Sentencia Penal Nº 178/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 52/2022 de 24 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Rollo de apelación nº 52/22

Procedimiento abreviado nº 297/21

Juzgado de lo Penal nº 1 de Mataró (Barcelona)

S E N T E N C I A Nº

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL (Presidente)

Ilmo. Sr. D. JESUS NAVARRO MORALES

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA TORRAS COLL

Barcelona, a veinticuatro de marzo de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION OCTAVA de esta Audiencia Provincial de Barcelona el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de interpuesto/s por la representación procesal de Severino contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones el día veinticuatro de enero de dos mil veintidós por el/la Sr./a Juez de dicho Juzgado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Mª Planchat Teruel, que expresa la decisión unánimedel Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Debo condenar y condeno a Severino como autor criminalmente responsable de: a) Delito de robo con violencia e intimidación en establecimiento abierto al público con uso de instrumentos peligroso ( Art. 237 y 242, 1.2.3 CP), concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia ( Art. 22.8 CP) b) Delito de tenencia de armas prohibidas ( Art. 563 CP) c) Delito de resistencia a la autoridad ( 556.1 CP) d) Delito leve de lesiones ( Art. 147.2 CP) A las penas, de: Respecto del delito a) pena de cuatro años siete meses y quince días de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena. Respecto del delito b) pena de un año y seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena. respecto del delito c) pena de prisión de tres meses y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena. Respecto del delito d) pena de multa de un meses a razón de una cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria del 53 CP II Responsabilidad civil. Condeno a Severino a que indemnice al agente NUM000 por las lesiones sufridas en la cantidad de cuatrocientos 400 euros. Cantidades que devengarán el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). Respecto de los daños en el reloj del agente NUM000, se condena al Sr. Severino a que abone 429 euros; con la aplicación a las cantidades de los intereses del art. 576 LEC. III Condeno al Sr, Severino al pago de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se remitieron las presentes actuaciones originales a esta Audiencia Provincial, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

SE ACEPTA en su integridad el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que expresa:

'ÚNICO.- Queda probado y así se declara que Severino, mayor de edad, con DNI NUM001, en situación de preso provisional por esta causa desde el 17 de julio de 2021 y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia por haber sido condenado en Sentencia firme el 18 de septiembre de 2020 dictada por el Juzgado Penal num. 28 de Barcelona en el procedimiento abreviado num. 183/2020 a pena de 2 años, un mes y 15 días por un delito de robo con violencia, sobre las 18:45 horas el día 15 de julio de 2021, con ánimo de enriquecimiento injusto, se dirigió a la farmacia Mirats, sita en Calle Sant Jaume 27 de de Vilassar de Mar en horario de apertura al público, donde se encontraban la Sra. Otilia, propietaria del establecimiento y tres clientes.

Una vez dentro mostró una navaja de 17 cm y exigió a la Sra. Otilia, el dinero de la caja, ésta le dio el dinero de una de las cajas, y ante la exigencia del acusado le dio el de la segunda, un total de 205 euros; reclamó más dinero de la caja fuerte y la Sra. Manifestó que no tenían. El Sr. Severino les hizo pasar al interior del establecimiento y abandonó la farmacia.

Marchó en la misma motocicleta, modelo Piaggio de color negro y matrícula número ....QYR, por la carretera Nacional II dirección Barcelona y en una rotonda fue detenido por una patrulla de agentes de los Mossos d Â?Esquadra, con Nº de TIP NUM002 y NUM000 y adscritos al Grupo de Robos Violentos, que lo venía siguiendo desde el Barrio de la Trinitat Vella de Barcelona, éstos presenciaron los hechos desde el exterior de la farmacia sin llegar a entrar por exigencia del protocolo y así evitar la toma de rehenes.

Los agentes iban de paisano, se identificaron, el Sr. Severino trató de huir subiendo con la motocicleta a la acera y el acusado cayó, momento en que comenzó la resistencia por parte del acusado dando patadas y puñetazos hasta que consiguieron esposarlo.

