviembre (14 ), y 1223/201, de 18 de noviembre, cuyo texto seguimos en los razonamientos que se exponen a continuación, sentencias en las que se citan otras de esta Sala que han seguido la misma línea interpretativa.

En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 (15), que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 ( 16 ), 197/2002 ( 17 ), 198/2002 ( 18 ), 230/2002 ( 19 ), 41/2003 ( 20 ), 68/2003 ( 21 ), 118/2003 ( 22 ), 189/2003 ( 23 ), 50/2004 ( 24 ), 75/2004 ( 25 ), 192/2004 ( 26 ), 200/2004 ( 27 ), 14/2005 ( 28 ), 43/2005 ( 29 ), 78/2005 ( 30 ), 105/2005 ( 31 ), 181/2005 ( 32 ), 199/2005 ( 33 ), 202/2005 ( 34 ), 203/2005 ( 35 ), 229/2005 ( 36 ), 90/2006 ( 37 ), 309/2006 ( 38 ), 360/2006 ( 39 ), 15/2007 ( 40 ), 64/2008 ( 41 ), 115/2008 ( 42 ), 177/2008 ( 43 ), 3/2009 ( 44 ), 21/2009 ( 45 ), 118/2009 ( 46 ), 120/2009 ( 47 ), 184/2009 ( 48 ), 2/2010 ( 49 ), 127/2010 ( 50 ), 45/2011 ( 51 ), y 46/2011 (52), entre otras muchas).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia (... ) '.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos , ha llegado 'más lejos', permítase la expresión, al declarar que existe violación del Art. 6.1 del CEDH , al condenar el Tribunal Supremo a una persona absuelta por la Audiencia Nacional de la acusación por complicidad en un delito de estafa, estimando el recurso de casación frente a dicha resolución absolutoria, sin haberla oido .

En su sentencia condenatoria, el Tribunal Supremo declaró que habían de ser respetados los hechos declarados probados por la Audiencia Nacional . Sin embargo, dejó sin efecto una conclusión de la sentencia de la AN, según la cual no quedaba suficientemente acreditado que el notario acusado, al autorizar las escrituras, hubiese previsto y contemplado como probable un futuro perjuicio para los suscriptores de los títulos. A juicio del TS, no se trataba de un hecho, sino de un juicio de valor sobre la culpabilidad del acusado que, en consecuencia, podía ser revisado en sede casacional.

Sobre la base de este razonamiento, el Tribunal Supremo alcanzó la convicción de que el acusado era culpable y calificó su conducta de cómplice de un delito continuado de estafa. A este respecto, consideró que la firma del notario en las escrituras tituladas «Obligaciones hipotecarias al portador», autorizando la emisión de obligaciones, hizo creer a los suscriptores de los títulos que se trataba de un capital garantizado hipotecariamente y que, en consecuencia, estaban inscritas en el Registro de la Propiedad, cumpliendo con el requisito exigido por los artículos 172 del Reglamento Notarial y 154 de la Ley Hipotecaria . Ahora bien, tal y como señala el Tribunal Supremo, las escrituras no habían accedido al Registro correspondiente y, en algunos casos, ni siquiera la finca misma. Las obligaciones carecían pues de toda garantía.

El Tribunal Supremo recordó, además, que los mencionados preceptos legales exigían al notario mencionar las irregularidades de este tipo, sin lo cual se prohibía claramente la autorización. Por tanto, consideró que el acusado había incumplido su obligación de notario por cuanto, con su firma, había autorizado la emisión de obligaciones no conformes a las exigencias legales en las que figuraba la mención «Obligación hipotecaria al portador». Asimismo, el acusado no solamente no denegó la autorización del instrumento público, sino que señaló arteramente (según los términos del Tribunal Supremo) que tales obligaciones se hallaban «garantizadas con hipoteca constituida en la misma escritura». A juicio del Tribunal Supremo, esta conducta originó el engaño que criminaliza el delito de estafa, al ser consciente que por su incumplimiento se estaba creando una falsa expectativa de recobro en caso de insolvencia de la entidad emisora. De esta forma, debía forzosamente saberse cómplice de una estafa generalizada.

