Sentencia Penal Nº 178/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 54/2013 de 16 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
OVIEDO
SENTENCIA: 00178/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO
Sección nº 003
ROLLO: 0000054 /2013
SENTENCIA Nº 178/14
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA
Magistrados/as
D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ
D./DÑA. VIRGINIA FERNANDEZ PEREZ
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En OVIEDO, a dieciséis de Abril de dos mil catorce
Vistas, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, las precedentes
diligencias de procedimiento abreviado Nº 50/13, procedentes del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Siero,
correspondientes al Rollo de Sala Nº 54/13, seguidas por delitos de estafa o, subsidiariamente, apropiación
indebida contra Andrea , nacida en Gijón el día NUM000 de 1970, hija de Victor Manuel y Carmela ,
titular del DNI Nº NUM001 y domicilio en Gijón, C/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 NUM004
, abogada, sin declaración de solvencia, sin antecedentes penales, en libertad, siendo representada por la
Procuradora Dª Mª José Feito Berdasco y defendida por la Letrada Dª Ana Gloria Rodríguez González. Ha
ejercitado la acusación particular Fátima , mayor de edad, titular del DNI Nº NUM005 y domicilio en Noreña-
DIRECCION001 NUM006 , siendo representada por el Procurador D. Juan Ramón Junquera Quintana y
defendida por el Letrado Don Alejandro Fernández Sánchez. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el
ILTMO Sr. D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS que la acusada Andrea , mayor de edad sin antecedentes penales, prestó sus servicios profesionales como abogada a Fátima en el procedimiento penal seguido en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón con el Nº 436/21006 que finalizó con sentencia de fecha 2 de octubre de 2006 dictada en trámite de conformidad; en el expediente penitenciario Nº 238/2007 sobre clasificación, resuelto por Auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de 2 de enero de 2008 que acordó su clasificación en el tercer grado de tratamiento, y en el procedimiento civil verbal sobre guarda y custodia de menor Nº 247/06 seguido en el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Siero que finalizó con sentencia de 8 de marzo de 2007 que fue confirmada en grado de apelación por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias en sentencia de 23 de julio de 2007 . Asimismo la acusada visitó a Fátima en el Centro Penitenciario donde se hallaba ingresada, en al menos, cuatro ocasiones, entre el 27 de febrero y el 21 de agosto de 2007. Con fecha 2 de abril de 2009 la acusada requirió a Fátima para que le abonara la minuta de honorarios profesionales devengados por aquellos servicios, en cantidad de 2.760 euros, participándole que si no regularizaba su deuda procedería a reclamársela judicialmente. Así, el 5 de junio de 2009 la acusada formuló petición inicial de procedimiento monitorio en el juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Gijón, en cuyo curso, al resultar que el domicilio de la demandada se hallaba en el partido judicial de Siero el juzgado dictó proveído el 24 de julio de 2009 acordando que al amparo del art. 58 de la L.E.Civil se oyera por plazo de diez días a la demandante y al Ministerio Fiscal sobre la posible incompetencia territorial del Juzgado, por corresponder al de Siero. Dicha providencia se notificó a la demandante el siguiente día 30 de julio. El 21 de septiembre de 2009 el juzgado dictó Auto declarando su incompetencia territorial y considerando la del Juzgado de Siero determinó la remisión al Decano de este territorio, haciendo saber a la actora que si deseaba la prosecución del proceso debería comparecer en el juzgado declarado competente. Este Auto se notificó a la acusada el 21 de septiembre de 2009 . No obstante, la acusada, tras aquella providencia de 24 de julio de 2009 había formulado la petición inicial de procedimiento monitorio contra Fátima en el Juzgado de Primera Instancia de Pola de Siero el día 2 de septiembre de 2009, demanda que presentó en el Decanato el día 3 de septiembre siendo turnada al Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de ese partido judicial, que asumió la competencia para conocer de la misma. En el curso del procedimiento Fátima fue requerida de pago con apercibimiento de que despacharía ejecución contra sus bienes el día 2 de octubre de 2009, y al resultar que la demandada no pagó ni compareció oponiéndose, el Juzgado dictó Auto el 5 de noviembre de 2009 despachando ejecución. Dicho Auto se notificó a la ejecutada el día 11 de noviembre a través de quien era su hijo, Julián . A instancia de la ejecutante el 17 de marzo de 2010 el juzgado acordó la averiguación de bienes para su embargo, acordándose por Auto de 3 de mayo de 2010 el embargo de las devoluciones de la hacienda pública pendientes de percibir por Fátima y la parte proporcional de sueldos y salarios que perciba del servicio público de empleo. No se embargo nada por no haber cantidades a percibir por la ejecutada por aquellos conceptos, salvo dos ingresos provenientes de la A.E.A.T. por importes de 345,36 euros y 63,14 euros. Con fecha 14 de diciembre de 2011 se dictó providencia acordando requerir a la ejecutada para manifestación relacionada de bienes y derechos suficientes para cubrir la cuantía de la ejecución practicándose la diligencia el 28 de diciembre de 2011. Por Auto de 9 de octubre de 2012 se acordó el embargo, por vía de mejora, de la parte legal que corresponda a la ejecutada de la prestación del S.E.P.E. y de las devoluciones a que tuviera derecho de la A.E.A.T. Con fecha 3 de abril de 2013 Fátima se personó en el procedimiento e instó la nulidad de la ejecución de títulos judiciales, aportando un justificante de ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones del juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Siero por importe de 160 euros correspondiente, según manifestaba, a la parte de la deuda que tenia pendiente de liquidación.

