Sentencia Penal Nº 178/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 81/2019 de 15 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
( SECCION SEGUNDA)
JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE GRANADA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 241/2018
ROLLO APELACION PENAL Nº 81/19
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Granada, formada por los Sres/as Magistrados,
relacionados/as al margen, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA Nº 178/ 19
Iltmos.
Presidente
D José Requena Paredes
Magistrados
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez
Dª Aurora María Fernández García
En Granada a quince de abril dos mil diecinueve
Visto en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin celebración de
vista, el Procedimiento Abreviado nº 482017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 199/241 de Granada
y sentenciado por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Granada en Rollo de Juicio Oral nº 241/2018, por delito de
usurpación de funciones públicas y estafa siendo parte el Mº Fiscal y como D. Jose Antonio representado
por la procuradora Sra. De Angulo Pérez y asistido del letrado Sr. Sánchez Medina y el también acusado D.
Carlos Ramón , ,representados por el procurador Sr.. Román Fernández y asistido del Letrado Sr Martínez
de las Heras Es Ponente el Magistrado D. José Requena Paredes, que expresa la decisión de la Sala..

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal número 6 de Granada se dictó sentencia con fecha 17 de enero de 2019 en la cual se declaran como probados los siguientes hechos:. 'SE DECLARA PROBADO QUE: sobre las 8,30 horas del día 1 de julio de 2017, Jose Antonio y Carlos Ramón actuando de común acuerdo y con ánimo de obtener un ilícito beneficio, se personaron en el domicilio de Juan Ramón , sito en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 , manifestándole a este que eran agentes de la Guardia Civil secretos, que se encontraba en el curso de una investigación y que tenían una orden de registro por lo cual aquél en la creencia de que efectivamente se trataban de agentes policiales accedió voluntariamente a la entrada de aquellos en su domicilio, apoderándose aquellos una vez se encontraban en su interior de una cartilla bancaria y de 1200 € en metálico propiedad de Angustia , esposa de aquel con quien convivía en dicho domicilio.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha sentencia dice textualmente : ' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jose Antonio y Carlos Ramón como autores criminalmente responsables de un Delito de Hurto del art 234 del Código Penal y de un delito de usurpación de funciones pública del artículo 402 del mismo texto legal a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena por el primero de aquellos delitos y a la pena de un año y un mes de prisión con idéntica accesoria que en el supuesto anterior por el segundo de aquellos delitos debiendo indemnizar a Angustia en la cantidad de 1200 €, la cual devengará los intereses legales previstos en los artículos 576 y 580 de la Lec y hacer igualmente frente al pago de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por los dos acusados el Mº Fiscal y al que se opuso el Mº Fiscal y remitidos los autos a esta Audiencia Provincial con fecha 26 de marzo 2019 se formó el presente rollo habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 9 de abril de 2019, al no estimarse necesaria la celebración de vista..



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .-La sentencia condenó a los dos acusados como autores de un delito de usurpación de funciones públicas propias de agentes de la Guardia Civil del art 402 del Código Penal y absolviéndoles de un delito de estafa condenó a ambos por un delito de hurto del art. 234 del mismo C. Penal . Contra esta decisión se alzan en apelación cada uno de los acusados en recursos diferentes que combaten la condena impuesta desde los motivos confluyentes del error en la valoración de la prueba con la consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Del recurso interpuesto Carlos Ramón . Se articula este recurso denunciando en primer lugar infracción de las normas y garantías del proceso con indefensión. Por lo que solicita la nulidad de la sentencia al haber sido condenado por un delito por el que no se le acusaba y combate la condena por responsabilidad civil por falta de legitimación respecto a quien no fue el perjudicado, sino su esposa verdadera titular de la pensión que cobra de la Administración.