En la Sentencia del TEDH de 22 de noviembre de 2011 -asunto Lacadena Calero contra España - se traslada a la casación penal la doctrina ya consolidada en relación con el recurso de apelación; argumenta en lo pertinente para la resolución de este caso, el Tribunal Europeo :

' 46 En síntesis, el Tribunal considera que el Tribunal Supremo, para llegar a una nueva calificación jurídica de la conducta del acusado, se pronunció sobre las circunstancias subjetivas de este último, que era consciente de la ilicitud de los documentos que autorizaba y su voluntad fraudulenta (dolo eventual) frente a las personas afectadas. Ahora bien, el Tribunal Supremo se pronunció sobre la existencia de dicha voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin valorar directamente su testimonio y en contradicción con las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia, que sí había tenido la oportunidad de oír al acusado y a los otros testigos.

47 En opinión del Tribunal, el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia al pronunciarse sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado. A este respecto, cabe constatar que cuando la inferencia de un tribunal se refiere a elemento subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual), no es posible proceder a valorar jurídicamente la actuación del acusado sin tratar de acreditar previamente la realidad de dicha actuación, lo que implica necesariamente la comprobación de la intención del acusado en relación con los hechos que se le imputan.

48 En efecto, el Tribunal Supremo extrajo inferencias de la intención del acusado a partir de los hechos declarados probados por la instancia inferior (la prueba documental). Sin embargo, para extraer tal inferencia, el Tribunal Supremo no escuchó al interesado, quien no tuvo la oportunidad (inexistente en el proceso de casación) de exponer ante el tribunal las razones por las que negaba ser consciente de la ilicitud de su actuación y la voluntad defraudatoria.

49 A la luz de lo que antecede, el Tribunal considera que las cuestiones que debían ser analizadas por el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio del acusado, o incluso de los demás testigos (véase Sentencias Botten contra Noruega [ TEDH 1996, 10 ] , 19 febrero 1996, ap. 52, Repertorio 1996-I; Ekbatani contra Suecia [ TEDH 1988, 10] , previamente mencionada, y los asuntos españoles citados en el apartado 36) ' .

Recordando en el parágrafo 50 el TEDH el Tribunal recuerda que si bien se celebró juicio oral y público ante el Tribunal Supremo en el curso del cual, el letrado del acusado pudo exponer sus medios de defensa, entre ellos el relativo a la calificación jurídica de los hechos de la causa: ' ... el acusado no fue oído personalmente sobre una cuestión de hecho determinante para la valoración de su culpabilidad ' .

Para concluir que: ' ... se privó al esposo de la demandante de su derecho a defenderse en el marco de un debate contradictorio ' y en consecuencia, hubo violación del derecho a un proceso equitativo recogido en el artículo 6.1 del Convenio .

Recientemente la Sala 2ª del Tribunal Supremo , ha sintetizado en su Sentencia de 30 de mayor de 2013 ( RJ 2013 3994), el estado de la cuestión; dice así su Fundamento de Derecho 2º:

' SEGUNDO Como reflexión inicial y anterior al estudio de los motivos formalizados por el recurrente, hemos de recordar que el deber de motivación de las sentencias ex. art. 120-3º de la Constitución no tiene excepción , y por tanto alcanza también a las sentencias absolutorias tal deber de motivación que no es una exigencia meramente formal, sino sustancial y conectada con la naturaleza racional y por tanto motivada de toda decisión judicial, que como emanada de un Poder del Estado y con incidencia en los derechos fundamentales de la persona concernida como la libertad, debe ser explicada y razonada en términos comprensibles para que sean conocidas las razones que avalan y justifican la decisión adoptada y ello, se insiste, es exigible tanto a las decisiones condenatorias como absolutorias pues a todas les alcanza la interdicción de toda arbitrariedad ex. art. 9- 3º de la Constitución y el antídoto a tal arbitrariedad es precisamente la motivación de la decisión.

Obviamente, el nivel de dicha motivación es de distinta intensidad según que el pronunciamiento sea absolutorio o condenatorio.