En virtud de la antedicha resolución del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Gijón de fecha 21 de septiembre de 2009 , declarando su falta de competencia y atribuyéndola al Juzgado de Siero, el procedimiento que se había iniciado en Gijón tuvo entrada en el decanato de Siero el 29 de septiembre de 2009, turnándose al Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Siero que asumió su competencia en proveído de 19 de noviembre de 2009, acordando requerir a la demandada para que en veinte días abonará la cantidad de 2.160 euros o compareciera alegando en escrito de oposición las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o parte, la cantidad reclamada. Fátima fue requerida el 4 de enero de 2010, personándose y oponiéndose en escrito de 19 de enero de 2010, presentado el 21 de enero, alegando que de la minuta de honorarios que era objeto de reclamación ya había abonado 600 euros, tal y como la acusada demandante en el procedimiento civil reconocía en el requerimiento que había hecho a la deudora el 2 de abril de 2009, pero ésta, en la oposición indicada añadió que, además, le había pagado otros 2000 euros a través de Bibiana , en concepto de provisión de fondos el 14 de noviembre de 2006, de tal manera que la cantidad pendiente de liquidación serían los 160 euros que consignó en la cuenta del Juzgado. Por Auto de 5 de febrero de 2010 el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 acordó la transformación del juicio en juicio verbal dando de baja al juicio como monitorio. Por Auto de 16 de febrero de 2010 se convocaba a la celebración de la vista para el 19 de mayo de 2010. Contra el Auto de 5 de febrero de 2010 la acusada interpuso recurso de reposición para que se dejara sin efecto y se acordara la inhibición a favor del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Siero. Dicho recurso fue desestimado por Auto de 31 de marzo de 2010. En la vista del juicio verbal no compareció la demandante, dictándose sentencia el 24 de mayo de 2010 que decretó el sobreseimiento de los autos y que cada parte haga valer sus derechos en el procedimiento monitorio que se seguía en el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Siero, declarando que el Auto de 5 de noviembre de 2009 dictado en él producía el efecto de cosa juzgada material.

Con fecha 4 de abril de 2013 se interpuso la querella rectora de las presentes actuaciones penales.

El recibo de 2000 euros fechado el 14 de noviembre de 2006 en el que la acusada declaraba haber recibido de Doña Bibiana esa cantidad en concepto de Provisión de fondos, fue efectivamente firmado por la letrada acusada si bien se equivocó al significar la cantidad recibida, que no eran los 2000 euros sino solo 200 euros.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones modificó las provisionales y retiró la acusación contra Andrea .



TERCERO.- La acusación particular, al elevar a definitivas sus conclusiones, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa procesal del art. 250.1.7 del vigente Código Penal o, subsidiariamente, de un delito de apropiación indebida del art. 252 del mismo cuerpo legal , considerando responsable a la acusada en concepto de autora, y apreciando la agravante de alevosía del art. 22.1 del Código Penal solicitó que se le impusieran las penas de 3,5 (sic) años de prisión, accesoria legal y multa de 10 meses con cuota diaria de 20 euros, pago de costas con inclusión de las de la acusación particular y a que por vía de responsabilidad civil indemnice a Fátima en la cantidad de 408,5 euros más los intereses legales correspondientes.