Las censuras expuestas no son determinantes de la anulación de la sentencia sino de la exclusión del delito de hurto al vulnerar el Juzgador con ese cambio, en el juicio de calificación o de tipicidad' ' el llamado principio acusatorio. Efectivamente nos encontramos ante una calificación jurídica nada homogéneas desde el punto de vista del principio acusatorio que no quedó salvado, mediante una calificación alternativa y cuya consecuencia ( por todas STS. 1120/2003 de 15. de septiembre ) al acoger, tenga o no razón ,el delito de hurto en lugar del delito de estafa por el que venía acusado cuando ambos claramente heterogéneos en cuanto diferentes son los requisitos tanto objetivo subjetivos que uno y otro delito y así incluso lo explicaba la ya remota STS 15721/1992 de 2 de junio que se cita con acierto en la sentencia recurrida al señalar ' La idea de estafa en la actuación del agente encausado ha de descartarse, ya que si bien se detecta la existencia de una conducta engañosa en el mismo, atribuyéndose frente a los menores la condición de guardia civil, para la perpetración de la infracción defraudatoria indicada se precisa que la actividad simuladora y mendaz, originando un error en el sujeto pasivo, lleve a éste, en relación de causalidad, a realizar un acto de disposición, un desplazamiento patrimonial en beneficio del activo fabulador y en su propio perjuicio o en el de un tercero (Cfr., entre muchas, Sentencias de 22 de noviembre de 1986 , 27 de mayo y 24 de octubre de 1988 , 6 de febrero de 1989 y 11 de octubre de 1990 ). Es mas, continua diciendo esta sentencia , aplicable al presente caso.. ' En el supuesto enjuiciado no puede acusarse semejante realización dispositiva por parte del menor como consecuencia del error provocado. Según el tenor del factum, el acusado, una vez en el domicilio de Eliseo , accedió a la habitación de éste y después de registrarla se apoderó de 22.000 ptas en metálico que había en dos huchas. Es decir, que la apropiación dineraria consumada fue fruto de la iniciativa y actividad personal del infractor, localizando el dinero y haciéndolo suyo por aprehensión directa del mismo y voluntad propia de apoderamiento. Nada más lejos de la figura de estafa hacia que apunta el recurrente.' En definitiva la prohibición que impone el principio acusatorio se condiciona ahora a las razones por las que, en aplicación de la doctrina legal expuesta en torno a las diferencias entre un delito ha de resultar excluido el delito de hurto y como consecuencia la responsabilidad civil derivada del apoderamiento por hurto con las consecuencias obligadas de extender los efectos de esta decisión absolutoria no solo al recurrente sino al otro coautor del delito al actuar ambos en acción conjunta y concertada a los fines conseguidos en atención al efecto expansivo que, en beneficio del reo, tiene el recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal En lo que respecta al otro delito de usurpación de funciones, su existencia que no se cuestiona por ninguno de los acusados, al negar toda intervención en los hechos enjuiciados resulta acreditado, al concurrir todos los elementos del tipo penal previsto en el art 402 del Código Penal , que castiga al que ilegítimamente ejerza funciones o actos propios de una autoridad o funcionario público atribuyéndose carácter oficial y con el alcance suficiente para que la apariencia pueda inducir a error al sujeto pasivo y siendo suficiente con invocar la condición de funcionario y realizar un acto de los comúnmente ejecutados por ellos en el ámbito de sus atribuciones y cuyo carácter oficial se atribuye el sujeto activo que por ello queda responsable del delito STS 685/ 2012 veinte de septiembre

SEGUNDO .-El segundo motivo del recurso, referido a la prueba de la autoría y participación de los dos acusados apreciada en la sentencia combate la valoración de la prueba de cargo que consideran ambos apelantes insuficiente y vulneradora de la presunción de inocencia, al entender que se esta ante un reconocimiento viciado y precipitado y no convincente al haber sido reconocidos por los esposos que sufrieron el delito, en base a unas fotografías que dicen ser hechas hace más de diez años y por tanto sin las debidas garantías, máxime al no admitir el Magistrado Instructor la rueda de reconocimiento entre personas de parecida semejanza. Insiste la defensa de Carlos Ramón que no estuvieron juntos ambos acusados, que se ha declarado inocente en todo momento y también el otro acusado, alega que el Sr. Juan Ramón tiene problemas de visión aunque no lo admitió en juicio, que la descripción que hizo de ambos en cuanto a la altura y los rasgos personales no se corresponden por decir que llevaban perilla al momento de los hechos y que estaban influenciados por un ánimo inculpatorio que en conjunto les priva de credibilidad y certeza y seguridad., máxime ante la coartada realizada en juicio de que Jose Antonio se encontraba trabajando eses día y a esa hora tal como testificó otra compañera del bar en que trabajan.

Pues bien, como tantas veces hemos dicho, siguiendo la Doctrina legal, por todas STS de 9 de Septiembre de 2015 , se vulnera el derecho invocado de la presunción de inocencia, cuando se dicta una condena sin el respaldo de pruebas de cargo, válidas y practicadas con las garantías necesarias, y de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos constitutivos de la infracción como la participación del acusado en el delito imputado, extremo que exige el control sobre el juicio de racionalidad derivado de una adecuada motivación, bajo el sustento de una prueba suficiente de contenido inculpatorio racionalmente valorada de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos ( juicio sobre la prueba) y de su suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que a través de ella permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva (verdad judicial) sobre los hechos ocurridos y con base en esa conclusión probatoria, declarar los hechos por los que se le acusa como probados y su participación en ellos.