Si el fallo es condenatorio , en la medida que todo imputado entra inocente en el juicio, debe justificarse la existencia de una prueba de cargo válida y suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

Si el fallo es absolutorio, habrá de justificarse la insuficiencia de la prueba de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, también de forma convincente y sin olvidar que tanto en un caso como en otro, debe valorarse toda la prueba practicada , tanto la de cargo como la de descargo --todo juicio es un decir y un contradecir--, pues solo en la contradicción puede obtenerse la 'verdad judicial' -- SSTS 273/2010 (RJ 2010, 4480 ) ó 233/2013 (RJ 2013, 3184) , entre las más recientes--, de suerte que una sentencia cuya decisión está fundada solo en la prueba de cargo, o solo en la prueba de descargo, no está motivada debidamente, no dándose satisfacción, en tal eventualidad, a la parte concernida que viene totalmente silenciada y no valorada la prueba propuesta por esta parte, y toda parte en el proceso tiene derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva entendida como el derecho a una respuesta fundada a todas las cuestiones jurídicas suscitadas en el proceso.

Por eso, la acusación tiene derecho a una respuesta fundada a sus pretensiones, sea esta respuesta positiva o negativa a sus pretensiones, y como ya se ha dicho tanto en sede constitucional como casacional, la acusación no tiene derecho a lo que podría llamarse 'presunción de inocencia invertida', entendiendo por tal el derecho a una sentencia condenatoria coincidente con sus pretensiones.

Del Tribunal Constitucional, retenemos la STC 141/2006 (RTC 2006, 141)>, f.jdco. tercero que sostiene que:

'....Al igual que no existe un principio de legalidad invertido que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales, tampoco existe una especie de derecho a la presunción de inocencia invertida de titularidad del acusador....'

La doctrina del Tribunal Constitucional, ha ido evolucionando, desde la STC 167/2002 (RTC 2002, 167) , así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos , y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, es precisa la práctica de estas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani vs Suecia de 28 de Mayo 1988 (TEDH 1988, 10), ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, -- entre otras, SSTEDH de 27 de Junio de 2000 (TEDH 2000, 145), caso Constantinescu vs Rumania , ap. 55 ; 1 de Diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec vs Rumania, ap. 39; 18 de Octubre de 2006, caso Hermi vs Italia, ap. 64; 10 de Marzo de 2009, caso Coll vs España, ap. 27; 6 de Julio de 2004 (PROV 2004, 206482), Dondarini vs San Marino, ap. 27 y la sentencia ya citada, caso Ekbatani vs Suecia, en alguna ocasión el TEDH ha extendido el examen de los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados -- STEDH de 22 de Noviembre de 2011 (TEDH 2011, 100), caso Lacadena Calero vs España, y en idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios vs España, de 21 de Septiembre de 2010 y García Hernández vs España, de 16 de Noviembre de 2010 (TEDH 2010, 111) --.

Por su parte el Tribunal Constitucional, en la STC 30/2010 (RTC 2010, 30), afirmaba, de forma general, que '....el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho fundamental invocado, impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción....'.

Así, cuando en la apelación se planteen cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Por lo que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, antes de corregir la efectuada por el órgano de instancia.

En el mismo sentido, se pueden citar, las SSTC 154/2011 (RTC 2011 , 154); 49/2009 (RTC 2009, 49), f.jdco. segundo ; 30/2010 , f.jdco. segundo ó 46/2011 (RTC 2011, 46), f.jdco. segundo. todas ellas insisten en la obligación de que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precisa de una re-valoración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida es meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011 (RJ 2012 , 1114 ), 142/2011 , 309/2012 de 12 de Abril , 757/2012 de 11 de Octubre (RJ 2012 , 9860 ), 309/2012 de 12 de Abril , 1020/2012 de 30 de Diciembre , 157/2013 de 22 de Febrero (RJ 2013, 2709)> y 325/2013 de 2 de Abril (RJ 2013, 3620).

En definitiva, y como dice la STS 757/2012 de 11 de Octubre (RJ 2012, 9860), cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte de pruebas personales, de rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que de lugar al dictado de una sentencia condenatoria que requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado.