En el momento de la detención los agentes interceptaron el arma que llevaba en el bolsillo, una navaja con hoja de 17 cm y recuperaron el importe sustraído que fue devuelto a la Sra Otilia.

A consecuencia de los hechos, el agente NUM000 sufrió lesiones consistentes en esguince con un leve edema de articulación metacarpofalángica de pulgar derecho, precisó analgésicos y una muñequera, tardando en curar 10 días de los cuales ninguno fue impeditivo, también sufrió daños en un reloj de marca Apple Watch serie 5 y reclama por las lesiones sufridas y por el valor del reloj que ha sido tasado pericialmente.

La navaja portada y utilizada por el acusado está clasificada como arma prohibida; careciendo de licencia para la tenencia de este tipo de arma prohibida y con dos privaciones del derecho a la tenencia de armas por Juzgado Penal de Barcelona Nº 24 y 17.

El acusado Severino se encuentra en situación de prisión provisional por el presente procedimiento desde fecha 17 de julio de 2021.'

Fundamentos

PRIMERO.- Se modifica, empero, parcialmente los fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia mediante los que siguen.

SEGUNDO.- La representación procesal del condenado ante el Juzgado de lo Penal inicia su recurso de apelación, invocando lo que estima errónea valoración probatoria que, en sede al delito de robo con intimidación, lo apoya en clave de participación en el mismo, conforme a la persistente negación que efectúa aquel (minutos 2'30' y ss. de la videograbación).

Sin entrar en la controversia de si en nuestro ordenamiento jurídico la segunda instancia viene configurada como un novum iudiciumo como una revisión de la anterior (revisio prioris instantie), se limita el ámbito de la apelación a idéntico material que el aportado y valorado en el órgano jurisdiccional de origen, con la única excepción de aquella probanza apta y pertinente para desarrollarse en la alzada.

También, en línea de principios, debe señalarse de antemano que, por mucho que cuente con la preciada ayuda de la videograbación, carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Sra. Juez a quoante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala, por mucho que goce de la estimable ayuda de la videograbación, sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia, además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada. En la doctrina de casación última la STS de 25 de marzo de 2021 (retomando precedentes inmediatos como las SSTS de 9 de mayo, 13 de junio y 19 de septiembre, todas de 2019) reitera que 'en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, testigos y los dictámenes de peritos), se debe distinguir: un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación, y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos, descarte o prime determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. En este segundo nivel, esto es, en la estructura racional del discurso valorativo, es lo que puede ser revisado por vía de recurso, bien de casación bien, bien de apelación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias. En la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba, ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial frente al control cognitivo por parte de un Tribunal superior. En consecuencia, es necesario exponer las fases de la valoración probatoria: Inmediación. Esta fase de la valoración probatoria significa la apreciación del contenido de lo que expresa la fuente de prueba, mediante la prestación de su testimonio ante el Tribunal sentenciador. Se nutre de percepciones sensoriales, que únicamente pueden ser captadas por el órgano judicial que presencia la prueba. Valoración singular de tal rendimiento probatorio: significa trasladar lo expresado a conocimiento judicial, cristalizando en el contenido de su declaración. El Tribunal refleja aquello que resulta de utilidad para el enjuiciamiento de la causa; y se refuerza mediante otros elementos, como el grado de credibilidad en la prueba testifical o el índice de fiabilidad en la pericial. Apreciación probatoria plural: las diversas fuentes probatorias, convergen en un ejercicio racional de convicción judicial. Pruebas directas e indirectas se entrelazan en esta misión, con objeto de dar por probado un relato de lo sucedido, que constituya paso previo para verificar una subsunción jurídica'.

Dado que, como queda enunciado, la objeción principal de la parte recurrente versa sobre la valoración de la prueba considera imprescindible este Tribunal de apelación profundizar más en la cuestión.

