Sentencia Penal Nº 178/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1045/2015 de 24 de Abril de 2016

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0019025

Procedimiento sumario ordinario 1045/2015

Delito:Homicidio

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid

Procedimiento Origen:Sumario (Proc.Ordinario) 1/2015

SENTENCIA Nº 178/2016

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Sres. Magistrados

D. Francisco José Goyena Salgado

Dª Teresa García Quesada

D. Juan José Toscano Tinoco

En Madrid, a 25 de abril de 2016

Vista en juicio oral y público ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa con número de Rollo 1045/15, procedente del Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid, seguida por un delito de asesinato consumado y un delito de asesinato en grado de tentativa contra D. Adriano , natural de Uruguay, mayor de edad, sin antecedentes penales computables; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por Dª Marta Jainaga Álvarez, la acusación particular ejercida por Dª Encarna , representada por el procurador D. Fernando García de la Cruz Romeral y defendida por la letrada Dª Doña María Gloria Carmona Navalón y dicho acusado, representado por la Procuradora Dª Cristina Ugalde Fierro y defendido por el Letrado D. Alberto Marcelino Sánchez Sánchez; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan José Toscano Tinoco.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de A) Un delito de asesinato del art. 139 del Código Penal respecto del menor Eleuterio y B) un delito de asesinato en grado de tentativa de los arts. l39 , 16 y 62 del Código Penal respecto del menor Gumersindo , del que debía responder en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , el acusado, Adriano , con la concurrencia de la eximente incompleta de alteración psíquica del art. 21 n° 1 del Código Penal en relación con el art. 20 n° 1 y la agravante de parentesco del art. 23 del Código Penal en los dos delitos. En conclusiones definitivas solicitó la imposición de las penas por el delito A) la pena de catorce años, once meses y veintinueve días de prisión e inhabilitación absoluta ,procediendo imponer conforme a los artículos 101.1 , 104.1 , 99,6.2 y 96.1 del Código Penal la medida de internamiento en establecimiento adecuado para su tratamiento psiquiátrico durante el periodo de tiempo de catorce años y sin perjuicio de la posterior sustitución de la citada medida de internamiento por la de libertad vigilada del artículo 96.3 del Código Penal , a realizar mediante la sumisión a tratamiento externo en Centro Psiquiátrico conforme al art. 106 del Código Penal y cuando a la vista de los informes de los facultativos así se aconseje. Por el delito B) la pena de siete años, cinco meses y veintinueve días de prisión e inhabilitación especial y privación de la patria potestad respecto de Gumersindo procediendo imponer igualmente conforme a los art. 101.1 , 104.1 , 99,6.2 y 96.1 del Código Penal la medida de internamiento en establecimiento adecuado para su tratamiento psiquiátrico durante el periodo de tiempo de siete años, cinco meses y veintinueve días y sin perjuicio de la posterior sustitución de la citada medida de internamiento por la de libertad vigilada del art. 96.3 del Código Penal , a realizar mediante la sumisión a tratamiento externo en Centro Psiquiátrico conforme al art. 106 del Código Penal y cuando a la vista de los informes de los facultativos así se aconseje.

Asimismo, interesa imponer la pena de prohibición de aproximación y comunicación con el menor Gumersindo por tiempo de diez años, en una radio de 500 metros, a su persona, domicilio y lugares que frecuente.

Igualmente el abono de las costas y el comiso del cuchillo intervenido.

En materia de responsabilidad civil solicita que el procesado indemnice a Encarna , en concepto de responsabilidad civil por el fallecimiento de Eleuterio en 105.448,93 euros y a Gumersindo por el mismo concepto en 19.172,54 euros, cantidad ésta que será entregada a Encarna como su representante legal.

Asimismo, solicita que indemnice a Encarna respecto de las lesiones sufridas por Gumersindo como representante legal de menor de edad en 1 .400 euros por los días de curación y en 20.544,4 euros por las secuelas.

SEGUNDO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de A) Un delito de asesinato del art. 139 del Código Penal respecto del menor Eleuterio y B) un delito de asesinato en grado de tentativa de los art, l39 , 16 y 62 del Código Penal respecto del menor Gumersindo , del que debía responder en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , el acusado, Adriano , con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 C. P Penal en ambos delitos. Solicitando, igualmente, la imposición al procesado por el delito A) de la pena de prisión de veinticinco años e inhabilitación absoluta. Por e! delito B) la pena de prisión de dieciocho años años e inhabilitación absoluta así como, al amparo de lo prevenido en el art. 46 CP la privación de la patria potestad respecto del menor Gumersindo , subsistiendo los derechos de los que sea titular el hijo respecto del penado.

Asimismo interesa la imposición al procesado de la pena de prohibición y comunicación con e! menor Gumersindo y con su madre, D Encarna , por tiempo de 10 años, en un radio de 500 metros, a sus personas, domicilios o lugares que frecuenten. Más la imposición de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

En materia de responsabilidad civil se interesa que el procesado indemnice a D Encarna , por el fallecimiento de Eleuterio , en la cantidad de 105.448.93 euros y a Gumersindo en la cantidad de 19.172.54, cantidad entregada a su madre, como representante legal.

Por las lesiones causadas a Gumersindo , el procesado indemnizará a D Encarna en la cantidad de 1200 euros por los 8 días de hospitalización, con la cantidad de 600 euros por los 12 días de curación y en la cantidad de 20.544.4 por las secuelas.

Igualmente, el pago de las costas.

TERCERO: La defensa calificó los hechos como constitutivos de A) Un delito de asesinato del art. 139 del Código Penal respecto del menor Eleuterio y

B) un delito de asesinato en grado de tentativa de los art, l39 , 16 y 62 del Código Penal respecto del menor Gumersindo del que debía responder en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , el acusado, Adriano , con la concurrencia de la eximente incompleta de alteración psíquica del art. 21 n° 1 del Código Penal en relación con el art. 20 n° 1 y la agravante de parentesco del art. 23 del Código Penal en los dos delitos, solicitando la imposición por el delito A) de la pena de 10 años de prisión y por el delito B) la pena de 5 años de prisión. Muestra su conformidad con la indemnización solicitada y se opone a la medida de alejamiento respecto del menor Gumersindo

PRIMERO.- El procesado Adriano , nacido el NUM000 de 1981, nacional de Uruguay, con NIE NUM001 y sin antecedentes penales, el día 28 de abril de 2014 sobre las 00:15 horas se encontraba en su domicilio sito en la CALLE000 NUM002 , NUM003 de Madrid en compañía de sus dos hijos, Eleuterio , de diecinueve meses de edad y Gumersindo , de cinco años de edad a la fecha de los hechos. Encarna era la madre de ambos.

El procesado cogió un cuchillo de cocina de diecisiete centímetros de hoja y, con ánimo de acabar con la vida de su hijo Eleuterio , que se hallaba acostado en la cama de uno de los dormitorios, se lo clavó en la cara anterior izquierda del cuello y seccionó la arteria carótida izquierda, provocando el fallo de la función vital cardiocirculatoria que le causó rápidamente la muerte.

A continuación le clavó de nuevo el cuchillo en las zonas corporales que se dirán a continuación y le produjo cuatro lesiones principales que son las siguientes:

-En el hermitórax izquierdo y le causó una herida punzante de 2 cm. de longitud que alcanzó la región escapular izquierda de la espalda sin orificio de salida, sin penetrar en cavidad torácica ni dañar estructuras vitales u órganos internos.

-En la región subescapular derecha le causó una herida punzante de 1,5cm. de longitud que no afectó a estructuras vitales.

-En el hemitórax derecho (región submamaria) le causó una herida punzante de 2,4cm de longitud que atravesó la quinta costilla en su zona anterolateral, seccionándola completamente en un bisel muy limpio y alcanzó el borde superior de la sexta, penetrando en la caja torácica y siguió dos trayectos internos que afectaron a otras partes del cuerpo. Para producir esta lesión, el procesado clavó el cuchillo, lo sacó parcialmente y lo volvió a clavar sin haber abandonado el cuerpo por completo, produciendo irregularidades en la herida cutánea y dos trayectos internos. Uno de los trayectos tiene sentido de delante hacia atrás, ligeramente de izquierda a derecha y ligeramente de arriba abajo y alcanzó la región subescapular derecha de la espalda, sin ocasionar orificio de salida, pero sí hemorragia en la piel.

Este trayecto alcanzó la parte postero-lateral de la caja torácica, donde produjo un ojal entre 9ª y 10ª costillas, haciendo una muesca en el borde superior de la 10ª. El final de este trayecto viene a coincidir con la infiltración equirnótica apreciada externamente en la espalda en la región subescapular derecha.

El segundo tiene sentido de delante hacia atrás, de arriba abajo y ligeramente de izquierda a derecha y alcanza la cúpula derecha del diafragma y la atraviesa, produciendo un corte de unos 2,5 centímetros. Inmediatamente bajo el diafragma se encuentra el lóbulo derecho del hígado, en cuya cara antero superior produce un corte limpio que da lugar a un colgajo triangular de base recto y unos 3cm de lado.

-En el abdomen (región supraumbilical) le causó una herida punzante de 2,8cm que penetró en cavidades internas y dio lugar a una amplia evisceración de asas del intestino delgado. Para producir esta lesión, el acusado clavó el cuchillo y lo sacó parcialmente y de nuevo se lo volvió a clavar sin haber abandonado el cuerpo por completo, produciendo irregularidades en la herida cutánea y dos trayectos internos.

Uno de los trayectos tiene sentido de delante hacia atrás y lesionó las asas del intestino delgado.

El otro trayecto se dirige marcadamente de izquierda a derecha y ligeramente de arriba abajo, afectó a la pared abdominal anterior, lesionó el intestino grueso y produjo una segunda herida en la cúpula del diafragma. Para provocar esta lesión el acusado clavó el cuchillo tres, cuatro o cinco veces.

Esta última herida al igual que la herida en el hemitórax derecho penetró en cavidades internas y afectó a estructuras y órganos a costillas, hígado, intestino delgado y grueso, pudiendo haber provocado complicaciones graves o incluso la muerte si (de no haber existido otra lesión mortal) se hubieran dejado a su evolución sin asistencia.

Asimismo el procesado le pinchó catorce veces más con el cuchillo en la cara anterior del tórax (excepto una de ellas situada en el antebrazo izquierdo) causándole erosiones/escoriaciones superficiales.

SEGUNDO.- Acto seguido el procesado se dirigió a su hijo Gumersindo y con ánimo de acabar con su vida, le clavó el referido cuchillo en varias ocasiones causándole las siguientes lesiones:

-Una herida incisa, no penetrante, descendente en región torácica anterior.

-Una herida en la región torácica posterior ( a nivel del 7° espacio intercostal derecho): Herida causada a consecuencia del cuchillo clavado por la espalda , y que el menor portaba cuando fue trasladado al Hospital 12 de Octubre, con disección de piel circundante, afectando al músculo dorsal ancho y a la musculatura intercostal , sin apertura clara del espacio pleural.

-En la región torácica posterior: dos heridas superficiales de trayecto subcutáneo.

-Contusión torácica y contusión pulmonar bilateral, con fractura incompleta del reborde superior del as costillas 8ª y 10ª derechas y de la 9ª costilla derecha, leve neumotórax apical y pequeño derrame pleural derechos , neumomediastino, enfisema subcutáneo, atelectasia perihiliar y/o hematoma.

-En la mano izquierda, una herida en la primera comisura interdigital (pliegue entre los dedos 1° y 2°).

Ninguna de las heridas profundizó hasta afectar a órganos vitales, por lo que no provocaron riesgo vital inmediato, pero las lesiones sufridas si suponían riesgo vital para el menor de haber sido dejadas a su libre evolución sin asistencia médica.

Dichas lesiones precisaron tratamiento médico intensivo y quirúrgico, consistente en aplicación y retirada de puntos de sutura, intervención quirúrgica con extracción del cuchillo y cierre de músculos lesionados) y psicoterápico.

Las lesiones requirieron para su curación de veinte días de los cuales ocho lo fueron con impedimento y con las siguientes secuelas valoradas en 10 puntos:

-Cicatriz en región pectoral izquierda, oblicua, ascendente hacia la derecha, ligeramente curva de unos seis cm de longitud.

-Cicatriz casi vertical (ligeramente desviada a la derecha en sentido ascendente) en la región para-escapular medial izquierda en la espalda de unos 3cm de longitud.

-Cicatriz oblicua ascendente hacia la derecha en región supra-escapular medial derecha de unos 5cm. de longitud, sinuosa.

-Cicatriz horizontal de 0.5 centímetros de longitud en región paravertebral dorsal derecha.

-Cicatriz vertical en región centro-escapular derecha de unos 4 centímetros de longitud, sinuosa.

-Dos cicatrices de drenajes quirúrgicos en la cara lateral de ambos hemitórax (lineales, verticales, de unos 2 centímetros en el lado derecho y unos 3cm en el izquierdo).

-Cicatriz en el primer pliegue interdigital, que afecta a ambas caras del pliegue de la mano izquierda de aproximadamente 1 centímetros de longitud en cada lado.

Como consecuencia de los hechos descritos el menor Gumersindo presentó reacción aguda a situación de estrés desarrollada en los días siguientes, con episodios de ansiedad, miedo, agitación, terrores nocturnos y re-experimentación del suceso. Dada la edad del lesionado no puede descartarse el desarrollo con el paso de los años de trastornos en la esfera afectiva y /o que puedan influir en el desarrollo y socialización del menor, sin que actualmente pueda preverse con una mínima seguridad su importancia.

El procesado se halla en prisión por este hecho desde el 28 de abril de 2014.

TERCERO.- No se acredita que al tiempo de los hechos el procesado, que había ingerido bebidas alcohólicas durante la tarde, sufriera un trastorno psicótico inducido por el alcohol que mermara gravemente sus facultades cognoscitivas y volitivas.

Fundamentos

PRIMERO: Valoración de la prueba practicada respecto del hecho típico.

