Sentencia Penal Nº 178/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 9727/2013 de 22 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA N.º 178/2014

Rollo N.º 9727/2013

Procedimiento Abreviado: 118/2010

Juzgado de lo Penal n.º 12

Magistrados:Javier González Fernández, presidente

Esperanza Jiménez Mantecón, ponente

Carmen Barrero Rodríguez

Ángeles Sáez Elegido

Sevilla a 22 de abril de 2014

Antecedentes

Primero.-El Sr. Magistrado sustituto del Juzgado lo Penal n.º 12 dictó sentencia el día 5/12/2012 con los siguientes particulares:

Hechos Probados:' Que el acusado, es el propietario de una superficie de terreno de 2.650 metros cuadrados de una parcelación irregular radicada en el PARAJE000 , en el término municipal de Villanueva del Río y Minas, la subparcela es la nº NUM000 de la parcela nº NUM001 , polígono NUM002 del catastro de rústica.

La parcela se sitúa en suelo clasificado como no urbanizable común, según la norma de planeamiento vigente por entonces en la localidad. Pese a saber que no podía hacerlo y sin solicitar siquiera licencia municipal, el acusado entre el mes de abril y octubre de 2006, se encontraba construyendo una casa con porche de fábrica de ladrillo de 67 metros cuadrados, unida a solera de hormigón de 40 metros cuadrados, un cuarto de aperos de 5 metros cuadrados y un vallado perimetral. Contaba con suministro de agua mediante pozo soterrado.

Las obras no autorizables o legalizables conforme al planeamiento municipal y se encontraban en ejecución en octubre de 2006, si bien no consta que tras de la actuación policial el acusado haya continuado con las obras.

Pericialmente se ha estimado el coste de reposición de la finca a su estado original en 3.074,00 euros.

Fallo : ' Debo condenar y condeno a Casimiro como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio, previsto y penado en el artículo 319.2 del cp , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de seis meses de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de duración de la condena, doce meses de multa con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, e inhabilitación para el ejercicio de oficio o profesión relacionado con la construcción por tiempo de seis meses, así como el pago de las costas procesales.'

Segundo.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación el Ministerio Fiscal interesando se acordara la demolición de lo construido

Tercero.-Admitido a trámite, fue impugnado por la defensa del acusado.

Cuarto.-Remitida la causa a este Tribunal, se formó rollo, fue designado ponente, se devolvieron las actuaciones para que se adjuntara DVD correspondiente a la presente causa y nuevamente remitida se señaló día para deliberación.

Se dan por reproducidos los declarados como tales en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.- El representante del Ministerio Público recurre la sentencia que condena a D. Casimiro como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio, y lo hace porque estima indebidamente inaplicado el artículo 319.3 del CP en cuanto que el Sr. Magistrado no ha acordado en su resolución la demolición de una vivienda de 67 metros cuadrados no autorizada tal y como se interesó.

Además de indicar el cambio de criterio que dicho órgano judicial ha tenido en este caso respecto de este mismo paraje en otro procedimiento (lo que atribuye a la existencia de Juzgadores diferentes) abunda en la falta de motivación suficiente y bastante que justifique en este caso no proceder a la aplicación del precepto invocado, solución necesaria si se quiere restaurar el bien jurídico conculcado. Estima que la mera invocación de la existencia de un Decreto Autonómico y una orden que lo desarrolla (Decreto 2/2012 de 10 de enero y Orden de 5 de marzo de 2012) que permitirá en un futuro dar cobertura legal a construcciones que en la actualidad no lo son, cuando en el supuesto de autos se carece de datos que permitan afirmar que el proceso de legalización de las obras de la citada parcela o de la zona en la se encuentra esté siquiera debidamente iniciado (procedimiento además en el que han de intervenir administraciones diferentes), no puede ser argumento que justifique no demoler.

Tras examinar las actuaciones y ver la grabación de la vista oral, estimamos que el recurso de apelación interpuesto debe prosperar.

Segundo.-Esta Sección había venido sosteniendo un criterio uniforme en orden a no acordar (siempre valorando las concretas circunstancias del caso) la demolición de construcciones realizadas en suelo no urbanizables que no fuesen de especial protección, en casos de urbanizaciones o zonas residenciales que se encontraban consolidadas o con posibilidades serias de regularización, viniendo a hacer una interpretación amplia del tenor del artículo 319.3 del CP .

Pero tras los pronunciamientos del Tribunal Supremo en dos sentencias relativamente recientes, que analizan el citado precepto penal, la 529/2012 de 21 de junio y la 443/2013 de 22/05, ha de hacerse una reconsideración de los criterios interpretativos que se seguían para ajustarlos a la doctrina jurisprudencial, más restrictiva en sus planteamientos, y que llevan en un caso como el de autos a considerar que el recurso debe prosperar, giro en el criterio de esta Sección que ya se inició en nuestro rollo de apelación 1746/2013 y que se continuó en el rollo 10971/2012 .