Esto es, un juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal'.

Es cierto que los apelantes han negado siempre ser los autores de los hechos pero la misma firmeza han mantenido los esposos reconociendo a los acusados como los autores del asalto a su casa usurpando fingidamente funciones policiales con el único designio que sustraer lo que de valor encontraran. Identificación realzada desde el principio respecto de los dos acusados y reiterada desde entonces con firmeza. El atestado policial, revela que dos días después de sufrir el delito ( 1/07/2017 y denunciarlo, ambos cónyuges por separado reconocieron sin género de duda, tras la exhibición del álbum de posibles autores, a ambos acusados y que antes los habían reconocido, y examinando indagando fotografías de la red Facebook, a modo en los que aparecen juntos y tratándose de una fotografía reciente en la que aparecen juntos mostrando su amistad lo que se califica por el instructor policial que ese mutuo conocimiento no es casual. Se está pues ante un a identificación expóntela tras examinar seguramente muchas fotografías de las expuestas en esa red social.

Se confirmaron luego ante la policía, pese a ser las del álbum, según dicen más antiguas.

En este sentido, es sabido que el reconocimiento fotográfico no tiene rango ni carácter de verdadera prueba, tal como se ha señalado desde antiguo, tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional como por la del Tribunal Supremo, entre otras muchas, STS 17 Septiembre-1.992 22-Enero-1.993, 24-Junio-1.994, 22-Octubre-1.995, 6-Mayo-1.996, 27- Febrero 28-Marzo-1.998, reiterando que su valor no es otro que el de un medio policial, muchas veces imprescindible de investigación policial, lo que no fue el caso de autos, sino de corroboración de una identificación anterior como aquí ocurrió durante los hechos delictivos y a descubierta portara o no, uno de los barba de perilla natural o postiza,. sea como fuera el matrimonio tuvo tiempo de retener la facciones de los dos acusados para conseguir identificar a ambos volver a hacerlo en el reconocimiento fotográfico desde la inmediación de los hechos, como verdadero punto de arranque de las posteriores diligencias en el descubrimiento de los autores de un delito Dicho de otro modo, es conocida y pacífica, al margen de la diligencia de identificación fotográfica, que como acabamos de expresar, no constituye verdadera prueba, que nuestra Jurisprudencia ha resaltado una y otra vez que el reconocimiento por la víctima o por terceros de los autores de un delito de estas características prima sobre cualquier otra, hasta considerarse prueba reina para enervar la presunción de inocencia si la identificación de ese autor entre otros de semejante apariencia, por la firmeza o seguridad en que se realiza en fase instructora y se ratifica en el plenario, como aquí sucedió por un nuevo y de todo punto convincente reconocimiento del acusado por su víctima, en el propio juicio , cuando una vez sometida a la contradicción de las partes esa identificación lleva al Tribunal a un grado de convicción de certeza y credibilidad tal que la hace fiable y valida como prueba de cargo y de alguna manera también corroborada periféricamente, al encontrar durante el registro de la vivienda de uno de los acusados ( Jose Antonio ) prendas propias de uso de los agente de la Guardia Civil como gorra y chaleco ( f..3.) Vid entre otras STS de 14 de mayo 2009 , que cita las de 2 de Octubre de y 22 de Mayo, ambas de 2001.

En esta Sentencia se dota de suma relevancia incriminatoria al reconocimiento del acusado por del testigo -víctima durante el plenario, con las siguientes palabras: ' cuando en el momento cumbre del proceso el testigo reconoce al acusado con toda rotundidad. en ese caso la verdadera prueba queda integrada -como aquí sucede- con la declaración hecha en el juicio oral, con todas las garantías de la inmediación y la contradicción, siendo entonces irrelevante tanto la ausencia de rueda identificativa como la posible inobservancia de sus condiciones legales puesto que la identificación en el juicio oral viene a integrar por sí misma una verdadera y autónoma prueba de cargo valorable por el tribunal como testifical '.

Ello claro está, siempre que, como exige el recurrente citando la STS177/2003 el testigo que señala inequívocamente a una persona como autor de los hechos en el plenario proyecte la misma convicción de credibilidad o fiabilidad sobre la certeza de esa identificación y así ocurrió en el juicio y se expresa en la sentencia y cuya convicción también comparte este Tribunal de segunda instancia. Esto es, se está ante una prueba que ha sido racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De este modo, que a través del presente recurso de apelación permite llevar a cabo - dice la STS 14-12- de 2016, una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacional mente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

Control del órgano de apelación, en el bien entendido concepto, como advierte la STS 16-11-2018 de que 'La jurisprudencia penal considera que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia...La prueba es adecuada continua diciendo esta sentencia, cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; ó 78/2016, de 10 de febrero ).