-Fallecimiento del menor Eleuterio

El hecho del fallecimiento se acredita por el hallazgo del cadáver en el domicilio sito en la CALLE000 NUM002 , NUM004 de Madrid. A tal efecto contamos con la testifical de la madre y tía del menor, Encarna y Lucía , que manifiestan haber visto al menor, sin vida, tendido en la cama de uno de los dormitorios de la vivienda cuando se personaron en el domicilio. Por otra parte, los distintos indicativos policiales que acudieron al domicilio tras la llamada de estas últimas. Concretamente, los numero NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 NUM011 , todos los cuales declararon como testigos en el plenario y ratificaron el hallazgo del cadáver del menor. Desde un punto de vista médico contamos con el parte de defunción expedido por la facultativo del SUMMA 112, Sonsoles (folios 125 y 128 y 129)), el acta de levantamiento de cadáver (folios 22 y 23), en la que el médico forense señala 'que es cadáver sin duda alguna' y finalmente la autopsia (folios 276 a 283), que ratificaron en el plenario los señores médicos forense que la practicaron, concretamente, D. Fructuoso y D. José .

En relación con la causa de la muerte, señalan los forenses, en su informe y en las explicaciones dadas en el plenario, que fue una hemorragia externa por sección de la arteria carótida izquierda por arma blanca, provocando el fallo de la función vital cardio-circulatoria.(folio 281 in fine). Presentaba claros signos de vitalidad y debió ser rápidamente mortal, sin posibilidad de evitar el fallecimiento aun con asistencia médica. Al margen de ello presentaba otras 18 lesiones por arma blanca, en las que los signos de vitalidad eran menores o estaban ausentes, por lo que, según estos peritos forenses, cabe pensar que las lesiones del labio y cuello fueron las primeras causadas, siendo todas las demás poste posteriores en el tiempo. Éstas se describen en los puntos 11 a 22 del informe de autopsia (folios 282 y 283). Respecto de la hora de la muerte, señala el informe de autopsia que el reconocimiento inicial se practica a la 1,30 horas del día 28 de abril de 2014. En ese momento, las livideces cadavéricas son muy tenues, casi inapreciables y la temperatura rectal profunda era de 31ºC. En el acto de la autopsia se tomó muestra de humor vítreo para análisis de potasio, obteniéndose un resultado de 10,01 miliequivalentes por litro. Todo ello hace que fijen la data de la muerte a las 0,15 horas del 28 de abril.

La acreditación de la autoría del hecho por el acusado no ofrece gran dificultad. El mismo no lo ha negado en el plenario, si bien tampoco llegó a reconocerlo porque afirma tener un lapsus de memoria desde, aproximadamente, las tres de la tarde. En el acto del juicio vino a decir, resumidamente, que si era él quien pasó toda la tarde-noche con los niños, no pudo ser otra persona. Estas manifestaciones no son concluyentes ni eximen a la Sala de atender a otros medios de prueba para dar por probada la autoría.

En primer lugar, obviamente, contamos con lo expresado por el propio acusado, quien no niega la autoría y afirma que ninguna otra persona estuvo en el lapso temporal donde pudieron ocurrir los hechos en la vivienda. En segundo lugar, las testificales vertidas en el plenario por de la madre y la tía del menor, Encarna y Lucía , quienes señalan que vieron al menor muerto en el domicilio, encontrándose únicamente en el mismo el propio acusado y el menor Gumersindo . Concretamente, señala Encarna que abrieron la puerta, con lo que ha de suponerse que la misma estaba cerrada y ninguna otra persona pudo acceder a la vivienda.

Desde un punto de vista objetivo, contamos con la prueba que acredita el arma con la que se causó la muerte a Eleuterio . Es el informe de la sección de Balística Forense obrante en los folios 620 a 629 de la causa, que fue ratificado en el plenario por los peritos que lo elaboraron (agentes con número de identificación NUM012 y NUM013 ). En dicho informe se estudiaron los cortes que presentaba la ropa que portaba el menor en el momento de ser hallado (camiseta infantil de manga corta marca 'Benetton' y body infantil, intervenidas en el lugar de los hechos por el agente NUM009 y tomadas de lugar de la autopsia pro el agente NUM014 ) en relación con el cuchillo de cocina marca Arcos que fue extraído de la espada del otro menor herido, Gumersindo , hermano de Eleuterio (recogido del hospital por el agente número NUM009 ). Se llega a la conclusión de que la camiseta exhibía lesiones por corte, situadas en lo que sería la parte correspondiente a cuello, tórax, abdomen y espalda, compatibles con seis acciones o incisiones propias del uso de un instrumento cortante dotado de filo y con contrafilo. Los cortes del body, a su vez, eran menos, pero compatibles con los de la camiseta. Por su parte, el cuchillo posee una hoja puntiaguda de filo liso y contrafilo. Los tests de corte realizados con el cuchilllo intervenido en la camiseta causaban lesiones semejantes a las dubitadas, si bien no es posible establecer una relación de identidad. Esta falta de posibilidad se debe, según expresaron los peritos en el plenario, a que cualquier otro cuchillo de la misma marca y modelo podría haberlo causado. Pero lo cierto es que el único ubicado en el lugar de los hechos fue el intervenido, tomado, a su vez, de la espalda de Gumersindo .

Por otra parte, la pericial de ADN de los vestigios de sangre hallados en el cuchillo acredita, como ratificaron los peritos autores del informe obrante en los folios 499 a 508, que dicho cuchillo tenía impregnada sangre perteneciente a Eleuterio (folio 507).

A lo anterior ha de sumarse que el informe médico forense de sanidad señala que la herida causante de la muerte, ya descrita supra, se trata de una herida por arma blanca en la que se combinan un mecanismo punzante y uno cortante. Y que el menor presentaba otras heridas producidas, igualmente por arma blanca, que se corresponderían con las incisiones de las prendas que portaba.

Con base en todos estos elementos se puede llegar a la conclusión, inequívoca para la Sala, que el cuchillo extraído de la espalda del menor Gumersindo fue el utilizado para provocar las heridas que padeció el menor Eleuterio , que le ocasionaron la muerte. Y que dicho cuchillo fue utilizado por el padre de ambos, Adriano , para realizar tales acciones. En primer lugar porque el propio acusado, pese a sus deficiencias de memoria, afirma haber herido en la mano a Gumersindo , lo que aconteció con el cuchillo que el mismo presentó clavado en la espalda, pues es obvio que la agresión al mismo aconteció en unidad de acto. Y es éste cuchillo el que, por las razones expuestas, se utilizó para causar la muerte de Eleuterio . En segundo lugar, porque no se acredita que tercera persona, no conocida, pudiera cometer el hecho, lo que, por lo demás, que nunca se ha planteado en el proceso por inverosímil. La lógica más elemental lleva a inferir que fue el acusado el auto de la muerte de su hijo Eleuterio .

-Lesiones del menor Gumersindo

Presenta el caso la peculiaridad de que el menor fue localizado de modo prácticamente coetáneo a la agresión que sufrió. En primer lugar y por orden de declaración, afirmó en el plenario su tía Lucía que al subir al piso para abrir la puerta a la Policía lo encontró en el salón con el cuchillo clavado en la espalda. Por otra parte, todos los agentes que, sucesivamente, concurrieron al lugar, pudieron observarlo. Así lo atestiguan los número NUM007 , NUM008 (que afirma que el menor andaba y se lo intentaba quitar, sin que perdiera el conocimiento) y NUM011 . También contamos con la declaración del médico de SUMMA 112 Pedro Jesús (y el parte extendido por los mismos, folio 127). Señala este facultativo que Gumersindo tenía clavado un cuchillo de grandes dimensiones en la espalda hasta la empuñadura, si bien no salía por delante. Entiende que las cuatro heridas que presentaba el menor se dirigían a la zona torácica izquierda, infiriendo que pretendían lesionar la zona del corazón.

El menor, en el acto de su exploración, explicó la agresión de que fue objeto por parte de su padre.

La objetivación definitiva de las lesiones se llevó a cabo a través del parte médico forense de sanidad (folio 337), en vista, igualmente, de la documentación médica expedida con motivo de su asistencia hospitalaria posterior a los hechos en el Hospital Universitario 12 de Octubre (folios 247 a 249). Ha de destacarse que insistieron, tanto el forense como el facultativo de asistencia de urgencia, en que las zonas donde se encontraban las lesiones albergan en profundidad órganos y estructuras vitales cuya lesión podría haber provocado la muerte de forma rápida o muy rápida; en concreto, el corazón y grandes vasos sanguíneos de la región precordial del hemitórax izquierdo, así como los pulmones. Sin perjuicio de que ninguna profundizó hasta afectar a órganos vitales, hubieran supuesto un riego vital de haberse dejado a su libre evolución sin asistencia médica. Este hecho fue ratificado por los médicos forenses en el plenario.

La autoría de estas lesiones por parte del acusado no ofrece duda. El mismo acusado reconoció que recordaba, como un 'flash', que 'agredió a Gumersindo en el brazo'. Por otra parte, cuando irrumpen, por segunda vez, en la vivienda, la tía del menor, observa a éste con el cuchillo clavado y a su padre detrás, lo que también es presenciado por el agente NUM007 , quien afirma en su declaración testifical en el juicio que ve 'a un niño con un cuchillo clavado por detrás y al padre detrás de él, pegado al niño'. Todo este material probatorio evidencia con nitidez que el acusado, Adriano , fue el autor de las lesiones que padeció su hijo Gumersindo .

-Datos familiares

El parentesco existente entre el acusado y sus hijos es un hecho notorio en la causa, reconocido por todos los declarantes, empezando por la propia madre. Incluso se realizó la prueba de perfil de ADN en relación con Eleuterio , dando un resultado positivo a tal efecto (folios 505). Documentalmente se cuenta con la certificación literal de defunción de Eleuterio , donde se hace referencia a su filiación (folio 187).

SEGUNDO: Los hechos expuestos en el apartado anterior son constitutivos de un delito de un delito de asesinato del art. 139 del Código Penal respecto del menor Eleuterio y un delito de asesinato en grado de tentativa de los art, l39 , 16 y 62 del Código Penal respecto del menor Gumersindo .

Señala el artículo 139,1ª del Código Penal , en su redacción vigente a fecha de los hechos, que será reo del delito de asesinato el que matare a otro concurriendo (...) la circunstancia de alevosía. Y es ésta la circunstancia que, entendemos, concurrió en la muerte de Eleuterio .

Existe abundante jurisprudencia sobre el particular. Citando, por todas, la sentencia 895/11 de 15 de julio , se señala en la misma que 'la alevosía, que cualifica el asesinato respecto al tipo genérico del homicidio, existe cuando el sujeto emplea en su ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarlo, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido, ( art. 22-1º del CP ). La doctrina de esta Sala viene caracterizándola:

A) Por su carácter mixto, y en tal sentido la Sentencia 155/2005 de 15 de febrero subraya que aunque tiene una dimensión predominantemente objetiva, incorpora un especial elemento subjetivo que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando de manera inequívoca el propósito del agente de utilizar los medios con la debida conciencia e intención de asegurar la realización del delito, eludiendo todo riesgo personal, de modo que al lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad, lo que conduce a su consideración como mixta. Y en análogo sentido la Sentencia 464/2005 de 13 de abril , entre otras muchas.

B) Con esa doble dimensión que la convierte en mixta el punto esencial sobre el que convergen sus dos elementos está en la idea de falta de defensa, esto es de la anulación deliberada de la defensa de la víctima ( SS 864/97, 13 de junio ; 821/98, 9 de junio ; 472/2002, 14 de febrero ; y 730/2002, de 2 de noviembre ). Su esencia se encuentra, pues, en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión cuyos orígenes son indiferentes ( SS 1031/03, 8 de septiembre ; 1214/03, 26 de septiembre ; 1265/04, 29 de noviembre ), lo que significa que no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima así como de la facilidad que ello supone ( SS 1464/03, 4 de noviembre ; 1567/03, 25 de noviembre ; 58/04, 26 de enero ; 1338/04, 22 de noviembre ; 1378/04, 29 de noviembre ).

C) Las tres formas que puede adoptar esa idea esencial de la indefensión son: 1) la alevosía proditoria o traicionera, como trampa, celada, emboscada o traición. En ella se abusa de la confianza o de una situación confiada en la que el sujeto pasivo no teme una agresión como la efectuada (S 82/05, 28 de enero; 133/05, 7 de febrero); 2) La alevosía sorpresiva consistente en una actuación súbita, repentina o fulgurante, que por su celeridad no permite a la víctima reaccionar ni eludir el ataque. Esta modalidad es apreciable en los ataques rápidos y sin previo aviso (S 1031/03, 8 de septiembre; 1265/04, 2 de noviembre); 3) La alevosía por desvalimiento, en la que el sujeto busca o se aprovecha de las personales características o de la especial situación en que se encuentra la víctima, muy disminuida en sus posibilidades de defensa (niños, ancianos, inválidos, persona dormida, sin conciencia, etc...).

D) Acerca de la indefensión que en cualquiera de la tres formas está presente en la alevosía, se ha de destacar que su apreciación no requiere que su eliminación sea efectiva, bastando la idoneidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados, y la tendencia a conseguir su eliminación ( S 505/04, 21 de abril ), lo que supone que la alevosía no se excluye en casos de intento de defensa, cuando es funcionalmente imposible, y se debe a la reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro.'

En relación con el menor Eleuterio , se evidencia, fuera de toda duda, que concurre una alevosía por desvalimiento. Se trataba de un menor de año y medio de edad. Sería descabellado, por irreal, imaginarse cualquier posibilidad de defensa en tal caso, tratándose de un ser completamente dependiente, incluso, para su propia subsistencia, en circunstancias normales. Fuera cual fuere el método empelado para acabar con su vida, se trataba de un ser desvalido. Por tanto, ni siquiera es preciso aquí plantearse la idoneidad de los medios empelados para eliminar cualquier capacidad de defensa o hacerla inane. En suma, el mero ataque a la vida de un bebé es, de por sí, alevoso. De ahí que no sea preciso plantearse si la muerte ocurrió encontrándose el mismo dormido, extremo éste que, pese a que se ha dado por hecho, no podría precisarse con exactitud. Ninguna defensa podía ofrecer frente a cualquier intento de ataque a su vida, máxime cuando, como es el caso, dicho ataque se producía esgrimiendo su padre un cuchillo.