En este último rollo ya expusimos que aunque larga, resultaba de interés transcribir lo que la sentencia del TS de 22/05/2013 disponía en su fundamento de derecho primero analizando la cuestión de la demolición. Dice así:

' Esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad acerca del significado de la demolición como expresión de la responsabilidad civil derivada del delito. La prescripción del art. 319.3º del CP -decíamos en la STS 901/2012, 22 de noviembre , se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, sin pérdida de esa naturaleza original; como resulta del doble dato de que las mismas son renunciables y tienen un carácter ultrapersonal, que permite que en las exigencias de reparación, puedan operar mecanismos de subsidiariedad que en el plano estrictamente penal serían ciertamente inconcebibles. En este sentido, es claro, la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con el art. 109 ss. CP relativos a la reparación del daño, susceptible de producirse personalmente por el culpable o culpables o a su costa. La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los arts. 109 , 110 y 112 CP , está prevista con carácter general. Algo plenamente dotado de sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley. Y tal debe ser, pues, la clave de lectura del precepto del art. 319,3º CP (aquí, en su redacción anterior) sobre cuya interpretación se discute. Así las cosas, la reparación del daño, ahora en la forma de demolición de la construcción no autorizada, será, en principio, la regla, porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 CP . Por eso, el art. 319,3º CP no podría hacer meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las con ella concordantes en relación con esta última, es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad. Es la única inteligencia razonable de la interacción de ambos vectores normativos, dirigida, tanto a evitar la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho, como la desmesura en las consecuencias representada, por ejemplo, por un eventual grave perjuicio para una colectividad, por la aplicación a ultranza del imperativo de que se trata en cualesquiera circunstancias.

También hemos apuntado -cfr. STS 529/2012, 21 de junio - que la demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio.

Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el CP, y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial -Libro II- que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General - Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.

El texto literal del apartado 3 del art. 319 en el que se dice que los jueces y tribunales 'podrán' acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la expresión 'podrán', lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad.

En efecto es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de forma no imperativa ni el tenor literal del art. 319.3 vigente al momento de los hechos, ni la redacción actual del mismo, operada tras la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 , permiten afirmar que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El ' en cualquier caso ...' con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado -' podrán '- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona ' en cualquier caso ' se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición. Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Pero si el texto insiste en exigir lo que de por si es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición, bastando recordar para ello, que aunque no lo diga la norma expresamente, es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso.

Por ello como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc...

Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de

desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal, ni tampoco al de proporcionalidad, pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia de la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión

de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.

Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo -suelo urbano donde no lo había- y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe - los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.'

Tercero.-A la vista de lo expuesto y conforme a la anterior resolución, estamos resolviendo sobre una cuestión que es una consecuencia jurídica de un delito que ha sido declarado en sentencia. Sobre una cuestión que está más próxima al ámbito civil que al penal con lo que ello implica, pero también sobre una cuestión en la que el Tribunal Supremo estima que la regla general ha de ser acordar la demolición (siempre de forma motivada) con la finalidad de restaurar el ordenamiento vulnerado siendo lo excepcional lo contrario, reservado a supuestos muy puntuales (mínimas extralimitaciones, modificaciones de normas de planeamiento que permitieran ya la legalización al momento del dictado de la sentencia), lo que no es precisamente el caso de autos.

En el supuesto presente, no se cuenta con ningún dato que constate que la parcela del acusado se encuentre incluida en algún proceso siquiera sea en su fase inicial para poder ser legalizada. Se alude en la sentencia a que el perito que acudió a la vista D. Joaquín , aludió a que otras construcciones, en las mismas circunstancias que las del acusado habían podido autorizarse. Sin embargo, la grabación de la vista y en concreto las declaraciones del Sr. Joaquín (minutos 15'50 a 19'04) no son del tenor que recoge la sentencia. Al contrario, lo que D. Joaquín , arquitecto técnico municipal mencionó (y precisamente a preguntas del Sr. Magistrado) es que en el avance del proyecto del plan general que se elaboraba no aparecía contemplada la zona ni como asentamiento urbanístico ni como hábitat rural diseminado.

En definitiva, si las construcciones pudieran llegar a ser en algún momento legalizadas, que se desconoce, no lo serán ni a corto ni medio plazo en atención al menos a los datos que el presente procedimiento revela, lo que justifica la revocación de la sentencia en los términos interesados.

Cuarto.- Las costas del recurso se declaran de oficio, vistas las circunstancias concurrentes y lo establecido en los artículos 239 y siguientes LECR .

Vistos los precedentes fundamentos y artículos, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación objeto de este rollo.

Revocamos parcialmente la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal n.º 12 de Sevilla el pasado día 5/12/2012 en el sentido de acordar la demolición de la vivienda construida en la sub-parcela de su propiedad.

Declaramos de oficio las costas producidas en este Tribunal.

Esta resolución es firme, no cabiendo contra la misma recurso ordinario alguno. Notifíquese a las partes y a los perjudicados. Devuélvanse los autos de primera instancia al Juzgado de lo Penal junto con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento. Practicadas las notificaciones acordadas y acusado recibo por el Juzgado, archívese el rollo.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos, juzgando en segunda instancia.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.