Esa valoración probatoria es una fase más de cuantas conforman el juicio de hecho y consiste, entre las diversas acepciones que pudieren otorgársele, en el análisis crítico a que deben someterse los medios de prueba con el propósito de determinar la fiabilidad de la información que aportan. Pero el juicio de hecho radica no en la aprehensión de una realidad, sino en la afirmación que sobre ella se introduce dialécticamente en el proceso y sobre tales afirmaciones de hecho (contrapuestas o, en todo caso, controvertidas) se proyecta el análisis racional judicial que decanta lo cierto de unas sobre las otras.

Esto último desemboca en que la esencia del juicio de hecho radica en una operación de verificación de una determinada afirmación teniendo presente, además, que la realidad de contraste (aquella que puede ser judicialmente percibida de forma directa) ha desaparecido en numerosas ocasiones (ergo, impide la percepción personal y directa en juicio) y la fuente de información se obtiene por otros medios (personales -que la describirán verbalmente- o materiales - que la captan y proyectan-).

Tal información sobre la realidad de contraste (que es en sí la prueba) se introduce con anterioridad a la tarea judicial consistente en el juicio de hecho mediante una determinada actividad reglada (medios de prueba) y toda esa información es la que se somete a un riguroso proceso crítico tendente a la fijación judicial del hecho probado. Esta apreciación crítica es la que, en suma, depura la información y selecciona los medios de prueba racionalmente fiables que desemboca en la necesaria relación entre la información depurada y la proposición o afirmación controvertida, si el resultado es positivo (esto es, la convicción de que la proposición o afirmación es verdadera) la conclusión es la consignación del enunciado en el relato fáctico.

En el delito patrimonial enunciado la parte recurrente combate especialmente la valoración de la prueba testifical.

Este Tribunal carece de la inmediación de que gozó la Sra. Juez de lo penal pero sí cuenta con el valioso auxilio de la videograbación, a la que antes ya se ha hecho mención, de ahí que pueda comprobar de propia mano que la testifical es el soporte esencial de la prueba de cargo, como se plasma en los razonamientos de la Sentencia. Al igual que cualquier otra prueba de carácter personal ser trata de una fuente discursiva ante el órgano enjuiciador, que no es el que ahora conoce del recurso, llamado a una comprobación directa y fundamental del testimonio cual son sus capacidades de percepción, de retención y de exposición. Una vez evaluadas tales capacidades el testimonio deviene atendible y debe abocarse en la ponderación de su testimonio, en fin, su credibilidad.

A este respecto de la credibilidad, y aún a conciencia de volver de nuevo a generalidades, considera imprescindible este Tribunal hacer mención a los dos principales focos de atención en la evaluación de toda declaración testifical, que supone tanto prestar particular atención al crédito que merece la persona que declara en tal calidad como a la declaración en sí misma.

Lo primero pasa inevitablemente por reparar en la relación personal con los extremos esenciales del thema decidenditanto subjetivos como objetivos. Así, en cuanto a aquellos los referentes a su grado de vinculación con las partes procesales (en sus manifestaciones de amistad, enemistad, relación laboral, etc.) o de desvinculación absoluta; y en cuanto a los objetivos la presencia de interés de cualquier índole (con independencia de su mayor o menor intensidad) o su ausencia, en el bien entendido que la evaluación del testigo en la perspectiva que se viene tratando debe asentarse en razones concretas y realmente existentes que permitan estimar adecuadamente su grado de fiabilidad.

Lo segundo, la declaración en sí misma, arranca forzosamente del examen del grado de verosimilitud de la versión, esto es apreciando que no se trate de versión inverosímil (por ser absoluta ilógica, alejada de la experiencia común o naturalmente inviable). Además, que lo sea intrínsecamente coherente (consistente en lo aseverado) y extrínsecamente coherente (persistente a lo largo de la causa), siendo de relevancia notable elementos de corroboración ajenos a la declaración (bien subjetivos -coincidencia con el decir de otros deponentes- bien objetivos).