Respeto de Gumersindo , contaba con cinco años de edad a fecha de los hechos, siendo atacado con el mismo arma que su hermano. Como ha puesto de relieve la pericial médico forense y la del médico de SUMMA que acudió al domicilio y asistió al menor, las heridas de arma blanca se dirigían de una manera o de otra hacia la zona del corazón.

Más allá de este dato, la evidente superioridad física de un adulto de poco más de treinta años frente a un niño de cinco, máxime cuando aquel esgrime un cuchillo de notable dimensión, hace irreal cualquier posibilidad de defensa, lo que evidencia el desvalimiento de la víctima. No existe aquí una nula capacidad defensa, pues podría haber intentado defenderse en la medida de sus escasas posibilidades. De hecho, el corte en la mano izquierda es indiciario una herida de defensa, como señalaron los forenses en el plenario. O bien cabría pensar en la capacidad de huir. Pero todo ello es a título meramente hipotético. Lo esencial es que se trataba de un menor de cinco años frente a un mayor de poco de más de treinta, armado éste de un cuchillo. Su desvalimiento era evidente y, en consecuencia, su intento de causarle la muerte es alevoso.

Este asesinato lo es en grado de tentativa conforme al artículo 16 del Código Penal , habida cuenta que como señala su apartado 1 'Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.'

En el presente caso es notoriamente palmario que el menor Gumersindo pudo conservar la vida por la inmediata llegada de los servicios sanitarios tras la irrupción policial en el lugar de los hechos. De lo contrario, y como señalaron los facultativos que han de puesto en el plenario, las lesiones que presentaba, unidas a una eventual ausencia de asistencia médica, habrían conducido posiblemente a su muerte.

TERCERO.- De los delitos descritos en el Fundamento anterior es responsable en concepto de autor Adriano , conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , que le es imputable a título de dolo, a los efectos del artículo 5 del Código Penal .

Señala la sentencia del Tribunal Supremo 191/2016de 8 de marzo que 'en lo que respecta al tema del dolo y sus diferentes modalidades, el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal; sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado lesivo.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos relevantes que el agente no tiene la seguridad de poder controlar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender y conocer que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sea admisible por irrazonable, vana e infundada la esperanza de que el resultado no se produzca, hipótesis que se muestra sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos que el agente ha generado ( SSTS 311/2014, de 16-4 ; y 759/2014, de 25-11 ; y 155/2015, de 16-3 ).

Y más en concreto, en relación con la cuestión del ánimo homicida (animus necandi)se añade en la citada sentencia 191/16 que 'la jurisprudencia de esta Sala viene considerando como criterios de inferencia para colegir el dolo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la forma en que se materializa la acción homicida; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS. 57/2004 de 22-1 ; 10/2005, de 10-1 ; 140/2005, de 3-2 ; 106/2005, de 4-2 ; 755/2008, de 26-11 ; 140/2010, de 23-2 ; 29/2012, de 18-1 ; y 1035/2012, de 20-12 ).

En los hechos aquí estudiados la presencia de 'animus necandi' con la forma de dolo de primer grado en la conducta de Adriano aparece con notoria nitidez. En relación con los dos menores, el instrumento empleado, la debilidad física de ambos y la zona del cuerpo a la que, en ambos casos, se dirigió el ataque evidencian que la inequívoca intención del acusado era acabar con la vida de los mismos.

CUARTO.- Concurre la circunstancias agravante de la responsabilidad criminal de parentesco, prevista en el artículo 23 del Código Penal .

Según dicho precepto que 'Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente'.

La sentencia del Tribunal Supremo 440/16 de 10 de marzo , citando a las Sentencias 682/2005, de 1 de junio , y 1153/2006, de 10 de noviembre , señala que 'la circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate, y que en los delitos contra las personas, su carácter de agravante no está basado en la existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, exigencia que llevaría a su práctica inaplicación como agravante en los delitos violentos contra las personas, sino en la mayor entidad del mandato contenido en la ley dirigido a evitar esa clase de conductas en esos casos. O como se declara en la Sentencia 147/2004, de 6 de febrero , la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando sólo ese dato y no exigiéndose una concurrencia de cariño o afecto porque como tal exigencia vendría a hacer de imposible aplicación la agravante pues si hay afecto, no va a haber agresión.'

Conforme a esta redacción, vigente en el momento de cometer los hechos, la agravante de parentesco resulta plenamente aplicable al caso, habida cuenta de la relación paternofilial existente entre acusado y víctimas.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal y la defensa interesan la apreciación de la eximente incompleta de trastorno psíquico del artículo 21,1ª en relación con el artículo 20.1 del Código Penal . Esta alegación se funda en entender que el acusado en el momento de los hechos padeció un trastorno psicótico, derivado del consumo de alcohol, que comprometió gravemente sus facultades intelectivas y volitivas, extremo éste fijado por los peritos médico forenses. Procede, en primer lugar hacer referencia a las exigencias jurisprudenciales sobre la prueba y requisitos para la aplicación de tal circunstancia.

-Jurisprudencia sobre exigencias probatorias y requisitos para la apreciación de la atenuante.

En relación con las exigencias probatorias para apreciar una circunstancia de atenuación de la responsabilidad criminal, es criterio del Tribunal Supremo que 'las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2 , 716/2002 de 22.4 , 1527/2003 de 17.11 , 1348/2004 de 29.11 , 369/2006 de 23.3 )'. En efecto las causas de inimputabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12 ). En definitiva, para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo'. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10 y 708/2014 de 6.11 ).'

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo 863/15 , 'la doctrina de esta Sala (ver STS 120/2014, de 26 de febrero ) ha establecido que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1ª CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir con la heroína. En parecido sentido se pronuncia la sentencia 467/12 de 11 de mayo cuando señala que el Tribunal Supremo ha mantenido el criterio de negarle valor atenuatorio a las simples psicopatías o trastornos de personalidad, si no van acompañados de trastornos neuróticos o unidos a otras patologías que confluyan en la personalidad del sujeto, alterando su capacidad intelectiva y volitiva en la conducta realizada. Y la sentencia 684/15 de 11 de noviembre añade que la reiterada jurisprudencia de esta Sala ha establecido que la simple existencia de un trastorno de personalidad no puede considerarse determinante de una merma de las capacidades propias de la imputabilidad, si no van acompañados de un auténtico padecimiento morboso que afecte realmente a aquéllas. Y a todo lo anterior se debe añadir que las psicopatías o trastornos de la personalidad no presentan siempre la misma intensidad o grado de afectación en quien las padece. Así, en ocasiones, como se lee en diversa jurisprudencia del T.S., pueden ocasionar trastornos del temperamento y de la afectividad que no se traducen necesariamente en una pérdida, y ni siquiera disminución, de la capacidad de imputabilidad.'

La sentencia 467/15 de 20 de julio señala que la jurisprudencia de esta Sala, (SSTS. 1400/99 de 9.11 , 1126/2011 de 2.11 , 1172/2011 de 10.11 , 1377/2011 de 29.12 , 708/2014 de 6.11 ), precisa que 'no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del CP está basado en esos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico: la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anormales o alteraciones psíquicas, ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo ( STS 314/2005, de 9-3 ) y sigue insistiéndose en que 'es necesario poner en relación a la alteración mental con el acto delictivo concreto' ( STS 437/2001, de 22-3 -, 332/97 de 17-3 ), declarando que 'al requerir cada uno de los términos integrantes de la alteración de imputabilidad prueba específica e independiente, la probanza de uno de ellos no lleva al automatismo de tener imperativamente por acreditado el otro' ( STS 937/2004, de 19-7 ), y se puntualiza que 'cuando el autor del delito padezca cualquier anomalía o alteración psíquica, no es tanto su capacidad general de entender y querer, sino su capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión' ( STS 175/2008, de 14-5 ). No obstante, se considera aplicable este segundo elemento 'cuando los presupuestos biológicos de la capacidad de culpabilidad (las enfermedades mentales, las graves alteraciones de la conciencia o la debilidad mental) se dan en un alto grado' ( STS 258/2007, de 19-7 ).

Igualmente se señala por el Tribunal Supremo que 'Los trastornos de la personalidad, en definitiva, son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a la posible base funcional o patológica, hay que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad ( STS. de 11-06 y 12-11-2002 ; 846/2008 a 1-11; 939/2008 de 26/12). Y añade la sentencia 1144/04 de 11 de octubre que 'Es preciso además que el autor de la infracción penal, a causa de la alteración que sufre, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión , es decir, es preciso que la anomalía o alteración se interponga entre el sujeto y la norma que establece la ilicitud del hecho, de forma que no pueda ser motivado por aquélla o que, pudiendo percibir el mandato o la prohibición contenidos en la norma, carezca ésta de fuerza motivadora para el sujeto porque el mismo se encuentre determinado en su actuación por causas vinculadas a su alteración psíquica que anulen la motivación normativa. Y en el supuesto de que la incapacidad para ser motivado por el precepto sea solo parcial, nacerá el presupuesto fáctico para la apreciación de la eximente incompleta.' En similar sentido se pronuncia la sentencia 515/23009 de 6 de mayo.'

En relación con el estado psicofísico de de Adriano el día de los hechos existe abundante materia probatorio. Se puede distinguir entre las testificales de quienes pudieron ver al acusado poco después de los hechos, la pericial de los facultativos que lo vieron o atendieron en su domicilio y posteriormente en dependencias policiales. Por otra parte contamos con la documental médica expedida por los Centros donde fue tratado, de uno u otro modo el acusado. A la sazón, asistencia de SUMMA 112 (folios 56 a 59); asistencia tras intento autolítico (folio 149) Hospital Universitario La Paz (folios 546-558); informe de urgencia del Hospital San Carlos (folio 150) e informe clínico del Hospital San Carlos (folios 199 a 207); informe de los servicios médicos del Centro Penitenciario de Herrera de la Mancha (folios 460 a 464). Finalmente, el informe médico forense elaborado por los psiquiatras forenses D. Luis Pablo y Dª Raquel . Consideramos necesario referenciar la información aportada por las diferentes fuentes de prueba acerca del estado del acusado, a fin de poder establecer cuál fuera el mismo.

-Contenido ofrecido por las fuentes de prueba practicadas

Pretendiendo exponer de modo cronológico la situación del acusado, hemos de comenzar con las testificales de quienes primero lo observaron en el domicilio, que fueron Encarna y su hermana Lucía . En relación a su estado psico-físico señala Encarna que en una de las conversaciones telefónicas que mantuvo con el acusado en la tarde del 27 de abril le dijo que 'si estaba con los niños que no bebiera. Cuando le noto la voz como que estaba un poco bebido, le dijo que ella iba a por los niños'. Añade que, cuando entró en la vivienda, el acusado dormía en una cama junto a Gumersindo . A preguntas de la acusación particular sobre si en esas conversaciones que tuvo con él durante todo la tarde él estaba en estado de inconsciencia o algo que no le permitiera razonar, dice que no; al principio él hablaba bastante bien con ella, en plan insultándole y diciéndole que fuera y ella le contestaba: Adriano , espérate un poco, voy a casa y limpio y después voy y él decía 'vente tú, quiero que vengas', es decir, reclamaba siempre que fuera ella. Preguntada si en esas conversaciones notó que estuviera bebido o afectado por alguna medicación o drogas dice 'que no, para nada'. También señala a la defensa que preguntada por qué se lo dijo, si porque él estaba bebiendo o solo le advertía afirmó que ese día había un partido del Barcelona y cada vez que el veía partidos de futbol se tomaba 1, 2 o 3 cervecitas y que por eso se lo dijo. Igualmente señala en relación a cuando habló con Adriano por la supuesta caída de Eleuterio que 'le contestó que Eleuterio se había caído y pegado contra una mesa y entonces ella le dijo que le llevara al hospital, que podía ser grave; cuando él le dijo eso ella se asustó'. Y que en ese momento no notó bebido al acusado.

La hermana de Encarna , Lucía manifiesta que su hermana le dijo sobre las siete de la tarde, en conversación telefónica, que el acusado la había llamado y le había dicho que fuera ella a buscar a los niños porque él no podía conducir, ya que estaba bebiendo. Añade que cuando llegaron al domicilio de Adriano éste estaba como medio dormido, despertándose, y no contestaba a las preguntas de su hermana. En relación con el momento en que llega junto con su hermana al domicilio y tras encontrar al menor fallecido, ve levantarse al acusado y sospecha que pudiera dirigirse hacia su hermana con intención de hacerle daño. Preguntada si en ese momento pudo percibir en el acusado que estuviera en un estado que no se pudiera mantener de pie, si estaba mal físicamente, si había ingerido alcohol, es decir, preguntada cómo se encontraba físicamente el acusado afirma Lucía que él se levantó y las vio a ellas obviamente. En ningún momento habló el acusado. Que cuando ella le retuvo, él no hizo nada, no hizo intento de nada; ella lo empujó. Preguntada si lo encontró en una situación normal, como en otras ocasiones, dice que normal, normal, no estaba. No sabe si él había bebido. A preguntas del tribunal sobre si puede concretar qué entiende por no encontrarlo normal, dice que parecía como otra persona, de lo que estaría bebido, estaba diferente. Que cuando uno está bebido le cambia la cara, es diferente.

También se contó con la testifical de Magdalena , compañera de trabajo del acusado, con el que se intercambió una serie de mensajes de 'whatsapp' la noche del 27 de abril y con el que llegó a mantener una conversación telefónica sobre esa hora. Manifiesta esta testigo que ella noto que él estaba o bebido o drogado o mal. Preguntada si él se expresaba con claridad dice que no. Su preocupación fue al escuchar a los niños de fondo. Él se puso a llorar y prácticamente toda la conversación fue el llorando.

A continuación contamos con las testificales de los agentes de policía que, bien en el domicilio, bien en las dependencias policiales, tuvieron contacto con el acusado. Por orden de intervención en el plenario, manifestaron lo siguiente en relación con el estado de Adriano .

La agente con número de identificación NUM015 (instructora del atestado) procedió a la lectura de derechos del procesado sobre las 4 de la mañana. Señala que no apreció ninguna situación anómala en el estado en el que se encontraba el procesado, que le vio venir andando por el pasillo de forma normal y mientras se le informaba de los derechos entendía lo que se le decía perfectamente. Cuando finalizo de dicha información de sus derechos el acusado hizo unas manifestaciones, cabizbajo, relativas a que desde ese momento se merecía todo lo que le debiera pasar y que debía ser ejecutado al día siguiente por lo que había hecho. Añade que no apreció en el acusado signos de alcoholismo ni ninguna otra alteración y que no notó que el acusado oliera a alcohol.