Recientemente la STC 22/2013 de 31 de Enero (RTC 2013, 22) vuelve a insistir en las mismas exigencias para convertir en apelación --o casación-- el fallo absolutorio del Tribunal de instancia en condenatorio. Retenemos el siguiente párrafo:

'....Recuerda al respecto la STC 135/2011 de 12 de Septiembre ( RTC 2011, 135 ) que nuestra doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia, previa revocación de un pronunciamiento absolutorio....señala que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24-2 C.), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público en el que se respete la posibilidad de la contradicción....'.

Y en relación a la naturaleza personal o documental de la prueba tenida en cuenta para la condena, relativiza la disyuntiva al afirmar que:

'....Además del examen riguroso de las sentencias pronunciadas en instancia y apelación por los Tribunales ordinarios, resultaría imprescindible la consideración de la totalidad del proceso judicial para situaciones en el contenido global en el que se produjo la respuesta judicial ofrecida....'.

Esto supone que las sentencias absolutorias tienen una especial rigidez en relación al pronunciamiento absolutorio . Ello no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de un status especial y más protegido que el resto de las partes, por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad ex. art. 9-3º de la Constitución , la conversión de tal pronunciamiento absolutorio en otro posterior condenatorio dictado por el Tribunal que vía recurso conozca de la causa, requiere específicos requisitos.

No puede olvidarse que el derecho a la doble instancia penal reconocido en los Tratados Internacionales -- art. 14-5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ( RCL 1977, 893 ) - solo está prevista con carácter vinculante para las sentencias condenatorias no para las absolutorias , por lo que sería acorde a los Tratados Internacionales un sistema penal que solo admitiera la doble instancia en caso de condena. En tal sentido, SSTS 587/2012 de 10 de Julio (RJ 2012 , 7079 ) y 656/2012 de 19 de Julio (RJ 2013, 2308) ' .

En igual línea argumentativa, se puede recordar que este Tribunal de apelación, viene reiterando ( por todas citaremos nuestra Sentencia de 30 de septiembre de 2011 dictada en el, dictada en el Rollo Rollo Penal de Sala nº 23/2011 ) con cita de numerosas Sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo , que cuando el recurso se fundamenta en el error en la apreciación de la prueba, se debe recordar siempre que la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral y la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esta actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron ; por lo mismo que es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados los testigos, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba, carece, sin embargo, el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECrim , y con sujeción a las reglas del criterio racional - Art. 717 in fine del expresado cuerpo legal - siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia '.

Únicamente el expresado criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando en verdad sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos, y sin riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, siendo doctrina reiterada de la denominada jurisprudencia menor la que expresa que sólo podrá rectificarse la valoración probatoria de instancia por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuere oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Asimismo, venimos recordando que la valoración de la prueba debe ser respetuosa con el derecho constitucional a la presunción de inocencia, lo que impone, como se recuerda en la STS núm. 1312/2005, de 7 de noviembre ( RJ 2005, 7529 ), reinterpretar el «dogma» de la libre valoración con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional (SS. de 28 de julio de 1981 -RTC 1981/31 - y 26 de julio de 1982 -RTC 1982/55-), lo que, en definitiva, impone un modelo constitucional de valoración de la prueba; de manera que, como expresa la STS 732/2006, de 3 de julio ( RJ 2006, 3985 ), ' no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el Tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presencia se mantiene en parámetros objetivamente aceptables'.

Como se argumente en la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 20 abril de 2011 ( RJ 20113476 ) :

' (...)

La estimación en 'conciencia' a que se refiere el art. 741LECRIM , no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo. Reglas entre las que se encuentran, desde luego, todas las que rigen el proceso penal y lo configuran como un proceso justo, con todas las garantías, las que inspiran el principio de presunción de inocencia y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse la inferencias que permitan considerar un hecho como probado ( STC. 123/2005 de 12.5 ( RTC 2005, 123) ).