Puede advertirse dos grupos de versiones testificales. Así, en un primero se encontrarían la titular de la farmacia asaltada y el cliente quienes (minutos 8'45' y ss. y 20'25' y ss., respectivamente, de la videograbación) describen minuciosamente el asalto, coincidiendo en que la persona portaba casco y mascarilla, blandiendo una navaja (finalmente incautada), haciéndose con el dinero que se guardaba en las cajas y siendo conminados a desplazarse hacia el interior del establecimiento mientras él lo abandonaba. El segundo grupo testifical vendría de las manifestaciones de los agentes de la dotación policial, que venían siguiendo al encausado desde Barcelona (minutos 28'45' y ss. y 39'20' y ss., respectivamente, de la videograbación), quienes reseñan la llegada a la farmacia, cuanto acontece en su interior y la ulterior detención.

Conviene subrayar, a renglón seguido, que a la testifical que proviene de funcionarios policiales la doctrina legal ha dedicado especial detenimiento. Así, con carácter general, expresaba la STS de 5 de abril de 2010 (reiterada con posterioridad, entre otras, por las SSTS de 16 y 28 de diciembre de 2015, de 10 de febrero de 2016 y de 7 de marzo de 2017) que 'estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, que han de ser tomadas en consideración conforme al principio de valoración conjunta, y 'ab initio' no hay razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo ordinariamente las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española. No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio'.

Efectuada, en fin, la triple comprobación a que alude la jurisprudencia reiteradamente consistente en si hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente), si ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías constitucionales y legales exigidas por la Constitución (prueba lícita) y si ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente), debe concluirse en que existe prueba apta para volatilizar la presunción de inocencia.

CUARTO.- Constituye también motivo de apelación, en clave de tipicidad y respecto al injusto enunciado de robo con intimidación, la reclamación de la apreciación del tipo atenuado del actual párrafo 4º del art. 242 del Código Penal (traslación del que era tercero antes de la reforma por L.O. 5/2010), que fue solicitada en la instancia introduciéndose como calificación alternativa y se recoge en los antecedentes de hecho de la Sentencia, de la que, dicho sea de paso, no existe constancia documentada por escrito en la causa, formalidad en absoluto caprichosa que además viene impuesta por el art. 732 L.E.Crim. y que conforme a práctica judicial generalizada, pero no por ello menos censurable, viene dispensándose con incesante y hasta preocupante prodigalidad.

El precepto citado autoriza, 'en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho', a imponer la pena inferior en grado.

La dicción legal no estuvo exenta, desde buen inicio, de pareceres no unívocos en la doctrina de los tratadistas, partiendo del común denominador de responder la previsión legal a criterios de proporcionalidad, para entender unos que el criterio de referencia era la dualidad de bienes jurídicos atacados, libertad-integridad personal por un lado y patrimonio por otro (lo que abría la posibilidad a su aplicabilidad a supuestos de escasa entidad de botín), para negar otros su proyección a la agravante del entonces párrafo segundo (-uso de armas o medios peligrosos-, admitida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo tras el Pleno de su Sala II de 27 de febrero de 1998); o, en fin, para abogar algunos por su práctica inviabilidad por la naturaleza no graduable de la violencia o la intimidación.

El desarrollo jurisprudencial, vacilante cuando el Código Penal vio la luz, puede concretarse actualmente, siempre bajo la nota de excepcionalidad (como recordaba la STS de 22 de diciembre de 2009, al llamar la atención sobre que el precepto permite un castigo inferior al robo con fuerza), con aquello que expresan las posteriores SSTS de 17 de junio y 21 de julio de 2010 que repiten como criterios objetivos a tener en cuenta, la menor entidad de la violencia o intimidación, el lugar, el número y forma de actuación del sujeto activo, a lo que añadía la STS de 20 de abril de 2011 que 'no se trata, por lo tanto, solo de valorar la intimidación o la violencia, sino que partiendo de que ésta tenga una menor entidad, debe ser examinado si lo permiten las demás circunstancias de los hechos'.