La agente NUM016 (Jefe de grupo de incidencias de homicidios) informó al detenido, verbalmente, de sus derechos en el domicilio, poco después de los hechos y señala que no apreció en el acusado la existencia de alguna alteración de la conciencia, que estuviera bajo los efectos de alcohol, drogas o sustancias psicotrópicas; que, por su experiencia de 26 años, una persona que haya bebido o tomado drogas tiene las pupilas dilatadas, el habla pastosa, le cuesta mantener la verticalidad y en ese sentido no apreció ninguno de esos síntomas en él.

El agente NUM006 , presente en el domicilio tras la detención del acusado, preguntado si apreció que éste tuviera síntomas de intoxicación alcohólica o de haber ingerido medicación o drogas, dice que no, que estaba normal, es decir, con la situación que había en la casa y que era la situación que era, pero que estaba bien y entendía las cosas que se le decían.

El número NUM007 (formaba parte de la primera dotación que llegó al domicilio) estuvo custodiando al acusado hasta la llegada del grupo de homicidios. Preguntado si notó que estuviera el acusado bajo los efectos del alcohol, drogado o que hubiera tomado medicamentos que hubieran alterado su comportamiento y conducta, dice que a él no le dio ninguna impresión de eso que se le pregunta. Su compañero, el número NUM008 añade que el acusado no se resistió ni hizo nada. Era un poco extraño, estaba quieto, andaba hacia ellos. Preguntado si no notó algo especial en el acusado, dice que acababa de matar a sus hijos e iba como deambulando pero, que después de lo que había hecho, lo consideró normal.

El agente NUM009 , que también acudió al domicilio, manifiesta que le fotografió cuando estaba en el suelo y tuvo que cogerle torundas de las manos. Preguntado si apreció si el acusado tenía síntomas de intoxicación etílica o de consumo de fármacos dice que lo que apreció en él fue, quizás, un poco de ironía. En el momento de hacerle las fotografías, indica, el acusado sonrió como si fuera algo agradable. Interrogado sobre si encontraron vestigios de consumo de alcohol, añade que sólo apreciaron varias botellas de litrona que había en la cocina y uno platos con restos de comida.

El agente NUM010 preguntado si tuvo ocasión de entrevistarse con el procesado dice que sí, porque le recogieron muestras de las manos. Añade que en ningún momento observaron que el acusado estuviera ebrio. Al contrario, señala que les chocó mucho porque se reía en ciertas ocasiones.

La agente NUM017 estuvo presente en la lectura de derechos en dependencias policiales. Preguntada si vio que el acusado tuviera un comportamiento anómalo producto de una intoxicación etílica o de haber consumido algún tipo de sustancia que alterara su comportamiento dice que no, a su juicio, era normal. Que se le informó de todos sus derechos y él entendió perfectamente todo lo que se le decía. Entiende que fue una comunicación normal, se sostenía bien de pie, no había nada que indicase tales síntomas.

Como periciales referidas al estado del acusado se practicaron, en primer lugar la de los médicos del SUMMA 112 que acudieron al domicilio. En primer lugar la doctora Dª Sonsoles (testigo-perito, folios 58 a 63).

Manifiesta que asistió al acusado por haber tenido un intento autolítico. Que el resultado de la exploración fue, básicamente normal. Que sólo observó que el acusado hablaba un poquito con la lengua torpe, pero que estaba consciente y orientado. El electro realizado arrojó un resultado normal. Consignó en su informe que había bebido tres botellas de alcohol porque así se lo manifestó él; cree recordar que son las que había en la habitación, tres 'litronas' de cerveza.

Completó su exposición contestando a la acusación particular que al acusado le hizo pruebas, un electro y todo estaba dentro de los parámetros normales. Si esta persona hubiera ingerido 7, 8 o 10 litros de cerveza y, a su vez, ansiolíticos o antidepresivos, la situación que tendría no hubiera sido la que se encontró. Porque, una cosa es tomar una medicación de golpe y otra en pequeñas dosis repartidas durante el día. En cuanto a las tres botellas de cerveza, se pueden tomar también de golpe o durante el día. Si él hubiese ingerido esas cantidades de alcohol y hubiese tomado dichos medicamentos de golpe, se hubiera visto reflejado en el electro; de hecho, se le habría puesto un tratamiento en el lugar y habría sido trasladado al hospital, lo cual no se hizo en este caso porque no lo vio así. Preguntada si estuvo bastante tiempo con él, si hablo con él y si comprendía las cosas que le decía señala que, inicialmente, él no colaboraba y luego empezó a responder y, en principio, si en el informe puso que estaba consciente y orientado es porque respondía normal; lo único era que olía a alcohol y que tenía ese problema en el habla que ha referido. No parecía, añade, que tuviera el típico perfil psiquiátrico que suelen atender habitualmente.

El otro facultativo de SUMMA 112, que firmó el parte obrante en el folio 127 es Pedro Jesús . Formó parte del primer equipo que acudió al domicilio y manifiesta que, inicialmente, hizo una valoración global de las víctimas para ver las posibilidades de asistencia y desestimó la asistencia del bebé porque estaba ya fallecido. Valoró también al hoy acusado y al no revestir gravedad alguna, centro sus esfuerzos en asistir al menor Gumersindo . Preguntado por la disminución del nivel de consciencia del acusado a que se refiere en el informe aludida señala que lo valoran con una escala 0-15. En dicha escala 15 significa estar plenamente alerta y respondiendo correctamente. Aclaró posteriormente que cuando el paciente esta levemente desorientado hablan de 14 sobre 15; en este caso sería 14 o 13 sobre 15 por la valoración somera que realizó. Cree que le dijeron que este señor había ingerido alcohol y era coherente la valoración con esa circunstancia. No tenía una disminución tal que pudiera comprometer su estado vital, pero fue una valoración relativamente somera la que hizo en relación al acusado ( pues quien se ocupó del acusado fue la doctora Sonsoles ). Y no había compromiso vital en dicha escala sobre el nivel de consciencia.

-Acusado

En relación con el desenvolvimiento del día de los hechos (27 de abril, pues estos sucedieron a medianoche del ya 28 de abril) manifestó en el acto del juicio que se quedaron a dormir en la casa de Encarna él con los dos niños. Posteriormente dejó a Encarna en el trabajo sobre las 12 de la mañana y a continuación se fue a su casa a tomar las pastillas que la médico de cabecera le daba para la depresión que padecía porque había estado dos días sin tomárselas y fue ahí cuando consumió en exceso. Llegaría al domicilio de la CALLE000 NUM002 con sus 2 hijos sobre las 12 de la mañana, aproximadamente. A partir de ahí, estuvo solo con los dos niños y se bebió entre 6 y 8 'litronas' de cerveza. Ese consumo de alcohol se juntó con el de la noche anterior que salieron de fiesta Encarna y sus amigas del trabajo y estuvieron por la calle Orense y luego se fueron Encarna y él a tomar otra copa al distrito de Hortaleza también con las amigas de trabajo de Encarna y bebieron mucho los dos y después se fueron a dormir a su casa. En lo demás, señala que tiene un lapsus en su mente, no sabe si por lo que ha sucedido o por la medicación que tomaba como consecuencia del tratamiento psiquiátrico.

Llegamos aquí a la versión que, esencialmente, ha mantenido el acusado: que ingirió gran cantidad de alcohol y que tiene un lapsus de memoria, sin que recuerde el hecho de matar a su hijo Eleuterio y herir a Gumersindo comprometiendo al vida de ése. Sin entrar, por el momento, a valorar la causa de ese 'lapsus', hemos de señalar, no obstante, que la afirmación genérica y constante de padecer ese lapsus no es obstáculo para que el propio acusado, y ciñéndonos a la declaración del plenario, sí que nos ha dado importante información sobre lo acontecido a lo largo de la jornada del 27 de abril, y no solo de mañana. La información aportada por el mismo es la siguiente:

-Se levantó en casa de Encarna , supuestamente tras haber estado de copas durante la madrugada, extremo éste que no se ha acreditado más allá de sus afirmaciones. Salió de casa de aquella, en su coche, con Eleuterio y Gumersindo así como con Encarna , a la que dejó en su trabajo, llegando al domicilio sobre las 12 de la mañana.

-Entre las 12 y las 16 horas no señala nada destacable, más allá de que, supuestamente, comenzaría la ingesta de cerveza. También recuerda haber tomado la medicación que le prescribió la doctora de atención primaria para la depresión.

-A partir de las cuatro de la tarde comenzaría el lapsus, aunque luego matiza que pudo ser desde las cinco o las seis. Lo ubica en el momento en que se acostó a dormir la siesta con los niños. Concretamente, mandó a Gumersindo a su cama y se quedó durmiendo en su cama la siesta con Eleuterio y es lo último que recuerda.

-No obstante lo anterior, recuerda ciertos detalles que, ocasiones, denomina 'flashes'; hemos identificado los siguientes datos en su declaración: estuvo solo con sus dos hijos todo el día; clavarle a su otro hijo Gumersindo un cuchillo en el brazo recuerda que Gumersindo le dijo 'papá, me duele'; que bebió seis u ocho 'litronas' de cerveza; que le dio a sus hijos medicación de la que tomaba(si bien no aclara si ello pertenece a los recuerdos anteriores al lapsus); que habló por teléfono con Encarna justo después de dejarla en el trabajo y sería a las 2 o 3 de la tarde; que Gumersindo no llamó a su madre; que recuerda gritos y voces de Encarna y de su hermana pero no recuerda verlas, sólo gritos en las escaleras, como de subir y bajar; recuerda haber hecho la nota dirigida a Encarna pero no recuerda cuando la hizo, aunque luego a la defensa manifestó no recordarlo; recuerda estar en el piso esposado y que le hacían fotos.

Llegados a este punto, hemos de hacer dos observaciones. La primera, como se desprende de lo transcrito, que el lapsus no es total, pues recuerda momentos y datos incompatibles con una amnesia total. El más relevante es la continua referencia al consumo de cerveza. Pese al déficit de memoria, insiste en que bebió seis u ocho 'litronas'. Más allá del efecto que pudiera producir tal consumo en una persona, su memoria alcanza a recordar ese número, que no se habría de limitar hasta que se acostó con los niños sobre las 4 o 5 de la tarde (según él fija), sino a toda la jornada. E igualmente lo relativo al consumo de pastillas. Porque, tampoco ha manifestado el acusado que dejara de beber tras la siesta. Recuerda, igualmente, que habló por teléfono con Encarna . Esa llamada (sin entrar en las realmente efectuadas desde su número al de ella), como se acredita mediante la transcripción de las llamadas, obrante en autos, y la testifical de Encarna , no aconteció, como manifiesta el acusado, sobre las 2 ó 3 de la tarde. Lo mismo sucede con el dato relativo al ataque a Gumersindo .

La segunda observación es que, a los efectos que aquí nos interesan, dilucidar la culpabilidad del acusado, la existencia de una amnesia respecto de los hechos tiene una importancia secundaría. No podemos obviar que en el informe expedido por los facultativos que atendieron a Adriano en el Hospital Clínico San Carlos se diagnosticó probable trastorno disociativo (folio 206). En relación con este trastorno, señalaron los médicos forenses en el plenario, que el hecho de que el acusado no recuerde determinados aspectos de lo que ha sucedido es muy habitual en estos casos, es lo que se llama amnesia disociativa: debido a una situación tan traumática, olvida determinados aspectos. Y preguntados si la amnesia disociativa supone la afectación de la capacidad de obrar en el momento de cometer unos hechos, dicen que no, sino que sería posterior a esos hechos. Ante un acontecimiento traumático al que uno no puede hacer frente, olvida aspectos parciales de lo que ha sucedido. De hecho, para el diagnóstico clínico que efectuaron señalan que no tuvo relevancia la amnesia.

-Testifical de la médico de atención primaria Dª Claudia

Esta testigo emitió el informe obrante en el folio 467, en el que señalaba que acudió con sintomatología de depresión y que le prescribió tratamiento ansiolítico y antidepresivo. En el plenario narra la doctora que fue solicitando ayuda porque lo estaba pasando un poco mal al separarse de la mujer. Ella le hizo la historia y no tenía antecedentes de interés, salvo lo que le contaba, que estaba deprimido, nervioso y pedía ayuda. Le pautó un tratamiento antidepresivo y ansiolítico. Este paciente volvió a su consulta en una segunda ocasión, no recuerda cuanto tiempo después, al mes o así de haberle visto la primera vez, en febrero. Le pregunto cómo estaba y él le comentó que estaba algo mejor, que se tomaba el tratamiento y que no había tenido ningún efecto secundario. Cree que le expidió una segunda receta. Preguntada si sabía si el acusado tomaba bebidas alcohólicas manifiesta que cuando le preguntó él no le dijo nada. No le apreció ningún síntoma de trastorno mental en esas dos visitas, en caso de haber sospechado de la existencia de algún trastorno mental o incluso de alguna tentativa de suicidio, le hubiera mandado al servicio de unidad mental.

Acerca si detectó la existencia en el acusado de una supuesta doble personalidad o voces internas que le hablaran de la muerte, manifiesta que no, que le pareció que padecía una depresión como muchas otras que trata en consulta. Y lo que le pautó es la medicación habitual que maneja con bastante frecuencia. Sólo derivan a psiquiatría si notan síntomas de urgencia.

Preguntada por la Sala por la interacción de la medicación que le prescribió al acusado con el consumo de alcohol, si es compatible con el consumo de alcohol, dice que en ninguna medicación recomiendan beber alcohol. Preguntada si se lo advirtió, señala que no lo recuerda, pero cree que siempre lo advierten; en este caso no lo recuerda. Pero en todo caso, el consumo de alcohol produciría menos efectos del medicamento, una sedación y la dosis que le pautó de inicio es tan poca dosis, que cree que no lo habría.