La íntima convicción, la 'conciencia' del Juez en la fijación de los hechos no puede conformarse al margen de las reglas de la experiencia y de la necesidad de exteriorización. El porqué se cree a un testigo o porqué se descarta un testimonio no puede convertirse en un ejercicio de decisionismo judicial no controlable y menos aún puede hacerse sin identificar el cuadro probatorio completo o seccionando de forma selectiva una parte del mismo, omitiendo toda información y valoración critica del resto de los elementos que lo componen. La valoración fraccionada del cuadro probatorio debilita sensiblemente, el grado, primero, de racionalidad de la misma, y, segundo, la conclusividad de las premisas probatorias que se utilizan para la formulación del hecho probado.

En efecto, la fuerza acreditativa del testimonio, aún directo, que se utiliza como única fuente de la convicción judicial reclama no solo identificar los criterios de credibilidad objetiva y subjetiva que concurrían, sino también explicitar las razones por las cuales no se creyó el testimonio de los otros testigos que depusieron en el plenario, afirmando hechos contrarios o excluyentes.

La credibilidad de los testigos de cargo para la reconstrucción de los hechos justiciables de la acusación, depende en gran medida, de la menor credibilidad que se otorgue a los otros testigos que contradicen su testimonio. Cuestiones éstas que deben justificarse en términos de racionalidad discursiva y sistemática para permitir, primero, descartar que la decisión sea arbitraria y, segunda, su control efectivo por el Tribunal superior por la vía del recurso '.

De ahí que, como también venimos resolviendo, cuando la sentencia objeto de apelación no contenga una motivación fáctica que se atenga a las repetidas exigencias constitucionales y no se interese en el recurso su nulidad por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del artículo 24.1 de la Constitución , y siguiendo, igualmente, la doctrina del Tribunal Constitucional, nos pronunciemos por la revocación de la sentencia condenatoria y sus sustitución por otra absolutoria por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del acusado; de manera que, por simple coherencia, si no admitimos, sin más, el fácil recurso a la invocación de la valoración en conciencia del art. 741 LECrim . para pronunciar una sentencia condenatoria cuando es empleado por el Juez al que corresponde el enjuiciamiento, no deberemos ser nosotros quienes incurramos en idéntico vicio, sino que, por el contrario, deberemos esmerarnos a la hora de comprobar si la valoración de la prueba realizada es o no conforme con las repetidas exigencias, que también forman parte integrante de un juicio justo, especialmente en los casos, como el presente en que la recurrida es una sentencia condenatoria, a fin de hacer realmente efectivo, y no meramente ilusorio, el derecho al recurso reconocido en el artículo 14.5 del PIDPC, conforme al que ' Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.'

Verificando este Tribunal de apelación, la requerida comprobación sobre el discurso de racionalidad de la valoración probatoria realizada por el Juzgador a quo y de control sobre los medios de prueba en que se asienta, para descartar la posibilidad de que se hubiera producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por una valoración arbitraria e ilógica de los elementos probatorios practicados en la instancia, en relación con el delito de amenazas y las faltas de continuadas de vejaciones injustas (por las que acusa el Ministerio Fiscal) y las tres faltas de injurias, amenazas y coacciones del artículo 620.2 del Código Penal , por el que acusa la Acusación Particular; para nada entendemos que la valoración probatoria realizada por el Juzgador a quo incurra en las expresadas defectuosidades.

El elemento periférico de corroboración de la verosimilitud del testimonio acusatorio de la víctima, propuesto por la acusación particular en su recurso, no determina que la agresión causada por el acusado sobre la Sra. Edurne el día 28 de mayo de 2012 en la vivienda de ésta persona, agarrándola del cuello y empujándola sobre la cama, supusiera la materialización efectiva de la expresión amenazante pretendidamente proferida el día anterior 27 de mayo en el domicilio del acusado.

Tampoco configura este elemento de corroboración periférica, la consideración que se establece por el Ministerio Fiscal relativa a que es suficiente para entender cometido el delito de amenazas el reconocimiento por parte del imputado y que se produjo una discusión entre ambos, pues el Sr. Cecilio niega haber proferido la expresión amenazante que se le reprocha.

Por lo que respecta a las faltas antes reseñadas, también se considera en la sentencia de instancia que al igual que lo que acontece con los delitos de maltrato habitual y de amenazas, tan sólo existe en este caso la declaración de la víctima y si bien en los mensajes de texto transcritos se incluye las expresiones injuriosas, las mismas no son objeto de acusación y no conllevan inexorablemente que se vertieran por el acusado en los momentos en que se le acusa de que lo hizo. De ahí el contenido de los extremos quinto y sexto del antecedente de hechos probados antes transcritos.