Los criterios de evaluación se exponían en la STS de 28 de junio de 2013, que posteriormente reprodujo la STS de 26 de enero de 2017, esto es, '1º ' Menor entidad de la violencia o intimidación', criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión 'además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona. 2º 'Además las restantes circunstancias del hecho', elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) el lugar donde se roba: b) con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado; c) asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse; d) la experiencia nos dice que de todas estas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo substraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad. Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en si mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad'.

Ciertamente el despliegue de una conducta violenta puede graduarse, pese a su dificultad, con superior precisión que la subjetividad propia de la intimidación (pese a que naturalmente, como acontece de ordinario, pueden confluir en el mismo hecho una y otra). En el supuesto de autos la conminación persistente e indiscriminada, la pluralidad de personas presentes (todas ellas obligadas a desplazarse al final) y la exigencia progresiva de superiores cantidades a la inicialmente depredada determinan lo, inatendible del motivo.

QUINTO.- El motivo que combate el pronunciamiento condenatorio por el delito de tenencia de arma prohibida lo es en clave de tipicidad.

Ciertamente no puede negarse que el desarrollo del mismo resulta completo y sugestivo, con acertada mención a doctrina constitucional y jurisprudencia casacional pues late en ellas, debido a que el art. 563 CP se trata de norma penal en blanco, la reconducción del ámbito de lo punible a las contravenciones administrativas de mayor entidad.

En lo primero, resulta obligada la cita de las SSTC nº 24/2004 de 24 de febrero y nº 51/2005 de 14 de marzo, cuando sientan que la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de ultima ratioque constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, solo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, debiendo acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado, enfatizando asimismo que la intervención penal solo resultará justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, 'esa especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia deben valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso, sin que corresponda a este Tribunal su especificación'.

Ya la STS de 19 de enero de 2009 proclamaba, en palabras que retomaba la posterior STS de 24 de febrero de 2004 y reitera la muy reciente STS de 23 de noviembre de 2021, que 'el artículo 563 no consagra una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de esta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas', para proseguir expresando que 'la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de ultima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, solo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, debiendo acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado'.

Es en las citadas SSTS de 24 de febrero de 2004 y de 23 de noviembre de 2021 cuando se abunda en ello expresando que 'tal reducción del tipo se alcanza, en primer lugar, en el plano de la interpretación literal o gramatical, a partir del concepto de armas, excluyendo del ámbito de lo punible todos aquellos instrumentos u objetos que no lo sean (aunque su tenencia esté reglamentariamente prohibida) y que no tengan inequívocamente tal carácter en el caso concreto. Y, según el Diccionario de la Real Academia, son armas aquellos 'instrumentos, medios o máquinas destinados a ofender o a defenderse', por lo que en ningún caso será punible la tenencia de instrumentos que, aunque en abstracto y con carácter general puedan estar incluidos en los catálogos de prohibiciones administrativas, en el caso concreto no se configuren como instrumentos de ataque o defensa, sino otros, como el uso en actividades domésticas o profesionales o el coleccionismo. En segundo lugar, y acudiendo ahora a los principios generales limitadores del ejercicio del ius puniendi, la prohibición penal de tener armas no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico (la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas, como anteriormente señalamos) frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo. Esa especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia deben valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso'.

Pero la reseña jurisprudencial que efectúo la STS de 27 de octubre de 2011, expresamente citada en el recurso, resulta aquí decisiva para la prosperidad del motivo que se viene analizando al recoger diversos pronunciamientos de evidente paralelismo al de autos (todos ellos referentes a navajas no automáticas de determinadas proporciones de hoja, mango y dimensión total similares al presente -diecisiete centímetros de hoja y treinta y ocho total-).