Consecuentemente no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo : sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria.



TERCERO.- Del recurso de Jose Antonio se articula a través de tres motivos, el primero que reprocha a la sentencia falta o insuficiencia en su motivación se desestima por falta de consistencia jurídica. La sentencia cumple el mandato constitucional del art. 120.3 de nuestra Constitución que es exigencia de la tutela judicial efectiva y por tanto también del art. 24 de Constitución y comprende decía la STC 50/2014, de 7 de abril de 2014 el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello significa, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad. Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Así lo hace la sentencia, que aún corregida respecto de la infracción del principio acusatorio, dentro del control de segunda instancia dio correcta y adecuada fundamentación a la cuestión enjuiciada. En definitiva, la obligación que ahora se cuestiona en esta apelación impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( STS 28-7-15 ) . El Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende el de obtener una decisión acorde con las pretensiones que se formulan, sino el derecho a que se dicte una resolución en derecho, siempre que se cumplan los requisitos procesales para ello ( STS 20-10-14 ) . Este primer motivo, pues perece.

El segundo motivo, alterando el orden de enumeración por razones de mejor sistemática, al igual que el otro apelante denuncia también el error en la valoración de la prueba en lo referente al reconocimiento realizado por las víctimas del delito al identificar a ambos apelantes extremo que ya rechazamos respecto del otro acusado al examinar ese mismo motivo en referencia a uno y otro acusado y lo que este apelante aporta como circunstancias personales para verse exonerado de responsabilidad es que en el registro no se encontró ni la cartilla ni el dinero sustraído; que no tenía antecedentes por ese tipo de delitos y especialmente que se encontraba trabajando en eses momento en el bar del que es empleado y que así lo expresó en juicio una compañera de trabajo. Ninguna de las dos primeras razones son concluyentes y a la última no le otorgó credibilidad el Juez de lo Penal ni se corroboró debidamente para hacer esa coartada incuestionable. Esto es y como señalaba la la STS antes citada de 4 de junio de 2014 'el derecho a la presunción de inocencia no obliga a dar mayor crédito a las pruebas de descargo que a las de cargo' . no se trata tampoco como alega este apelante de valorar la credibilidad de las víctimas del delito desde los filtros de fiabilidad verosimilitud , persistencia en el testimonio inculpatorio o de incredulidad subjetiva enfatizando motivos irascibles y obsesivos por tal de lograr la codena de ambos apelantes, sino que se está ante un reconocimiento del que ya dijimos que era convincente y reiterado suficientemente para darle el valor que en estos casos le otorga la jurisprudencia en los términos reseñados por lo que ya dijimos que no se había lesionado el derecho a la presunción de inocencia, en los términos que son trasladables también a este acusado.

E n definitiva, no se objetiva el error de valoración que se reprocha a la sentencia y procede pues rechazar también este recurso y homologar parcialmente en cuanto al delito de usurpación teniendo por probada la autoría de los dos apelantes en el delito de usurpación de funciones confirmando en este extremo la sentencia apelada dentro del obligado control y revisión que nos compete como Tribunal de segunda instancia, de lo que se ha venido en llamar el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral , tras el examen de las pruebas practicadas partiendo, siempre en el examen del control, de la premisa de que la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de pruebas de cargo constitucionalmente válidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, comprobando si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad y no cabe, por tanto, sustituir entonces esa valoración decisoria por otra diferente ni acoger la de los recurrentes..( vid STS de 30 de Diciembre de 2014 )

CUARTO.-..- Se declaran de oficio las costas de este recurso Y por lo que antecede

Fallo

Estimar en parte los recursos de apelación interpuesto en nombre de D Jose Antonio y D. Carlos Ramón , contra la sentencia dictada con fecha 17 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Granada, en Diligencias de juicio Nº 241/ 2018, que se revoca absolviendo a los dos acusado del delito de hurto y se confirma en cuanto al delito de usurpación de funciones públicas declarando de oficio las costas causadas en este recurso y condenando respecto de las costas de la primera instancia a la mitad de las costa causadas si las hubiera. .

Notifíquese a las partes esta resolución. Advirtiéndole que no es firme y podrá interponerse el recurso de casación previsto en el actual art.790.2 en relación con el 847 de la LECRIM .. El citado recurso se preparará e interpondrá conforme a las formalidades generales para estos recursos..

Una vez firme, devuélvase al Juzgado de lo Penal número 1 de Granada los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.