La admisión en su declaración durante el acto de juicio, relativa a que en diferentes ocasiones de forma recíproca, se insultaron entre ellos la Sra. Edurne y el Sr. Cecilio , no permite tener por acreditado, que en relación con estas actuaciones vejatorias, injuriosas, coactivas y amenazantes de carácter leve, se hubieran producido precisamente el día 28 de mayo de 2012, por la tarde cuando Don. Cecilio acudió a la salida del colegio del hijo de Edurne ; ni el mismo día 28 de mayo de 2012, también por la tarde, cuando Don. Cecilio acudió a una cafetería donde estaba Edurne Junto a su hijo y a su amiga Leticia , recordando que la declaración testifical de esta persona constituye una 'prueba personal', en consecuencia sometida a la valoración del Juzgador a quo, sin que en la hermenéutica de dicho testimonio, aparezcan cometidas las defectuosidades que su carácter arbitrario, irracional o ilógico, permitan su invalidación. Argumentándose en la sentencia recurrida -extremo 3.2.2 del fundamento de derecho primero-, sobre las razones por las cuales a la declaración de la expresada testigo no puede dársele el valor del acto corroborador de la declaración del denunciante.

SEGUNDO.-Se recurre por la Acusación Particular, la absolución por el delito de coacciones del artículo 172.2 del Código Penal , entendiendo que existe vulneración del principio de la tutela judicial en la 'supuesta falta de intencionalidad coactiva en las llamadas'.

Recordaremos que a este respecto, se razona en el extremo 4.2 de la sentencia de instancia lo siguiente:

' En este caso, la conducta objeto de acusación fue realizar alrededor de 153 llamadas telefónicas a la denunciante, así como enviar 23 mensajes Whatsapp, con la intención de que no presentara denuncia, según se indica en el escrito de acusación de la Acusación Particular.

Pues bien, está acreditado que el acusado realizó ese número de llamadas y que envió esos mensajes, como el mismo reconoce. Pero lo que no está probado es que tuviera intención alguna de impedir que la Sra. Edurne presentara la denuncia que finalmente presentó, al no existir prueba alguna de que esa fuera su intención, más allá de la manifestación que se contiene en el escrito de acusación. Como se ha dicho, el delito de coacciones exige que el ánimo del sujeto activo sea impedir a alguien hacer lo que la ley no le prohíbe u obligarle a realizar lo que no quiere, sin que la realización de multitud de llamadas o el envío de mensajes suponga presumir cual es su voluntad. Incluso si se leen los 23 mensajes aportados a la causa (folios 65 a 67 del procedimiento) en ninguno de ellos, se solicita por el acusado a la Sra. Edurne que no presente denuncia contra él, por lo que no existe prueba alguna de esa voluntad del acusado cuando realizó esa conducta.'

Teniendo en cuenta lo anteriormente argumentado sobre el ámbito propio del recurso de apelación cuando se invoca un motivo como el que ahora nos ocupa, entendemos que la valoración que se realiza por el Juzgador a quo, cuando después de constatar que en efecto se realizaron 153 llamadas telefónicas y se enviaron 23 mensajes whatsapp no se puede deducir que las llamadas y los mensajes se verificaran con la intención por parte del Sr. Cecilio de impedir a la Sra. Edurne que presentara una denuncia que finalmente presentó; esta valoración no puede calificarse de arbitraria o ilógica. Difícilmente podía saber el Sr. Cecilio , que el día 7 de junio -habiendo acaecido los hechos los días 27 y 28 de mayo-, la Sra. Edurne estaba interponiendo una denuncia.

Y de la lectura de los mensajes escritos, se puede deducir que en ninguno de ellos se solicita por el Sr. Cecilio a la Sra. Edurne que no interpusiera denuncia.

TERCERO.-Entiende tanto la Acusación Particular como el Ministerio Fiscal que existe error en la aplicación del artículo 153.4 del Código Penal al delito de maltrato no habitual.