Al respecto señalaba que ' este Tribunal de Casación, en la sentencia 1587/98, de 21 de diciembre , argumenta, en un supuesto en que aborda el uso de una navaja de 12,5 centímetros de hoja, que no puede considerarse que su tenencia integre un comportamiento delictivo, sin perjuicio de ser sancionable como infracción administrativa, ya que las armas blancas prohibidas, en sentido absoluto, son las incluidas con carácter taxativo en el apartado f) del art. 4 del Reglamento de Armas, que se refiere a los 'bastones-estoque, los puñales de cualquier clase y las navajas llamadas automáticas', considerándose puñales, a estos efectos, 'a las armas blancas de hoja menor de 11 centímetros, de dos filos y puntiaguda'. Y si bien es cierto que el art. 5 del Reglamento, dentro de la misma Sección 4ª de 'armas prohibidas', establece en el apartado 3º que 'también se prohíbe la comercialización, publicidad, compraventa, tenencia y uso de las navajas no automáticas cuya hoja exceda de 11 cms., medidas desde el reborde o tope del mango hasta el extremo', no nos encontramos ante 'armas prohibidas' con carácter absoluto, pues se dispone que 'no se considerarán comprendidas en las prohibiciones anteriores, la fabricación y comercialización con intervención de la Guardia Civil, en la forma prevenida en los arts. 12.2 y 106 de este reglamento', excepción que las asimila a las armas reglamentadas (véase el art. 12.2), y también que no se consideran comprendidas en la referida prohibición 'la compra-venta y la tenencia exclusivamente en el propio domicilio, con fines de ornato y coleccionismo, de las navajas no automáticas cuya hoja exceda de 11 centímetros'. Es decir - concluye la referida sentencia- que no quedan totalmente excluidas del mercado ('armas prohibidas' en sentido propio), sino que únicamente se prohíbe su tenencia y uso fuera del domicilio, prohibición cuya violación integrará una infracción administrativa. En la sentencia de esta Sala 1341/2004, de 18 de noviembre, con motivo de examinar la posible tenencia ilícita de armas con respecto a una navaja de 16 cms. de hoja y mango de madera, con una longitud total de 34 cm, se acoge la doctrina que se acaba de reseñar en el anterior precedente jurisprudencial y se ubica la ilicitud de la tenencia en el ámbito sancionador administrativo. Se argumenta en esa resolución que la inclusión de este tipo de navajas en el concepto de armas prohibidas cuya tenencia puede ser considerada delictiva, no solamente vulneraría el principio de legalidad, al hacerse una interpretación extensiva del tipo penal, sino también el de proporcionalidad, pues la tenencia de una navaja de 12 o de 16 cms. de hoja resultaría sancionada más gravemente ( art. 563 del Código Penal) que la de un arma de fuego (por ejemplo, una pistola sin licencia, art. 564.1), lo cual conduciría al absurdo, pues mientras el artículo 563 del Código Penal considera delito la tenencia de armas prohibidas, tanto dentro como fuera del domicilio, el art. 5.3 del Reglamento autoriza la compraventa y la tenencia en el domicilio, con fines de ornato y colección, de este tipo de navajas. Por tanto, una interpretación racional del sistema sancionador en materia de tenencia de armas nos lleva a la conclusión de que el art. 563 del Código Penal de 1995 sanciona la tenencia de las armas radicalmente prohibidas'.

Añadiendo que 'por último, también en la sentencia 1160/2004, de 13 de octubre, se aplica el mismo criterio restrictivo al contemplar el supuesto de una navaja de 13,8 centímetros de hoja. Razona la Sala que la inclusión en el Reglamento de Armas de 29 de enero de 1993 de una tan amplia variedad de armas denominadas blancas, exige una necesaria cautela a la hora de integrar el tipo penal para no desbordar las previsiones del legislador y extender, de una manera automática, el tipo penal a conductas que son usuales socialmente y que es dudoso que merezcan, sin más, un reproche penal, superior incluso a la tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas, lo cual nos situaría directamente ante una vulneración del principio de proporcionalidad. Y acaba excluyendo la aplicación del art. 563 al estar vedada una interpretación analógica del tipo penal de tenencia ilícita de armas. Así las cosas, y al hallarnos ante una navaja no automática de 15 centímetros de hoja, ha de estimarse que no se está ante uno de los supuestos subsumibles en el concepto de arma prohibida previsto en el art. 563 del C. Penal'.