-Informes médicos (obrantes como prueba documental)

Son los del Hospital Universitario La Paz (folios 546-558); informe de urgencia del Hospital San Carlos (folio 150) e informe clínico del Hospital Clínico San Carlos (folios 199 a 207); informe de los servicios médicos del Centro Penitenciario de Herrera de la Mancha (folios 460 a 464). Estos documentos no han sido impugnados e cuanto a su autenticidad.

-Hospital Universitario La Paz (folios 546-558)

Ingresó en dicho Centro de urgencias, como consecuencia del intento autolítico que llevó a cabo estando detenido en el calabozo. En el momento del ingreso se le apreciaron altos niveles de angustia que remitieron con la medicación (Tranxilium). Refieren los facultativos que les manifestó tener otra persona dentro, Adriano , que le hablaba a él, Adriano , (su nombre es Adriano ) y que le inducía a acabar con la vida de los tres, cosa que venía preparando desde hacía un mes. Que siempre pensó en utilizar un cuchillo para asegurarse de que morían y de suministrarles medicación para dormir, procediendo a matarlos cuando dormían. Que no se mató a sí mismo porque se quedó dormido. Se añade por los facultativos que no aparecía un delirio estructurado y no refirió síntomas de primer rango. Les refiere que su consumo de alcohol era muy bajo y que ese día consumiría 2 ó 3 cervezas, no creyendo que estuviera intoxicado o que eso influyera. En todo caso, refieren que durante las entrevistas tenía momentos en que alteraba la narración. Las pseudoalucinaciones auditivas las refería en los días anteriores a los hechos y ese mismo día. Se le realizó un TAC que dio resultado normal, ya también analíticas, en las que dio negativo a consumo de tóxicos y positivo al de benzodiacepinas. En resumen, refirió pseudoalucinaciones auditivas sin contenidos delirantes, amnesia parcial de los hechos y no asociación al consumo de alcohol (folio 550). No se formuló diagnóstico.

-Hospital Clínico San Carlos (folios 199 a 207)

En las sucesivas entrevistas que realizan los facultativos al acusado, una vez ingresado en la unidad de hospitalización breve, el acusado ofrece una narración de los hechos similar a la ofrecida a los facultativos del Hospital la Paz. Como diagnóstico clínico se indica Trastorno adaptativo ansioso depresivo y probable trastorno disociativo con estrechamiento de conciencia (que los forenses explican en el plenario que es una amnesia derivada de haber vivido un acontecimiento traumático).

-informe de los servicios médicos del Centro Penitenciario de Herrera de la Mancha (folios 460 a 464)

Se consignan las anteriores valoraciones y las que, periódicamente, se van realizando en el Centro Penitenciario. El juicio clínico al ingreso (12 de mayo de 2014) es 'trastorno psicótico grave'. En la revisión de fecha 25 de junio de 2014 se hace constar que se le diagnosticó trastorno disociativo en relación al consumo de drogas (entendemos que se referiría a alcohol). Se refiere que es por ello que mató a sus hijos, pero no recuerda cómo sucedió ya que había bebido gran cantidad de alcohol. Señala el facultativo que no cuadra con lo anterior la existencia de voces dos meses antes. A raíz de la separación fue al psiquiatra (debe ser un error esta mención, pues la asistencia fue por la médico de atención primaria) y le puso tratamiento por depresión reactiva. Le revisó al mes y ya tenía las voces pero no se lo dijo. Entiende el facultativo que tampoco cuadra mucho y habría que profundizar en el diagnóstico.

-Finalmente declararon los médicos forenses D. Luis Pablo y Dª Raquel , ratificando su informe obrante en los folios 568 a 573.

Se referencia por los doctores (folios 570 y 571) lo que les narró el acusado. Les señaló que tras dejar a Encarna en el trabajo se fue a su casa con los niños, compró un pollo y comenzó a beber (seis 'litronas', entre las doce de la mañana y las ocho de la tarde). Que ese día volvió la voz que decía 'mátalos', era como algo interior que le llevaba a actuar dándoles pastillas para que se durmieran y quitarles la vida y luego quitársela él.

En dicho informe, en la parte del juicio clínico (diagnóstico) consignan respecto del acusado 'probable trastorno psicótico inducido por alcohol' (folio 572). Explican que la característica principal de los trastornos psicóticos inducidos por sustancias consiste en la presencia de delirios o alucinaciones que se producen durante el consumo de sustancias o inmediatamente después. Los trastornos psicóticos pueden ser consecuencia de la acción directa sobre la función cerebral de diferentes sustancias tóxicas entre las que se incluye el alcohol y lo síntomas psicóticos pueden continuar mientras persista el consumo de la sustancia. Una vez que cesa el consumo lo habitual es que el trastorno se resuelva parcialmente en un mes y de forma completa en uno seis meses. En el trastorno psicótico inducido por alcohol las alucinaciones son, generalmente, de tipo auditivo y se acompañan de estados emocionales anormales, que van desde el miedo intenso hasta episodios de agitación psicomotriz (refiriéndose, en este punto, a que el acusado precisó contención mecánica durante su estancia en el Hospital la Paz debido a su elevado nivel de angustia). El inicio de un trastorno psicótico inducido por alcohol requiere un consumo elevado de alcohol a lo largo de varios días (en este inciso aluden a que el acusado y su ex pareja les manifestaron que en los últimos meses se había incrementado el consumo de alcohol con episodios de intoxicación durante los fines de semana tras los cuales no recordaba lo sucedido.

Como conclusiones médico-forenses consignan que el acusado presentaba un cuadro de intoxicación etílica aguda (citan el informe de SUMMA 112), que tras su intento de suicidio estando detenido se le apreciaron en el Hospital La Paz pseudoalucinaciones auditivas e intensa afectación emocional que precisó contención mecánica y que en el Centro Penitenciario de Herrera de la Mancha se le diagnosticó 'trastorno psicótico grave' e instaurado tratamiento psicofarmacológico con antipsicóticos. Con base en todo ello entienden que las capacidades cognoscitivas y volitivas del acusado se encontraban gravemente comprometidas.

En el plenario explicaron ambos doctores a preguntas del Ministerio Fiscal que el trastorno psicótico se caracteriza por las alteraciones de percepción y contenido del pensamiento en forma de acción delirante. Señalan que hacen el diagnostico como probable en relación a que el SUMMA aportó un informe donde se apreció un grado de intoxicación aguda y que tras el intento de suicidio y traslado a La Paz se apreciaron pseudoalucinaciones auditivas y en el centro psiquiátrico donde estaba internado se llegó al diagnóstico de trastorno psicótico grave. Todos estos datos son los que manejan a la hora de llegar a ese diagnóstico que refieren en su informe. Añaden que un trastorno psicótico inducido por el consumo de sustancia en un momento dado no es un trastorno con una evolución previa, sino que puede aparecer en un momento concreto tras el consumo de una sustancia, que, como en este caso, sería alcohol. Preguntados si el procesado podría tener ese trastorno anteriormente a los hechos y si no ingiriese bebidas alcohólicas podría pasar dicho trastorno desapercibido, dicen que así es. Si no hubiese habido consumo de alcohol, probablemente no se hubiera producido el cuadro que padeció el acusado. Preguntados cómo llegan a la conclusión de que en ese momento de los hechos el acusado había ingerido una cantidad de alcohol suficiente como para que ese trastorno se desencadenase, dicen que tuvieron los datos de información que les dio la ex pareja del acusado, quien dijo que lo notó bebido por teléfono y que por eso acudió urgentemente al domicilio y también contaron con el informe del SUMMA donde consta cuadro de intoxicación aguda y esos datos son los que han manejado, pues como no existió determinación de alcohol en sangre, no contaron con ese dato. De ahí que los elementos que tienen y con los que cuentan son aproximativos. Preguntados si en todo caso estos elementos de valoración, es decir, el informe del SUMMA y la manifestación de la ex pareja del acusado, los han considerado de suficiente relevancia o entidad como para poder valorar que dicho trastorno psicótico había sido inducido por el alcohol, dicen que 'claro'. Añaden que, después de darle muchas vueltas a los datos que tienen, ese es el diagnóstico de aproximación, por eso hablan de 'probable', es decir, no es un diagnóstico de certeza. Tienen sobre todo el dato objetivo del personal de SUMMA que le atendió y que hace el diagnostico de intoxicación etílica aguda. Indican que también se han apoyado en las manifestaciones del propio procesado de que había ingerido un elevado consumo de alcohol a lo largo de varios días y que el acusado refirió que a partir de las 12 de la mañana compró pollo para que comiesen los niños y unas 'litronas' y comenzó a beber hasta llegar a 5 o 6 'litronas', si no recuerda mal. A preguntas de la acusación particular sobre si la intoxicación puede tener una variada graduación y si dicha graduación es leve, media o grave, hubiera cambiado la valoración que hubieran hecho, dicen que intoxicación aguda quiere decir que dicha intoxicación es de cierta entidad pero no tuvieron la determinación de tóxicos. Una intoxicación aguda implica ya una intoxicación de cierta entidad.

La defensa preguntó a los forenses si habían tenido en cuenta la documentación médica procedente del Hospital La Paz y señalaron que es tan relevante como el resto de la información con la que contaban. Un dato que apoyaría su tesis es la buena tolerancia que tuvo el acusado a la medicación. Cuando uno toma antipsicóticos y le cae bien la medicación, probablemente tiene una patología psicótica. En todos esos elementos se apoyan para llegar a sus conclusiones. Indicándoles que la doctora de atención primaria, entre dos fármacos que había recetado al acusado, uno de ellos era Escitalopran y preguntados si la ingesta de este medicamento puede tener efectos o dar lugar a alteraciones de conducta o, si se tiene una depresión, intentos autolíticos, dicen que el Escitalopran es un antidepresivo de los que menos interactúa con el alcohol y no parece que haya tenido relevancia en la alteración psicopatológica que se está dilucidando.

La Sala interesó de los médicos psiquiatras forenses si podían concretar el concepto, término o expresión 'intoxicación etílica aguda', en el sentido de si puede responder a un modelo estandarizado para entenderlo agudo o es algo indeterminable; contestaron que es muy individual la respuesta al consumo de alcohol pues una persona puede llegar a ese estado con tres copas y otra con doce, depende de la tolerancia. Preguntados por el concepto de 'agudo', qué contenido tiene dicho concepto para ellos, dicen que una intoxicación es un trastorno que está incluido en las clasificaciones internacionales de psiquiatría con una serie de criterios clínicos y esos criterios fundamentalmente que son específicos para cada sustancia, es distinto para el alcohol, que para el cannabis o para la cocaína o anfetaminas. En el caso del alcohol, lo que produce son alteraciones de la capacidad para enjuiciar de manera adecuada la realidad o las circunstancias que uno tiene en ese momento y produce alteraciones del comportamiento aparte de otra serie de síntomas físicos que acompañan a cada sustancia en función del tóxico consumido pero, sobre todo, produce una alteración del juicio, de enfocar o para razonar debidamente y también alteraciones del comportamiento normalmente con cuadros de agresividad, irritabilidad, violencia, etc... Equivaldría a estar borracho en términos coloquiales. Lo que sí se desprende de la exploración es que este señor tenía una trayectoria previa de consumo de alcohol hasta llegar a la embriaguez y eso lo refleja su expareja también en la entrevista que hacen con ella. Preguntados, dado que la doctora Raquel señaló que era un trastorno psicótico inducido por el consumo de sustancias en un momento dado, si eso se refiere al día de los hechos, dicen que al parecer sí.

Preguntados, igualmente por la Sala, si las voces a que se referían en la exploración del acusado por los facultativos del Hospital San Carlos (folio 201) serían las pseudoalucinaciones auditivas que refieren en su informe, dicen que así lo denominan los psiquiatras en el hospital Clínico, a lo que dan credibilidad. Preguntados, en relación con esa pseudoalucinación auditiva, que el acusado manifiesta que es desde hace meses, si ello era compatible con la afirmación de que el trastorno psicótico fue producido por el consumo ese día, dicen que ellos hacen su valoración 7 meses después de los hechos y que si hubiese existido esa psicopatología previamente, el alcohol lo agravó. Hasta entonces parecía que el acusado tenía un funcionamiento social normalizado más o menos, lo cual es improbable arrastrando una psicopatología, si bien, eso es una manifestación del informado.

El psiquiatra (Sr. Luis Pablo ) señala que el consumo de alcohol vino a agravar, si ya existía, el cuadro psicótico que han diagnosticado. Y preguntado nuevamente preguntado si vienen a decir que no se inicia ese día, pues dice que vino a agravarlo, señala que el acusado estaba borracho y ello agravó los síntomas psicóticos y llevó a cabo una acción ilícita.

Preguntados por la Sala también en relación con el informe del Hospital San Carlos, cuando se refiere en el mismo como diagnóstico del acusado trastorno adaptativo ansioso depresivo y un probable trastorno disociativo(folio 206 in fine) y qué relación tendría con el diagnóstico forense, dicen que ellos no hacen tal diagnóstico, sino que dicho diagnostico se hizo en el Hospital San Carlos y desconocen cuáles fueron los criterios que llevaron al compañero a contemplar ese diagnóstico. Preguntados si no tiene nada que ver esa conclusión con el diagnostico de ellos hacen, dicen que no han contemplado esa posibilidad, pero que lo han visto en el informe del compañero del hospital Clínico. Añaden que en una intoxicación hay un estrechamiento del campo de la conciencia y en tal sentido se ha podido producir un trastorno disociativo. Por ejemplo, el hecho de que el acusado no recuerde determinados aspectos de lo que ha sucedido es muy habitual en estos casos, es lo que se llama amnesia disociativa: debido a una situación tan traumática, olvida determinados aspectos. Preguntados si ésta es una patología o una consecuencia de unos hechos que da lugar con posterioridad a que una persona no recuerde datos, dicen que es un trastorno incluido en las clasificaciones psiquiátricas. No saben en qué contexto se ha hecho ese diagnóstico, ni cuáles son los criterios ni cómo fue la exploración que hizo el profesional para hacer ese diagnóstico. Preguntados si la amnesia disociativa supone la afectación de la capacidad de obrar en el momento de cometer unos hechos, dicen que no, sino que sería posterior a esos hechos. Ante un acontecimiento traumático al que uno no puede hacer frente, olvida aspectos parciales de lo que ha sucedido.

En otro orden de cosas, preguntados los forenses por la Sala si la depresión es una psicosis señalan que no, sino una alteración del ánimo y en ocasiones hay cuadros graves que se pueden acompañar de una psicopatología psicótica. Preguntados si han dicho que la medicación que tenía pautada el acusado era relativamente leve, de poca intensidad en relación a la depresión y si eso quiere decir que no era una depresión grave que puede determinar que vaya acompañada o tenga relación con una psicosis, dicen que, efectivamente, comprobaron que el acusado estaba siendo tratado por depresión. Cuando lo vieron también estaba tratado de un cuadro psicótico, estaba con antipsicóticos. Preguntados por la intoxicación alcohólica aguda, qué significa, si se trata de un consumo perjudicial de alcohol o si cuando se dice aguda equivale a la pérdida total de la consciencia, a un delirium tremens, es decir, si se puede traducir más que por una borrachera por un consumo perjudicial de alcohol, dicen que a un consumo abusivo muy elevado hasta tal punto de producir alteraciones en la consciencia, en la capacidad para enjuiciar las cosas de manera adecuada y también con alteraciones del comportamiento.

Y preguntados si cuando emiten su informe el 26 de noviembre de 2014 poco antes o ese mismo día examinaron al acusado y cuál era su situación médica a esa fecha en relación con el trastorno que diagnostican, dicen que lo vieron en dos ocasiones y que lo entendieron normalizado, con una alteración emocional propia de la situación legal en la que estaba inmerso pero no apreciaron ninguna psicopatología psiquiátrica. En ese momento el acusado llevaba en tratamiento varios meses con antipsicóticos y lo razonable es que como consecuencia de dicho tratamiento la sintomatología hubiese remitido.

-Valoración de los elementos probatorios obrantes en autos.

Tras la reproducción del contendí de las diversas fuentes de prueba, el análisis de la misma y su valoración en relación con la imputabilidad de Adriano nos lleva a la conclusión de que el mismo no tenía mermada sus facultades intelectivas y volitivas en el momento de los hechos.

Eran dos los fundamentos para alegar invocar una disminución de la imputabilidad en la persona del acusado al ejecutar los hechos. Por un lado, que el mismo se hallaba en estado de embriaguez o, al menos, gravemente afectado por el consumo de alcohol. Por otro, que ese consumo desencadenó un trastorno que, en palabras de la pericial médico forense, comprometió gravemente sus capacidades intelectivas y volitivas. Era esta pericial la prueba esencial, tanto del Ministerio Fiscal como de la defensa, para alegar la existencia de una eximente incompleta de trastorno mental. Sin embargo, entendemos que el contenido de dicha pericial y su valoración no son concluyentes.

Hemos de sentar que el punto esencial del que partían los doctores no era la existencia de patología psiquiátrica previa. Cierto es que al acusado se le había diagnosticado por la médico de atención primaria una depresión reactiva derivada del proceso de separación de su pareja, como consecuencia de la cual le prescribió medicación adecuada para tratar sus síntomas. Pero esta dolencia no tuvo relevancia para los médicos forenses a la hora de emitir su juicio clínico. Y ello porque ellos parten de que se trató, aunque no empleen literalmente esta expresión, de un brote psicótico, de un trastorno, que a diferencia de una psicosis tiene una duración limitada en el tiempo. Cifran la etiología de tal trastorno en el consumo previo de alcohol, en grado importante, por parte de Adriano , que para ellos es algo acreditado e incontrovertido. E, igualmente, en que se le apreciaron en el Hospital La Paz pseudoalucinaciones auditivas e intensa afectación emocional que precisó contención mecánica y que en el Centro Penitenciario de Herrera de la Mancha se le diagnosticó 'trastorno psicótico grave' e instaurado tratamiento psicofarmacológico con antipsicóticos, a los que respondió bien.

Dicho lo anterior, la razón esencial de nuestra discrepancia con las conclusiones médico forenses es que la premisas de que parten para emitir su diagnóstico entendemos que son erróneas.

La premisa básica, como decíamos, es el consumo de alcohol por el acusado.

Señalan en el dictamen los forenses que el inicio de un trastorno psicótico inducido por alcohol requiere un consumo elevado de alcohol a lo largo de varios días. En este inciso aluden a que el acusado y su ex pareja les manifestaron que en los últimos meses se había incrementado el consumo de alcohol con episodios de intoxicación durante los fines de semana tras los cuales no recordaba lo sucedido. Si restringiéramos el eventual inicio del brote a un consumo abusivo en los meses anteriores (lo que no era la premisa inicial de los forenses), no se ha acreditado tal consumo abusivo más allá de las manifestaciones del acusado o las afirmaciones de Encarna . En todo caso, no podría determinarse qué grado alcanzaba, ni consta que hubiera dejado de llevar una vida normalizada. En tal sentido, no le comentó el acusado a la médico de atención primaria (Sra. Claudia ) que tuviera problemas con el alcohol.

La Sala intentó incidir durante la práctica de la prueba pericial sobre ese particular. En relación a si tal consumo desencadenante del trastorno se refería al día de los hechos, manifestó la doctora Raquel que al parecer sí. Como quiera que, además del consumo de alcohol, se fijaban para emitir su dictamen en la existencia de pseudoalucionaciones auditivas, como síntoma evidente del trastorno, se les preguntó si ello era compatible con la afirmación de que el trastorno psicótico fue producido por el consumo ese día. Manifestaron que ellos hacen su valoración 7 meses después de los hechos y que si hubiese existido esa psicopatología previamente, el alcohol lo agravó. Hasta entonces parecía que el acusado tenía un funcionamiento social normalizado más o menos, lo cual es improbable arrastrando una psicopatología, si bien, eso es una manifestación del informado. El otro psiquiatra forense, Sr. Luis Pablo , señaló que el consumo de alcohol vino a agravar, si ya existía, el cuadro psicótico que han diagnosticado. Y preguntado nuevamente preguntado si vienen a decir que no se inicia ese día, pues dice que vino a agravarlo, señala que el acusado estaba borracho y ello agravó los síntomas psicóticos y llevó a cabo una acción ilícita. Es en este punto donde introducen el consumo previo abusivo como origen del trastorno.

Las anteriores respuestas son a nuestro parecer, equívocas e inconcluyentes. No llegan los doctores a saber precisar si el supuesto trastorno surgió ese día o con anterioridad.

Que existiera con anterioridad vendría acreditado por la existencia de pseudoalucinaciones con anterioridad al 27 de abril. Fue el propio acusado quien hablo de ellas a los facultativos de los hospitales de la Paz y San Carlos, como referenciaron en sus informes, cuyo contenido se ha extractado supra. No obstante, en el plenario, señaló el acusado que no tuvo tales alucinaciones auditivas (que le incitaban, supuestamente, a matar a sus hijos) con anterioridad. Los propios doctores de los hospitales referenciados no incluyeron en su diagnóstico la existencia de una psicosis transitoria de la que fueran expresión las supuestas pseudoalucinaciones. Tampoco se lo refiere a la médico de atención primaria, como manifiesta la misma en el plenario; y no parece muy lógico que quien oye voces que le incitan a matar a sus hijos y acude al médico para que le trate de un problema psiquiátrico (depresión) no le comente tal circunstancia, si quiere ponerle remedio. Por otra parte, si la fuente para afirmar la existencia del supuesto trastorno psicótico es, la existencia de pseudoalucinaciones auditivas, y el propio acusado lo niega en el plenario, pese a que supuestamente se lo refirió a los facultativos que lo atendieron (y así debió ser, pues no tenemos razones para pensar que sus informas fueran mendaces) la existencia de éstas es más que dudosa.

No obstante lo anterior, siendo la existencia de tales supuestas alucinaciones (cuya real existencia, hemos dicho, no se acredita) un síntoma de trastorno, no cabría descartar que el mismo existiera, aun cuando no hubieran existido. Esto es, que el consumo de alcohol desencadenara el trastorno, aun cuando no fuera acompañado de las supuestas voces con carácter previo o posterior. Lo que quiere decir, bien que surgió ex novo el día de los hechos, (sin perjuicio de que pudiera derivar de un consumo abusivo y esporádico de alcohol en la época inmediatamente anterior, que es la tesis de los forenses) bien que estaba latente. No se explica en modo alguno la supuesta latencia por parte del doctor cuando así lo enuncia, como tampoco, como ya hemos señalado, se acredita en qué grado podía existir un consumo abusivo anteriormente. Ante la ausencia de explicación no podemos más que acudir a la conclusión originaria del dictamen escrito por los dos psiquiatras forenses y por la doctora Raquel en el plenario: que el trastorno surgió del consumo abusivo de ese día, 27 de abril.

Llegamos aquí a la segunda premisa que consideramos no acreditada en el plenario: que el acusado consumiera alcohol el día de los hechos en cantidad calificable de intoxicación etílica grave. Los forenses cifren este dato en las declaraciones del acusado y de su ex pareja, Encarna , así como en el informe de SUMMA.

Desde luego que el acusado ha señalado insistentemente que bebió mucho alcohol, concretamente cerveza, a lo largo de toda la jornada, desde las 12 de la mañana que llegó a su casa con sus hijos. Inicialmente señaló que tres 'litronas'(a la médico de SUMMA, ante el Juzgado de Instrucción y a los facultativos de La Paz y San Carlos). Posteriormente, en su declaración indagatoria y en el plenario incrementó la cantidad a 7 u 8. El dato de qué cantidad de alcohol bebió el acusado es indemostrable. De un lado, en la inspección ocular no se referenciaron los cascos de cerveza que se encontraban vacíos, lo que hubiera podido ser un indicio (si bien el agente NUM009 señala que recuerda que había unas litronas y la doctora Sonsoles , exhibidos los folios 56 y 57 donde figura el informe que emitió, y preguntada si en el apartado de anamnesis, hace constar que el acusado refiere la ingesta de 3 botellas de alcohol, manifiesta que así se le dijo él. La doctora recuerda que había cervezas en la habitación, concretamente tres 'litronas', según cree). De otro lado, no se practicó prueba médica alguna de detección del grado de impregnación alcohólica. Pero ello no significa que haya de darse credibilidad absoluta a las equívocas y variantes versiones del acusado sobre el número de litros de cerveza supuestamente consumidas. Primero porque su versión acerca de lo consumido ha ido variando, siempre incrementando el número, a lo largo del procedimiento. Y segundo porque existen otros elementos probatorios que contradicen la afirmación de que ingirió gran cantidad de alcohol, hasta el punto de perder la conciencia de los hechos e incluso la memoria.

En primer lugar está la testifical de Encarna . La misma señala que percibió que Adriano estaba bebiendo alcohol, lo que no ponemos en duda. Pero nunca llega a afirmar que lo encontrara borracho. Lo que tampoco implicaría inexcusablemente pérdida de conciencia, del dominio de sus actos o necesario desencadenamiento de un brote psicótico. Más bien, lo que se deduce de su declaración es que se percató de que estaba bebiendo y que temía que como consecuencia de ello se pudiera violeto o no cuidara adecuadamente a los menores a su cargo. En todo caso, sus conversaciones con el mismo eran telefónicas y tampoco tenía una percepción de la realidad que pudiera cifrar verdaderamente el estado del acusado. Pero, en definitiva, no puede decirse que von base en su testimonio se pueda afirmar que el acusado se encontraba totalmente ebrio.

Prescindiendo de las afirmaciones del acusado y su ex pareja, si nos atenemos a las testificales de los agentes de policía que acudieron al lugar de los hechos, son unánimes en señalar que no parecieron síntomas de una notoria intoxicación etílica, y que el acusado se encontraba consciente. Las hemos consignado y a ellas nos remitimos.

Y, finalmente, llegamos a las testificales-periciales de los dos médicos de SUMMA que acudieron al domicilio tras los hechos. El facultativo de SUMMA 112, Pedro Jesús (parte obrante en el folio 127) manifiesta que, inicialmente, hizo una valoración global de las víctimas para ver las posibilidades de asistencia y desestimó la asistencia del bebé porque estaba ya fallecido. Valoró también al hoy acusado y al no revestir gravedad alguna, centro sus esfuerzos en asistir al menor Gumersindo . Preguntado por la disminución del nivel de consciencia del acusado a que se refiere en el informe aludida señala que lo valoran con una escala 0-15. En dicha escala 15 significa estar plenamente alerta y respondiendo correctamente. Aclaró posteriormente que cuando el paciente esta levemente desorientado hablan de 14 sobre 15.

Por otro lado contamos con la doctora que se ocupó expresamente del acusado. La doctora Sonsoles señala que si esta persona hubiera ingerido 7, 8 o 10 litros de cerveza y, a su vez, ansiolíticos o antidepresivos, la situación que tendría no hubiera sido la que se encontró. Porque, una cosa es tomar una medicación de golpe y otra en pequeñas dosis repartidas durante el día. En cuanto a las tres botellas de cerveza, se pueden tomar también de golpe o durante el día. Si él hubiese ingerido esas cantidades de alcohol y hubiese tomado dichos medicamentos de golpe, se hubiera visto reflejado en el electro; de hecho, se le habría puesto un tratamiento en el lugar y habría sido trasladado al hospital, lo cual no se hizo en este caso porque no lo vio así. Preguntada si estuvo bastante tiempo con él, si hablo con él y si comprendía las cosas que le decía señala que, inicialmente, él no colaboraba y luego empezó a responder y, en principio, si en el informe puso que estaba consciente y orientado es porque respondía normal; lo único era que olía a alcohol y que tenía ese problema en el habla que ha referido. No parecía, añade, que tuviera el típico perfil psiquiátrico que suelen atender habitualmente.

En relación con el apartado del folio 57 donde consignó que presentaba 'intoxicación etílica aguda' señala que así lo consignó, pero el problema es el grado. Es decir, sería una intoxicación aguda leve, pues cualquier persona que ingiera alcohol y que tiene una alteración del lenguaje (que era el caso) se considera que esta intoxicado, pero de ahí a que se nuble su juicio, no tiene por qué suceder; por eso pone que estaba consciente y orientado, es decir, como puede estar cualquiera de los presentes en la Sala (de Vistas). Tal estado es compatible con la intoxicación etílica aguda que pone en el informe y faltaría hacer constar c que, además, es leve pero dicho termino no existe en el sistema informático que utilizan.

Ratifica lo señalado en Instrucción (folio 641 de actuaciones), donde, vino a decir que era un diagnóstico provisional basado en algo 'nacional' y que la única opción que le dejaba poner por el caso era 'intoxicación etílica aguda' pero que realmente no era así. Añade la doctora Sonsoles que dentro de las intoxicaciones está el grado. Se habla de intoxicación cuando se produce cualquier ingesta de fármacos, de cualquier sustancia que pueda alterar el estado basal pero esa alteración tiene diferentes grados y esos grados.

Dependen mucho también del estado de ánimo de la persona, de los fármacos que tome, de si es hombre o mujer, de si ha comido o no durante el día, si la ingesta se hace de golpe o repartida en horas. El problema es que el sistema informático que tienen sólo les permite poner intoxicación aguda y faltaría el grado de la misma.

La conclusión a la que llegamos con base en las manifestaciones de los dos doctores a cuya declaración acabamos de aludir es que el acusado Adriano no pudo efectuar una ingesta de alcohol en tal grado que hiciera surgir el trastorno psicótico a que aluden los médicos forenses. Porque ellos parten de una ingesta de alcohol considerable, como tuvieron oportunidad, y así hicieron, de expresar en el juicio. Considerable por los síntomas externos, pues no se contó con una medición analítica. Eso es, si partieron del informe de SUMMA 112 y de la expresión 'intoxicación etílica aguda', a la vista de las explicaciones de la doctora Sonsoles , también perito, carece de un sustento sólido la afirmación de los psiquiatras forenses. Pues no pueden devenir en intérpretes y valoradores de prueba, más allá o con mayor eficacia que lo que resulte del plenario. Y del plenario resulta y así lo expresamos, que no se acredita un consumo de alcohol que alterara la conciencia del acusado en forma tal que fuera susceptible de generar un trastorno psicótico. Agentes de policía y facultativos médicos que acudieron al domicilio coinciden en señalar que, más allá de unos leves síntomas, el acusado estaba consciente y orientado, comprendía lo que se le decía y no presentaba un estado tal que ni siquiera precisara asistencia médica. De hecho, en el electro que se le practico in situ todo estaba dentro de los parámetros normales.

No han señalados los médicos forenses que el trastorno pudiera desencadenarse por el mero consumo de alcohol en cantidad no suficiente para considerar concurrente una intoxicación aguda, en el sentido que ellos entienden 'agudo'. Por el contrario, han señalado que el consumo debió ser notorio, identificándolo con la expresión 'aguda' llegando a hablar de 'borrachera'). Y ello no ha quedado acreditado.

Más allá del dato del consumo de alcohol, nos resta analizar si pese a que dicho consumo fue escaso para denotar una intoxicación etílica importante, pudo, pese a ello existir el trastorno psicótico a que aluden los forenses. Bien que por causas no relacionadas con tal consumo (en cuyo caso estaríamos fuera de la opinión médico forense sobre la etiología del trastorno) bien porque el brote proviniera de un consumo continuado y aquel día eclosionó con un consumo meramente leve (lo que tampoco afirman de tal manera los forenses), pudo existir un trastorno que limitara las facultades intelectivas y volitivas del acusado.

La existencia de ese eventual trastorno psicótico sólo es posible analizando el estado del acusado en el momento de cometer los hechos, y, por extensión, en las horas anteriores.

La testifical de la madre de los menores y anterior pareja del acusado, Encarna evidencia que recibió muchas llamadas de Adriano esa tarde. Se acreditó posteriormente (folios 575 y 576) mediante el volcado de los datos del teléfono móvil del propio acusado que fueron 42 llamadas al número NUM018 , de las que nueve presentaron duración y las restantes no recibieron respuesta. Constan, igualmente dos SMS (16:08:32 y 16:19:42); el segundo del tenor literal 'vamos para Parquesur a pasear y luego los llevo'. A las 17:42 existe un mensaje a través de la aplicación 'whatsapp' que dice 'Por qué me has bloqueado?'. La observación de las llamadas objeto de contestación por parte de Encarna evidencia que es cierto, como la misma afirma, la existencia de múltiples llamadas y que las mismas se desenvolvieron hasta entrada la noche, manifestando la testigo que desde las 5 de la tarde hasta el último momento, hasta las 12 de la noche, que es la última llamada en la que él le decía 'date prisa, muévete, por dónde llegas'. Acerca del contenido de estas llamadas, habida cuenta que el acusado no las recuerda y se acredita fehacientemente que existieron, contamos con la testifical de Encarna . Señala la misma que una de esas llamadas era para que ella fuera a recoger a los niños. En esa llamada ella le dijo que no podía ir a recogerlos en ese momento, porque después del trabajo tenía que hacer limpieza en la casa y después él la llamó a cada momento. Entre todas esas llamadas, señala Encarna que él le ponía a sus hijos para que hablara con ellos y ella le preguntaba qué hacían y qué comían y también le dijo a él que si estaba con los niños que no bebiera. Cuando le noto la voz como que estaba un poco bebido, le dijo que ella iba a por los niños. Después él la llamo para insultarla y también le envió mensajes por whatssap. Luego él la llamo y le pasó a Gumersindo y en esa llamada Gumersindo le dijo que Luquitas tenía sangre debajo de la barbilla. Preguntada a qué hora fue esa llamada dice que sobre las 10 de la noche más o menos. En esa llamada ella dijo a su hijo Gumersindo 'pásame a tu padre' y cuando se lo pasó, le pregunto qué le pasaba al niño y también le dijo que lo llevara al hospital. Entonces, él le dijo que el niño se había caído y se había pegado con una mesa y que, si quería, fuera ella a por los niños, a lo que ella contesto que iba para allá. Al rato él la llamó de nuevo y escuchaba de fondo a Eleuterio cómo gritaba y no sabe si era porque estaba herido o por qué era.

La hermana de la testigo, Lucía , corrobora sus manifestaciones cuando señala que sobre las siete de la tarde le llama su hermana y le dice que el acusado no le había llevado a los niños. Él dijo que después se los llevaba porque ese día jugaba el Barcelona. Siguió trabajando y luego le llamo su hermana más tarde, sobre las 9 de la noche, para decirle que Gumersindo la había llamado y le había dicho que Eleuterio estaba sangrando, que se había caído de la mesa y se había hecho daño. Su hermana estaba nerviosa y le dijo 'voy a por los niños'.

De estas fuentes de prueba llegamos a una primera conclusión y es que el acusado, la tarde del 27 de abril, no se limitó a beber y dormir junto a los niños. Por el contario, se mostró bastante activo en su interés de contactar con Encarna y requerirla para que se personara en el domicilio. Tuvo capacidad para realizar 42 llamadas de teléfono a la misma, escribirle dos 'SMS' y un 'whatsapp' a las horas referidas. Si bien es cierto que parecía haber bebido, pues así lo afirma Encarna , ello no le impedía realizar estas acciones. Por otra parte, el menor Eleuterio debió tener alguna caída accidental, no relacionada directamente con el suceso, y fue ése el objeto de una de las conversaciones, en la que Encarna le dijo a Adriano que lo llevara al hospital y éste le dijo que lo llevara ella. No puede referirse esa herida, de la que el menor Gumersindo habló a su madre por teléfono, a la mortal que presentó Eleuterio en el cuello, pues en el curso de esa conversación telefónica señala Encarna que oyó llorar a Eleuterio , lo que es incompatible con las consecuencias que la sección del cuello tuvo para el menor: según los forenses, ésta le debió causar una inmediata pérdida de consciencia, lo que es incompatible con lloros o gritos. En suma, que durante toda la tarde del 27 de abril hubo una serie intermitentes de actos comunicativos por vía telefónica entre el acusado y Encarna , que evidencian una línea discursiva clara en el mismo: el interés en que Encarna acudiera al que había sido domicilio familiar; intentos infructuosos ante la negativa de ésta, hasta que se percató que el menor Eleuterio pudiera estar herido por una caída, que la determinó a ir al domicilio.

Esta primera conclusión a que aludíamos ha de ser completada con otros datos derivados de la prueba practicada.

El primero de ellos es que Adriano escribió un mensaje a través de la red social 'Facebook', dirigido a Pedro Miguel del siguiente tenor literal: 'No te preocupes. Chulo, que sé dónde encontrarte, si quieres rendir cuentas. Pulpería Machupichu'. Este mensaje se escribió a las 19:36:46 horas (folio 577). Este mensaje es un reto a Pedro Miguel , del que, según Lucía , pensaba Adriano que pudiera tener algún tipo de relación sentimental con Encarna , de la que era compañero de trabajo (y que, a la postre, sería quien acompaño a las dos hermanas cuando acudieron al domicilio -con cuyo testimonio no hemos podido contar en el plenario por encontrarse en desconocido paradero-). Ello evidencia, de un lado, que pese a estar separados el acusado seguía interesándose por la vida sentimental de Encarna ; de otro, que mostraba enfado con una eventual relación con esa tercera persona de la que sospechaba; y, en último término, que a las 19:36:46 horas estaba habilitado para pensar de tal manera, escribir un mensaje en 'Facebook' y retar a Pedro Miguel . Cabe la duda de si se trataba de la misma persona, pues el compañero de trabajo se llamaba Pedro Miguel ; no obstante, el tenor literal del mensaje permite pensar con suficiente consistencia que Adriano creía dirigirse a tal persona.

El segundo dato es las comunicaciones que tuvieron lugar con Magdalena , directora comercial de la empresa en la que trabajaba Adriano y jefa inmediata del mismo. Magdalena mantuvo con Adriano una conversación (tras algún intento previo fallido) desde el número NUM019 , de 7 minutos y 31 segundos (folio 577 y disco adjunto al informe policial-folio 575 vuelto-). Señala que la conversación se motivó porque el acusado le empezó a escribir cosas por las que ella notó que él estaba mal, pues era una escritura muy compleja y le advertía de que si le pasaba algo, contactara con su padre e incluso le dio el teléfono de su padre. En vista de ello, le llamo a las 11 de la noche. Le dijo que al día siguiente no podía ir a trabajar porque estaba con los niños. En esa conversación él se puso a llorar, ella se asustó y le pregunto si le pasaba algo y el dijo que no, que estaba de bajón y que le perdonara por las horas que eran y por los mensajes. Ella noto que él estaba o bebido o drogado o mal.

Resulta muy relevante, a nuestro juicio, el contenido de los mensajes de 'whatsapp' que Adriano envió a Magdalena . Figuran transcritos en los folios 123 y 124 de las actuaciones, transcripción no impugnada. La comunicación se inicia como consecuencia de un mensaje inicial enviado por el acusado a Magdalena a las 22,30 horas del 27 de abril. A partir de ese momento, se intercambian una serie de mensajes hasta las 23:02. Luego siguen otros, pero sólo a instancia de Magdalena , por no recibir contestación de Adriano , momento en que debió tener lugar la conversación telefónica. El tenor literal de los mensajes enviados entre las 22,30 y las 23,02 figura transcrito en los folios señalados. En dichos mensajes Adriano transmite a Magdalena dos números ( NUM020 y NUM021 ) que, presuntamente, serían los números de teléfono para contactar con su padre si le pasaba algo. Igualmente interesaba de Magdalena que la parte correspondiente de sueldo (era 27 de abril) y 'demás' se lo hiciera llegar a su padre.

El contenido de estos mensajes es bastante elocuente. A las 22,30(antes de los hechos, pues la data de la muerte de Eleuterio es las 00,15 horas del 28 de abril) el acusado Adriano entendía (y así lo anunciaba) que algo podía pasar que justificara que su jefa entablara contacto con su padre, que vivía en Uruguay, y le abonara su sueldo y 'lo demás' que le correspondiera. Igualmente tenía la lucidez necesaria para escribir una serie de números sin error (por lo que luego expondremos) y disponer el destino de tales bienes. En suma, parecía ordenar ciertos aspectos patrimoniales del modo en que suele hacerse cuando alguien fallece o se ve imposibilitado materialmente para disponer de ellos. A ello ha de sumarse que el acusado comunicó a Magdalena que al día siguiente no iría a trabajar.

Dentro de la prueba documental existen dos documentos de relevancia notoria para el objeto de que nos ocupamos en esta sede. Ambos tienen en común que son documentos manuscritos por el acusado. Entendemos acreditada la autoría por parte del mismo ante todo porque no ha negado que la letra y la firma que en ambos aparece fuera suya. Aparte de ello, el contenido también permite evidenciar su autoría.

El primer documento es una carta (incorporada como folio 132) dirigida a Encarna . Dice: 'Gracias por habernos dedicado todos estos años. No quiero que mis hijos tengan la vida que llevan, descuidados, sin amor y al cuidado de tu hermano o tu madre. Ya que no es lo mejor para ellos tendrás todo el tiempo del mundo para pensar por qué ha pasado esto, tú misma saca las conclusiones....y deseo que otro te haga feliz'.

El segundo documento es una libreta bancaria de ahorros de Bankia (folios 152 a 162), con un saldo a fecha de 25 de abril de 2016(fecha del último movimiento, que había sido el traspaso a la misma de 16.000 euros) de 16.456,85 euros. Al pie de la última anotación contable, figura un texto manuscrito a lápiz que dice: 'Por favor, hacérselo llegar a mis herederos. Están en Uruguay y son mis padres. Adriano . NUM020 NUM021 . Fdo. Adriano NUM001 .'

No puede escapar a nuestra atención, por su obviedad, que la carta dirigida a Encarna es lo que podría llamarse una carta de despedida, en la que muestra su rechazo a la forma de conducirse la madre en el cuidado de sus hijos, con tono de reproche y despecho, en la que dice que tendrá todo el tiempo del mundo para pensar 'por qué ha pasado esto'. Con 'esto' parece quera referirse a algún evento ocurrido inmediatamente antes o que va a ocurrir con posterioridad a la redacción de la carta, del que el redactor es conocedor.

Por lo que se refiere a la nota manuscrita sobre la cartilla de ahorros, es una disposición que hace el acusado de la cantidad de dinero que obra como saldo de la misma. Esta disposición, al hablar de herederos, ha de ir referida a que el acusado pensaba que iba a fallecer. Y es de resaltar que señala como herederos a sus padres, sabiendo que contaba con dos hijos. No puede presumirse conocimientos jurídicos al acusado, pero en materia sucesoria es de conocimiento común que los hijos preceden a los padres. Por tanto, cuando redacta la nota parece contar con que sus hijos no podrían ser sus herederos lo que, dada la edad de los mismos, sólo podría derivar de que también fallecieran.

Esto se deriva de la lectura individualizada de cada documento. Si se ponen ambos en relación, aparece con notoria evidencia que el acusado, cuando los redactó, pensaba en su fallecimiento y en el de sus hijos, a la vez que quería trasladar la responsabilidad moral del suceso a su ex pareja, Encarna . Y decimos que se han de relacionar porque ambos se encontraron en el domicilio del acusado y en el mismo lugar. La carta dirigida a Encarna se encontró en la mesa alargada del salón (folio 34, que forma parte de la inspección ocular) y la libreta de ahorros, igualmente en dicha mesa, ratificado ello en el plenario por la agente NUM005 . El ordenador que había en el salón, sobre una mesa auxiliar oscura, estaba encendido (folio 33).

Entendemos, igualmente, que ambos documentos se redactaron esa tarde-noche del 27 de abril. El acusado llegó a afirmar en el juicio que, pese a no recordarlo, sí que podía haber escrito la carta ese día. Respecto de la nota en la libreta de ahorros, consideramos muy probable su redacción en esos momentos si se la pone en relación con los mensajes de 'whatsapp' intercambiados con Magdalena . Esos mensajes se iniciaron a las 22,30 horas, como hemos consignado. Su práctica correspondencia con lo que quería reflejar la nota de la libreta bancaria permite sentar que son coetáneos. Esto es, Adriano quería asegurarse que su voluntad, la de que sus padres adquirieran sus ahorros, se llevara a efecto, realizándolo de las dos maneras que entendió, dadas las circunstancias, podían ser efectivas. Una, consignándolo por escrito en el soporte donde figuraba el dinero y otro, confiándoselo a una persona de cierta confianza (lo reconoce él mismo en sus mensajes y la propia testigo, que señala que tenían una relación de amistad, más allá de lo puramente laboral).

El análisis conjunto de los dos documentos aludidos y de la conversación con Magdalena nos lleva a la convicción que, al menos sobre las 22,30 horas del 27 de abril, Adriano tenía el propósito de acabar con la vida de sus hijos y con la suya propia. No consideramos que la redacción de las notas y los mensajes de 'whatsapp' fueran posteriores a, al menos, la muerte de Eleuterio , porque la testigo Magdalena señala que en la conversación telefónica que mantuvo con el acusado se escuchaba de fondo a los niños. No nos lleva a esta convicción el hecho de que el asiento en la libreta se realizara dos días antes, extrayéndolo de otra cuenta , como señaló la agente NUM005 en el plenario, pues es un acto, a priori, ambivalente, esto es, que puede obedecer a cualquier finalidad distinta de la señalada. Por otra parte, tampoco entendemos que el hecho de que una semana antes manifestara a Encarna que 'le estaba preparando una buena' tuviera por qué referirse al propósito de acabar con la vida de sus hijos, pues en el curso de relaciones traumáticas, como parece revelarse la que mantenían acusado y testigo, no es raro que se hagan amenazas o advertencias que no responden a un propósito real o concreto

Por el contrario, redactar una nota de despedida y reproche a la madre de los hijos horas antes de los hechos, disponer de una importante suma de dinero a favor de sus padres a título de herederos omitiendo a sus propios hijos, asegurarse con una persona de confianza de que ese propósito podía llegar a buen fin, así como anunciarle que al día siguiente no iría a trabajar, ponen de manifiesto un propósito criminal evidente. Si ponemos en relación este hecho con el desarrollo de la jornada del 27 de abril, en la que, desde la tarde comenzó a llamar el acusado insistentemente a su ex pareja, le requería que acudiera al domicilio y sobre las 19,30 horas escribió un mensaje amenazante a una persona de nombre idéntico (y poco común) a la que sospechaba que podría tener algún tipo de relación sentimental con Encarna , se desprende que el estado de ánimo del acusado se fue alterando a lo largo de la tarde. No se nos han pasado por alto las dos cartas que, con posterioridad a los hechos, envió el acusado a Encarna desde el Centro Penitenciario donde se encontraba interno en calidad de preso preventivo. En la fechada el 27 de junio de 2014(folio 477) al final de la misiva le hace la pregunta 'sólo tengo una duda ¿era verdad o ya ahí estabas tonteando con tu novio? y jugando conmigo?'. En la fechada el 21 de julio de 2014(folio 474) le dice, literalmente '...como me dijiste ese domingo, imagino que te acordarás bien: para mí eres hombre muerto'. Estos comentarios, dos y tres meses después de los hechos, pone de manifiesto que el día de los hechos debió haber entre ambos conversaciones en tono áspero, por así decirlo (la propia Encarna señala que en el curso de las que mantuvieron la insultó).

En este contexto y en el curso de esa tarde noche del 27 de abril, a partir de cierto momento, próximo a su contacto telefónico con Magdalena , decidió Adriano cometer el hecho por el que viene acusado. Por tanto, no consideramos que la muerte de Eleuterio y el ataque a Gumersindo fuera algo irreflexivo o inesperado para el propio acusado, producto de un trastorno u ofuscación momentáneos, sino que el propósito criminal nació en el mismo de tal modo, que tuvo ocasión de pensar, incluso, en las consecuencias económicas del fallecimiento de sus hijos y del suyo propio, lo que no aconteció finalmente, así como en las consecuencias emocionales respecto de Encarna , a la que quiso responsabilizar del suceso.

En resumen, de todo lo expuesto concluimos que es incompatible con el trastorno psicótico referido por los médicos forenses como afectante de las facultades intelectivas y volitivas del acusado en el momento de cometer los hechos que se le imputan. En primer lugar porque la premisa de la que éstos partían (consumo abusivo de alcohol en grado de intoxicación etílica grave) no se ha acreditado. En segundo lugar porque la conducta del acusado a lo largo de toda la tarde-noche del 27 de abril no indica perturbación o nublamiento hasta el punto de alterar gravemente sus facultades intelectivas y volitivas. Y finalmente, porque los dos médicos del SUMMA (que, igualmente, declararon en calidad de peritos), que tuvieron inmediación con el acusado, no observaron signo alguno de un trastorno psicótico que requiriera asistencia médica, l lo que es acreditado por el hecho de que no lo derivaron a un hospital, sino que pudo ser conducido directamente a dependencias policiales. Es muy dudoso que facultativos integrantes de un servicio de urgencias de la importancia y contratada experiencia de SUMMA 112 omitan derivar a recibir asistencia hospitalaria a quien padece un trastorno del calibre del diagnosticado por los médicos forenses, y lo que es más, que ni siquiera se percataran de la existencia del mismo.

SEXTO.- Pena.

En cuanto a la penalidad, hemos de tener presente que concurre en el acusado la circunstancia agravante de parentesco, respecto de los dos menores fallecidos. Por aplicación de la regla 3ª del artículo 66.1 del Código Penal ello impone la aplicación de la pena en la mitad superior de la fijada por el tipo objeto de condena.

En relación con el delito de asesinato consumado del menor Eleuterio , el mismo se halla castigado en el artículo 139 del Código Penal , en su redacción vigente a fecha de comisión de los hechos, con la pena de 15 a 20 años de prisión. Queda fijado dicho marco en la de 17 años y 6 meses a 20 años, por la aplicación de la circunstancia agravante aludida. Ya en este marco, consideramos proporcionado la imposición de la pena de 18 años y 9 meses de prisión. Elevamos la pena hasta la mitad del marco penal resultante teniendo en cuenta las circunstancias de la ejecución del hecho. En concreto, que se trataba de un niño de escasos meses de vida, totalmente indefenso lo que ha justificado la apreciación de la alevosía. Pero es que, además se encontraba bajo el cuidado del padre y a la postre autor de su muerte en el domicilio de éste, y sin posibilidad de intervención de terceras personas que pudieran evitar el hecho. La extrema fragilidad de la víctima, la seguridad del autor al ejecutar el hecho y la ausencia del más mínimo riesgo para el mismo determina una notoria antijuridicidad de la conducta y la imposición de dicha pena.

Prácticamente las mismas circunstancias concurren en el tentativa de asesinato respecto del menor Gumersindo . El mismo, siendo mayor que su hermano, no tenía más que cinco años, lo que tampoco elevaba en exceso sus posibilidades de defensa ni incrementaba el riesgo para el autor del hecho lo que justifica la apreciación de la alevosía. El mismo, igualmente, se encontraba al cuidado de su padre. De hecho, dormía junto a él instantes antes de la ejecución del hecho. Y también existía imposibilidad de auxilio por terceras personas, según manifiesta el propio acusado. En relación con la posibilidad del artículo 16 del Código Penal de rebajar la pena en dos grados, no lo consideramos aquí procedente, pues sólo la llegada de los agentes de policía detuvo lo que, con toda seguridad, pudo ser la muerte de Gumersindo . Dentro de dicho marco (de 7 años y 6 meses a 15 años), por la aplicación de la agravante de parentesco, queda el mismo fijado en la pena de prisión de de 11 años, 3 meses y 1 día a 15 años. Por las razones expuestas respecto de la antijuridicidad del hecho, consideramos proporcionado elevar la pena a la mitad de dicho marco, quedando fijada en 12 años, 10 meses y 15 días de prisión.

Por aplicación del artículo 55 del Código Penal procede imponer, como pena accesoria, la de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Entendemos procedente imponerla con la misma duración que la principal de prisión.

Igualmente, por aplicación del artículo 55, en relación con el artículo 46 del Código Penal , procede imponer como penal accesoria la de privación de la patria potestad respecto del menor Gumersindo y la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante el tiempo de la condena. En relación con la pérdida de la patria potestad y como señala el artículo 46 subsisten los derechos de los que sea titular el hijo respecto del penado. La gravedad del acto intentado contra la vida del menor justifica su imposición

También procede imponer como pena accesoria, por aplicación del artículo 57 en relación con el artículo 48 del Código Penal , la pena de prohibición de aproximación y comunicación, por cualquier medio, con el menor Gumersindo por tiempo de diez años, en una radio de 500 metros , a su persona, domicilio y lugares que frecuente. Por aplicación de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 57, se extenderá a diez años después desde la extinción de la pena de prisión.

Todas las medias anteriores, tuitivas del interés del menor, se justifican por el ataque de que fue objeto el mismo por parte del acusado, que legitima para la adopción de las mismas, con el fin de proteger su integridad, tanto física como psíquica. No entendemos procedente, por tal motivo, la petición de la defensa de que se modulen hasta que el mismo alcance la mayoría de edad.

La acusación particular interesó que estas medidas de alejamiento y prohibición de comunicación se extendieran a Encarna . Habida cuenta que lo dispuesto en el artículo 57 en relación con el artículo 48.2 del Código Penal , es evidente que la condición de la solicitante de madre del menor fallecido y del menor lesionado, que eran hijos que tenía en común con el acusado justifica, en aras a la protección de la integridad psíquica de la misma, acordar que las prohibiciones acordadas respecto del menor Gumersindo se extiendan a la misma, durante el mismo plazo.

SÉPTIMO.- Procede fijar la indemnización correspondiente a los daños y perjuicios derivados de la comisión de los delitos aquí enjuiciados, de conformidad con los artículos 109 y siguientes del Código Penal . El acusado, en trámite de conclusiones definitivas, mostró su conformidad con la petición indemnizatoria. Estando personada la acusación particular en representación de los perjudicados, procede atender, por tanto, a sus peticiones indemnizatorias. En tal sentido, interesaba la acusación particular que el procesado indemnice a D Encarna , por el fallecimiento de Eleuterio , en la cantidad de 105.448.93 euros y a Gumersindo en la cantidad de 19.172.54, cantidad entregada a su madre, como representante legal.

Por las lesiones causadas a Gumersindo , se interesaba que el procesado indemnizara a al mismo, a través de su representante legal, D Encarna , en la cantidad de 1.200 euros por los 8 días de hospitalización, con la cantidad de 600 euros por los 12 días de curación y en la cantidad de 20.544.4 por las secuelas.

De acuerdo con la conformidad del acusado con tales peticiones indemnizatorias, procede condenar al mismo al abono de tales cantidades.

OCTAVO.- Las costas deben imponerse a los criminalmente responsables de todo delito o falta conforme a lo ordenado en los artículos 123 del Código Penal y 240,2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos de pertinente aplicación y de acuerdo con lo expuesto

Fallo

Que condenamosal acusado, Adriano , como autor responsable de un delito de asesinato consumado, ya definido, con la concurrencia de circunstancias agravante de parentesco, a las penas 18 años y 9 meses de prisión, inhabilitación absoluta e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a la patria potestad durante el tiempo de la condena.

Que condenamosal acusado, Adriano , como autor responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, ya definido, con la concurrencia de circunstancias agravante de parentesco, a las penas 12 años, 10 meses y 15 días de prisión, inhabilitación absoluta e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a la patria potestad durante el tiempo de la condena.

Se acuerda la privación de la patria potestad de Adriano respecto del menor Gumersindo .

Se impone a Adriano la pena de prohibición de aproximación y comunicación, por cualquier medio, con el menor Gumersindo y con Encarna por tiempo de diez años, en una radio de 500 metros, a su persona, domicilio y lugares que frecuente, que se extenderá a diez años después desde la extinción de la pena de prisión.

En materia de responsabilidad civil, se condena a Adriano a que indemnice por el fallecimiento de Eleuterio , a D Encarna , en la cantidad de 105.448.93 euros y a Gumersindo en la cantidad de 19.172.54, cantidad entregada a su madre, como representante legal.

Igualmente, a que indemnice a Gumersindo , a través de su representante legal, D Encarna , en la cantidad de 22.344,4 euros por las lesiones y secuelas causadas.

A las cantidades a la que se aplicará el interés legal conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se impone al condenado el pago de las costas causadas a la acusación particular.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que la acusada hubiera sufrido por esta causa.

La presente resolución no es firme, cupiendo contra la misma recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, a anunciar ante esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a por el Ilmo Sr Magistrado Ponente D Juan José Toscano Tinoco, estando celebrando en audiencia pública. Doy fe.