El razonamiento de la sentencia de instancia, para aplicar esta norma específica sobre individualización de la pena, se concretan en el extremo 1.2.5 del fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia en los siguientes términos:

'El Número 4 del artículo 153 del Código Penal , permite la imposición de la pena inferior en grado en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho.

En este caso, procede aplicar este precepto, ya que siendo cierto que no se acredita ninguna circunstancia en la persona del acusado, sí que en el hecho concurren circunstancias que permiten la aplicación de este subtipo atenuado, ya que no consta que la denunciante sufriera lesión alguna como consecuencia de esta agresión, además de que no denunció los hechos de manera inmediata, razones que justifican la imposición de una pena en un grado inferior.'

A lo que se añade ya en el concreto razonamiento penológico, la siguiente consideración:

' 2.- Pena de 5 meses de prisión.

Procede imponer esta pena que, en cualquier caso, se encuentra dentro de la mitad inferior del rango legal, y muy cercana al mínimo, por las siguientes razones:

a.- Como se ha dicho no consta que la denunciante sufriera lesión alguna, al no haber acudido a centro médico alguno, lo que justificaría la imposición de una pena mínima.

b.- No obstante, nos hallamos ante un agarrón del cuello, además de haberla llevado hasta la habitación y haberla arrojado sobre la cama. Es decir, concurre tanto un agarrón del cuello, como un posterior empujón, lo que constituye una agresión de mayor entidad que el simple agarrón del cuello o el empujón.'

Entendemos que en las concretas circunstancias del caso, está perfectamente razonada y resulta justificada la aplicación de la expresada norma de individualización de la pena.

La producción de la agresión en el domicilio de la víctima ya ha sido considerada para aplicar el tipo cualificado que se contempla en el número 3 del artículo 153 del Código Penal . Para nada puede reprocharse al Sr. Cecilio la falta de acreditación de circunstancias personales que hicieran desaconsejable la aplicación del tipo atenuado.

Las consideraciones que se establecen por el Juzgador a quo, en los extremos 1.2.5 del fundamento de derecho primero y 2 del fundamento de derecho cuarto, cuando considera en primer lugar, que las circunstancias concurrentes en derecho permiten la aplicación del subtipo atenuado ya que no consta que la denunciante sufriera lesión alguna, lo que se completa en el fundamento de derecho cuarto, por las constatación de que no acudió a ningún centro médico, no supone como entiende la acusación particular una 'minimización de la conducta delictiva'. Simplemente con tal determinación se configura la entidad de la agresión, cuyos precisos contornos se detallan en el extremo b del número 2 del fundamento de derecho cuarto para entender que nos hallamos ante una agresión de mayor entidad que el simple agarrón del cuello o el empujón, al haber llevado hasta hasta la habitación y haberla arrojado sobre la cama. En base a esta consideración, se concreta la pena a imponer en 5 meses de prisión.

La aplicación del subtipo atenuado -la agresión no produjo lesión alguna, ni marca aparente y la constatación que se establece en la sentencia recurrida relativa a que la Sra. Edurne no denunció los hechos de modo inmediato, para inferir de la misma que dicha agresión tuvo una limitada incidencia en la libertad y seguridad de la víctima quien denunció los hechos 9 días después de su acaecimiento-, resulta en las circunstancias consideradas que acabamos de reseñar perfectamente razonable.

CUARTO.-Por las razones expuestas, tanto el recurso planteado por la representación procesal de Doña. Edurne , como la adhesión al mismo sostenida por el Ministerio Fiscal han de ser desestimados.

Imponiendo a la parte recurrente, las costas procesales, causadas en la tramitación del presente recurso de apelación - párrafo segundo del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , precepto aplicado por analogía-.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO, el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Burguete, en representación de Doña. Edurne , frente a la sentencia de fecha 17 de junio de 2013 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Nº 5 de esta ciudad en autos de Procedimiento Abreviado 49/2013, así como la adhesión al expresado recurso sostenida por el Ministerio Fiscal, DEBEMOS CONFIRMAR, la sentencia recurrida.

Imponiendo a la recurrente las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso de apelación.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos