Sentencia Penal Nº 178/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 193/2018 de 11 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00178/2018
C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA
Teléfono: 981 18 20 74/75/36
Equipo/usuario: SB
Modelo: 213100
N.I.G.: 15006 41 2 2012 0100135
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000193 /2018 -S
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Cesareo , Esteban
Procurador/a: D/Dª JOSE CERNADAS VAZQUEZ, FRANCISCA OLIVERA MOLINA
Abogado/a: D/Dª FERNANDO INSUA BEADE, ALBERTO MANUEL NEIRA LOPEZ
Recurrido: PENAS Y MOSTEIRO SL, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN LOPEZ LOPEZ,
Abogado/a: D/Dª MARTA IGLESIAS QUINTELA,
ILTMA. SRA. MAGISTRADA-PRESIDENTA
DOÑA MARIA CARMEN TABOADA CASEIRO
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON SALVADOR P. SANZ CREGO
DOÑA MARIA DOLORES FERNANDEZ GALIÑO
En A Coruña, a once de mayo de dos mil dieciocho.
LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA , integrada por los
Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado
En nombre de S.M. el Rey
La siguiente
SENTENCIA
En el recurso de apelación penal Nº 193/2018, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado
de lo Penal Nº 2 de los de A CORUÑA, en el Juicio Oral Núm.: 85/2016, seguidas de oficio por un delito estafa,

figurando como apelante el acusado Cesareo , Esteban , y como apelado el MINISTERIO FISCAL, PENAS Y
MOSTEIRO, S.L.; siendo Ponente del presente recurso la Ilma. Sra. MARIA CARMEN TABOADA CASEIRO .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 2 de los de A CORUÑA con fecha 02/03/2017, dictó Sentencia y cuya Parte Dispositiva dice como siguiente ' FALLO: Que debo CONDENAR y CONDE NO a Cesareo y Esteban , como autores responsables de un delito de estafa impropia, tipificado en el artículo 251.2 del C.P ., las siguientes penas: 1 año de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Cesareo y Esteban indemnizarán conjunta y solidariamente a Rafael en las cantidades que se acrediten por el dinero entregado. A las anteriores sumas se les aplicaran los intereses del artículo 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil si el obligado incurre en mora. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas.'.



SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Cesareo , Esteban , que fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 20/03/2017, dictado por el instructor, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a las restantes partes.



TERCERO .- Por Diligencia de Ordenación de fecha 05/02/2018, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficina de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo. Magistrado Ponente.



CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones y formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato fáctico de la sentencia recurrida, que aquí se da por reproducida, en aras de la brevedad.

Fundamentos

PRIMERO . Recurso de apelación formulado por la representación de Esteban .

El primer motivo del recurso invoca el error en la valoración de las pruebas y por consecuencia considera que no puede entenderse prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Señalar que este coacusado es condenado en la sentencia de instancia como autor de un delito de estafa impropia del art. 251.2 C.P . .

Así las alegaciones vertidas en el recurso vienen a reiterar los argumentos ya expuestos en la instancia como línea de defensa esgrimida por esta parte, en definitiva que no tenía conocimiento de lo sucedido, en concreto de la existencia de la hipoteca, la gestión contable financiera y de contratación estaba a cargo del otro coacusado, y él se ocupaba del trabajo de campo, es decir, de la obra en construcción en sí misma.

Por ello señalar que el Juzgador en base al análisis de las pruebas practicadas de las mismas concluye que ambos socios, los aquí acusados ,aun cuando únicamente uno la realizó de forma material, el SR. Cesareo el otro coacusado, vendieron la finca libre de cargas y posteriormente ante los problemas de liquidez de la empresa, constituyeron, conscientes de que la finca ya no era suya, una hipoteca sobre diversas fincas entre las que se encontraba la vendida ,; y por tanto concurren los elementos integrantes del referido tipo delictivo.

Considerar con relación a la valoración de la prueba, reiterado criterio expuesto por la jurisprudencia, que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos las de carácter personal, y que de los art. 741 y 717 de la LECR , se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba, diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lo que es valoración racional , que puede ser realizada, tanto por el órgano enjuiciador como por el del recurso, realizando éste función de control de la motivación expresada .

Así la valoración expuesta por el Juzgador es coherente y razonable puesto que de toda la prueba practicada, testifical, documental y ponderación de esa versión sostenida por este acusado se infiere que tenía conocimiento del otorgamiento del contrato privado de compraventa, que fue firmado por su socio, participó en las negociaciones con el propio denunciante; asimismo puede deducirse de la testifical , de su trayectoria en la empresa y el tiempo que llevaban como socios ambos acusados que tiene conocimiento de la marcha de la empresa y como se funcionaba habitualmente, por tanto de la constitución de la hipoteca. Todas las inferencias al respecto resultan lógicas y coherentes.

Se cuestiona la interpretación de la cláusula al respecto que pretenden los acusados autorizaba la constitución de hipotecas futuras, pero dado su contenido no puede entenderse en tal sentido dado el texto de la misma, que dicha cláusula les autorizase para la constitución sin consentimiento, ni conocimiento denunciante.



SEGUNDO. En un segundo motivo del recurso se invoca la indebida aplicación del art. 251.2 C.P .

Considerar que conforme al análisis de las pruebas practicadas se ha concluido el conocimiento por este acusado de la constitución de la hipoteca con la que se gravo la finca, y en definitiva aquí se cuestiona la concurrencia de los elementos integrantes, del tipo delictivo, porque esa venta no puede sustentar dicha inferencia.