CUARTO.- La defensa de la acusada, al elevar a definitivas sus conclusiones, mostró disconformidad con la acusación y al no considerar que los hechos fuesen constitutivos de delito alguno solicitó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Fundamentos

PRIMERO.- Razones de método hacen necesario exponer con carácter preferente a la consideración de los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento, la inadmisibilidad de la denuncia que del principio acusatorio ha realizado la defensa de la acusada en el trámite del informe final porque, entiende, la sustanciación de la causa por un presunto delito de apropiación indebida no debía determinar la acusación por el delito de estafa procesal. Hubiese sido deseable que la denuncia que tan espontáneamente se hace en aquel trámite se hiciera valer a través del mecanismo ad hoc que reconoce el art. 786.2 de la L.E.Crim ., lo que no se hizo, razonablemente, porque se asumía que el desenvolvimiento de la causa tuvo lugar en términos que no causaban ninguna indefensión a la acusada desde que los hechos imputados por las acusaciones recogían los antecedentes fácticos esenciales del tipo con el que se calificaban, pudiendo, en consecuencia, articular la defensa convenientemente. Por consiguiente el alegato que se exterioriza con valoraciones meramente formales sobre si la cita del precepto sustantivo referido para la acusación era de un tipo u otro, cuando, se repite, el hecho imputado era sustancialmente mantenido, no permite acoger la tesis de ninguna indefensión.



SEGUNDO.- De los hechos que se declaran probados no cabe depurar responsabilidad criminal alguna por el delito de estafa que al amparo del art. 250.1.7º del Código Penal mantiene la acusación particular. La actual regulación del delito, que lo es tras la reforma operada por la L.O. 5/2010, demanda, o una manipulación probatoria que en nuestro caso ni se sugiere, o un fraude procesal análogo idóneo para provocar el error judicial determinante del dictado de la resolución fruto de cuya ejecución se produciría el desplazamiento patrimonial perjudicial para la persona concernida por la decisión. En la tesis de la acusación el engaño se articularía en torno al silenciamiento consciente y deliberado del hecho de que la demandada ya había pagado lo sustancial de lo que se le reclamaba, esos 2000 euros documentados en el recibo de provisión de fondos cuyo original se halla al folio 276. Pues bien, el Tribunal concluye que no hubo ni engaño ni el pago de ese importe. En cuanto a lo primero es forzado asumir que la parte que lo es en un procedimiento civil engaña al órgano judicial cuando omite una aportación documental que probaría lo infundado de su reclamación, pues estaba de la mano de la demandada la prueba efectiva del hecho impeditivo de la pretensión, es decir, la aportación del justificante de pago, y en este sentido es llamativo el silencio, pasividad e indolencia de una demandada que disponiendo de esa prueba dejo correr el procedimiento monitorio sin oposición alguna, hasta que se persono después de que el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Siero ya había dictado, con su conocimiento, el Auto despachando la ejecución. Se podrá decir que el engaño se constituye por la promoción de la actuación procesal en ese Juzgado de Siero ocultando que tras la primera declaración de incompetencia por el Juzgado de Gijón Nº 4 el procedimiento de éste iba a ser remitido, como fue, al otro Juzgado Nº 2 de Siero, pero hay que observar, por una parte, que cuando la acusada conoció ese trasvase de la primera actuación procesal en Gijón al Juzgado Nº 2 de Siero, el 11-2-10, folio 52, formalizó el recurso de reposición explicitando la realidad del otro procedimiento en el Juzgado Nº 1, y por otra, que, ciertamente, la acusada se precipitó cuando formaliza su demanda en Siero tras el anticipo que el Juzgado de Gijón hacia en su providencia de 24-7-09, folio 37 vlto, sobre la incompetencia territorial, pues debió la acusada estar al dictado del Auto de 21-9-09 ,folios 39 vlto y 40, para mantener la regularidad del curso del procedimiento que iba a ser residenciado en Siero. Pudo haber una inteligencia equivocada del art. 58 de la L.E.Civil , pero ello no equivale a ningún ánimo de engaño típico. Si lo hubiese tenido no se comprende como es que advertía a la futura persona llamada a ser perjudicada - Fátima - de que iba a demandarla explicándole detalladamente su crédito, folios 105 y 106, entre el que se incluían los 2000 euros como no pagados, o como es que si tuviese ese ánimo de lucro penalmente relevante, en vez de reclamarle los 2160 euros por todos sus incuestionados servicios, explicados en el folio 105 -repetido en la causa varias ves, p.ej. en el folio 7- no ensanchó la minuta a reclamar judicialmente conforme podía según el dictamen del Colegio de abogados que obra a los folios 331 a 333. Lejos de ello, se mantuvo contenida en su reclamación, sin tener que poner particular prevención sobre que parte de lo reclamado ya había sido abonado a través de aquel recibo de 14 de noviembre de 2006 porque sostuvo, con convicción, que ese documento es equivocado, y por eso la Sala concluye que no se corresponde con la realidad. Hubiese podido polemizar la acusada acerca del carácter extintivo, o no, de la deuda de su cliente, y no lo hizo, demostrando una efectiva seriedad en la defensa de su argumentación exculpatoria.

Obsérvese que el recibo es en concepto de provisión de fondos, y como tal, es un anticipo de las cantidades necesarias para hacer frente a toda aquella retahíla de servicios que le prestó, a expensas de una liquidación final que, según se dijo, bien pudo dar lugar a una reclamación mayor con arreglo al dictamen colegial. En segundo lugar, tal y como certeramente hizo ver la acusada, es sospechosamente precipitado querer dar viabilidad al recibo de provisión de fondos como recibo definitivo de pago de los servicios profesionales cuando estos servicios estaban prácticamente en su inicio, y ni se tenía que precisar aspectos tales como el IVA que grava la prestación, porque aún no se conocía, en noviembre de 2006, el alcance de los procedimientos en que intervenía la profesional. En tercer lugar, la acusación particular mantiene que de la minuta de honorarios hay que deducir los 600 euros que siempre se reconocieron por la acusada que había recibido previamente, más los polémicos 2000 euros que había abonado, de aquella forma, la hija de la cliente, hoy ejerciente de esa acusación. Ese argumento se sostiene si fuese verdad que aquellos 600 euros los pagó íntegramente su ex compañero sentimental Agustín , mientras que si resulta que según defiende la acusada, Agustín sólo anticipó 400 euros en tanto que la hija Bibiana sólo aportó 200 euros, sería creíble el argumento de esta defensa según el cual Bibiana sólo dio 200 euros y el recibo de la provisión de fondos de 14-11-05 que se le entregó a la tal Bibiana fue equivocadamente conformado por haber incluido 2000 euros en vez de los 200, y esto fue lo que cabalmente pudo acontecer con un nivel de certeza que convence al Tribunal, y ello es así porque Agustín dejó claro en el juicio oral que él sólo dio 400 euros, al principio de la relación de servicios cuando su pareja Fátima estaba en prisión provisional, es decir, hacía septiembre de 2006. Por lo tanto, los 600 euros que la acusada siempre proclamó que le habían sido satisfechos no traen causa de un único pago por Agustín , sino de dos aportaciones, una de Agustín por 400 euros más la otra de Bibiana de 200, siendo por estos que se extendió el recibo de noviembre de 2006 aunque se consignó un cero de más. Ello avala la, ciertamente, vulgar documentación contable con la que la acusada quería expresar su argumento, obrante al folio 281 vuelto donde de aquella forma pedestre se desglosan los pagos, y si la pericial de la policía científica no permite concluir una confección interesada o ac hoc para la coartada, y si el documento no fue impugnado siquiera por la acusación, la Sala da fiabilidad al argumento de la defensa, contribuyendo a esta convicción el dato circunstancial acreditado respecto del ser y comportarse de la acusadora que se caracteriza por ser una persona que no paga a los profesionales del derecho, abogados y procuradores, que asumen sus defensas, habiendo declarado cuatro de esos profesionales en el plenario exponiendo esa actitud incumplidora. Ello hace razonable concluir que en este caso tampoco asumió su obligación, al margen de los antedichos anticipos de 400 y 200 euros que, por cierto, ella no afrontó tampoco.



TERCERO.- Los hechos probados tampoco califican el delito de apropiación indebida que al amparo del art. 252 del Código Penal imputa, subsidiariamente, la acusación particular, pues en cualquier caso el anticipo de cantidades como provisión a expensas de una liquidación definitiva por el montante total de los honorarios, que podían ser de más del triple según se expuso en el precedente Fundamento de Derecho, no constituyó ningún título idóneo para el tipo dado que en origen lo que había sería un recibo en propiedad. Por ello ese afán de querer ver criminalizada la conducta de la profesional acusada raya en el exceso, y lo desborda ostensiblemente la pretensión añadida de aducir una agravante que como la alevosía es absolutamente excéntrica para la tipología delictiva patrimonial que dio lugar a la formación de la causa.



CUARTO.- Siendo de dictar un pronunciamiento absolutorio las costas procesales causadas se declaran de oficio conforme al art. 240.2º párrafo 2º de la L.E.Crim .

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente, con todos los pronunciamientos favorables, a Andrea de los delitos de estafa o, subsidiariamente, apropiación indebida que le eran imputados por la acusación particular, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Firme este sentencia déjense sin efecto las medidas cautelares adoptadas durante la tramitación de la causa en relación a la absuelta.

Notifíquese esta sentencia a las partes, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, conteniendo los requisitos exigidos en el art. 855 y ss de la LECRM.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.