Señalar que se hace referencia especialmente a que se trata de un contrato de compraventa e no se ha producido la transmisión del bien, por ello conviene señalar que ya la jurisprudencia ha venido considerando que no es necesaria la 'traditio' la transmisión efectiva del bien vendido o enajenado, (sts TS. 18.6.13 Y 11-12-13 ), es aplicable la estafa impropia aun cuando esté pendiente de perfeccionamiento. Así también la st T.S. 3-4-2014 ha considerado suficiente la venta en documento privado sin traditio posterior para estimar consumada la estafa.

También considerar que el precio había sido satisfecho en su mayor parte, debiendo tenerse en cuenta el modo como se pactó su pago.



TERCERO. El tercer motivo del recurso plantea la indebida inaplicación del art. 21.6CP . Y que no existe pronunciamiento en la sentencia sobre las dilaciones indebidas invocadas en conclusiones y que se alega como muy cualificada Cierto es que en la sentencia de instancia no se da respuesta concreta, simplemente no se aprecian circunstancias modificativas, pero la pena se impone en el mínimo legal.

No puede entenderse que concurra como muy cualificada porque esas demoras y retrasos invocados que concurren justificarían una atenuante ordinaria de dilaciones lo que podría admitirse a efectos dialecticos pero sin consecuencias penales ya que la pena se impone en el mínimo legal.

Así la jurisprudencia para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ha señalado que el periodo que se computa a los efectos de determinar lo extraordinario de su duración, debe ser acompañado de la valoración de 'especialmente extraordinario ' o de ' superextraordinario 'a tenor de la redacción dada al art. 21.6 C.P .; así se ha apreciado en casos de transcurso de 9 años de duración del proceso, en aquello en periodo de paralización de 5 años y medio pendiente de celebración de juicio finalizada la instrucción y de 4 años en esas mismas condiciones (sts T.S. 21-3-2002 , 12-12- 2008, etc.) En un cuarto motivo se cuestiona el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil.

Si bien procede mantener el pronunciamiento al respecto toda vez que fue solicitada la fijación de indemnización tanto por el M.F. como por la acusación particular: por otra parte no se ha solicitado la nulidad del contrato sino los perjuicios por el dinero entregado.

Por otra parte resaltar que el hecho de que se establezca la indemnización a fijar en ejecución de sentencia a favor del denunciante lo es como representante de la empresa en cuyo nombre se suscribió el contrato.



CUARTO . Recurso de apelación formulado por la representación de Cesareo .

Este recurso en su primer motivo también invoca el error en la valoración delas pruebas y por consecuencia la vulneración del principio de presunción de inocencia.

Señalar que debe tenerse en cuenta la jurisprudencia al respecto del motivo planteado en esos términos, y así no se trata tanto de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquélla y la regularidad de la prueba utilizada; y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.

La valoración expuesta por el Juzgador en cuanto a la actuación de este coacusado es coherente y razonable, se analizan las pruebas practicadas para legar a la conclusión de que es autor del referido delito.

Se ha analizado también la versión expuesta por este acusado, y en especial la interpretación de la cláusula del contrato privado. La interpretación de la misma no pude entenderse como pretende el apelante, sino en el sentido expuesto en la sentencia de instancia.

La referida clausula establece que: 'el cliente consiente expresamente que sus datos personales puedan ser cedidos a la entidad bancaria correspondiente con la que la empresa vendedora realice la correspondiente hipoteca al promotor, con la única finalidad de ofertar las condiciones de financiación para la presente compraventa.' Así no puede pretenderse que con ello se autorice a constituir hipotecas futuras sobre el bien objeto del contrato, en definitiva gravámenes que considere oportuno, ni que ello suponga un consentimiento para constituir la hipoteca sin conocimiento de la parte. Tampoco constituye justificación alguna el que el denunciante, la empresa que representa, pudiese conocer por las largas relaciones entre las empresas el modo de operar de la empresa denunciada con relación a la constitución de hipotecas de esa manera .

Señalar que el comprador había satisfecho la mayor parte del precio, toda vez que se había pactado esas entregas de dinero una parte efectivamente entregadas y otras cantidades compensándose con facturas, por lo que se había satisfecho más de la mitad cuando se constituyó la hipoteca.

También reiterar en cuanto los efectos de esa enajenación lo expuesto sobre la traditio en el recurso anterior, se ha satisfecho el precio en su mayoría, y que esa práctica habitual en la empresa no tiene que relevancia.



QUINTO. Con relación al segundo motivo del recurso que también plantea la concurrencia de dilaciones indebidas hay que considerar lo expuesto en el recurso anterior al que nos remitimos.

El tercer motivo del recurso cuestiona el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil.

Si bien debe reiterarse que no se ha solicitado por las acusaciones la nulidad sino indemnización de perjuicios derivados de la entrega de dinero.

De todas maneras no procedería la nulidad de la hipoteca porque efectivamente afecta a terceros que no han sido parte en el juicio, y ello está en correlación con el art. 110 del C-P - .Por ello en este caso lo que procede es la indemnización por los perjuicios ocasionados por consecuencia de la entrega de dinero., es que el perjuicio deriva de la actuación de los acusados.



SEXTO . Las costas causadas en los recursos se declaran de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación formulados contra la sentencia dictada por el Ilm. M.J. de lo Penal n.º 2 de A Coruña juicio oral n.º 85/16 , debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia , y con declaración de oficio de las costas de los recursos .

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN . : Leída y publicada que fue en el día de hoy, que es el de su fecha, la anterior sentencia por el Magistrado Ponente al estar celebrando audiencia Pública la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial.; de lo que doy fe.