El motivo, como queda ya enunciado, debe ser estimado.

SEXTO.- Por último, se erige también en motivo del recurso la disidencia respecto de la calificación jurídica de los hechos como delito de resistencia.

El injusto se parifica con la resistencia pasiva (también grave, compatible con comportamientos activos no graves -como reitera la jurisprudencia-), consistente en el empleo de la fuerza en oposición a aquello que determina la Autoridad o sus agentes.

Altamente clarificadoras fueron las SSTS de 21 de enero y de 22 de marzo de 2013 (ambas citadas en la posterior STS de 10 de noviembre de 2015), estableciendo la primera de ellas la graduación (de mayor a menor) de 'la escala siguiente: a) art. 550: resistencia activa grave; b) art. 556: resistencia pasiva grave y resistencia activa no grave o simple; y c) art. 634: resistencia pasiva leve'. Y la segunda cuando señala como criterios determinantes de la aplicación del art. 556 (resistencia pasiva grave o activa simple) respecto a la anterior falta del art. 634 (suprimida del Código sustantivo por la reforma mediante L.O. 1/2015) los siguientes: 'a) La reiterada y manifiesta oposición al cumplimiento de la orden legítima, emanada de la autoridad y los agente; b) La grave actitud de rebeldía; c) La persistencia en la negativa, esto es, en el cumplimiento voluntario del mandato; y d) La contumaz y recalcitrante negativa a cumplir con la orden'.

Por su parte, la anterior STS de 12 de marzo de 2012, con cita de precedentes y con términos que reproducirían las SSTS de 21 de enero de 2013 (ya antes aquí citada) y de 28 de abril de 2014, insistía en que 'dentro del art. 556 C.P. tienen cabida junto a los supuestos de resistencia pasiva otros de resistencia activa que no estén revestidos de la nota de gravedad, produciéndose una ampliación del tipo genérico de resistencia compatible con actitudes activas del acusado, pero ello cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del funcionario o agente, como sería el caso de intentar detener a un sujeto el cual se opone dando patadas o manotazos contra el policía, pero cuando en los casos en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo, el tipo que debe aplicarse es de atentado'.

El ánimo que debe guiar la conducta del sujeto activo, más allá de la concepción tradicional de quebranto del principio de autoridad, es la efectiva perturbación o entorpecimiento de la función pública que legal y legítimamente desarrolla el agente.

La evaluación de la gravedad en aquella oposición (que es lo que afirma la Sentencia recurrida) debe atender siempre al supuesto en concreto y considerarse en sede a los parámetros objetivos, singularmente al grado de porfía del sujeto activo. Las razones expuestas en la Sentencia apelada, y muy significativamente el hecho de que se traduzca la oposición del encausado en contacto físico plural e indiscriminado, junto a resultado lesivo leve y desperfectos materiales (reloj de uno de los agentes), determina que el Tribunal comparta el criterio allí sentado, descartando, a la par y por descontado cualquier extralimitación en la función de los agentes. Es la propia doctrina legal la que recuerda que estos delitos contra el orden público no protegen al agente que actúa fuera del marco normativo, sino el correcto y normal desarrollo de las funciones encomendadas, y así la reiterada STS de 9 de octubre de 2007 señala que 'la notoria extralimitación del sujeto pasivo en el ejercicio de sus funciones le priva de la especial protección del precepto que examinamos, sin que ello pueda interpretarse con un criterio de generalidad que legitima cualquier supuesto de reacción de los sujetos afectados. En este sentido esta Sala Segunda ha ido delimitando el contenido y alcance de la 'notoria extralimitación', que en definitiva comporta la reducción a mero particular de la autoridad (...) cuando la autoridad agente o funcionario público se excede en sus funciones de modo que es tal exceso el que provoca la reacción violenta del sujeto activo del hecho'.

Pero la disidencia de la parte recurrente no se ciñe a la vertiente objetiva del delito de referencia, sino también a la vertiente subjetiva. El injusto, como doloso que es, precisa del cabal conocimiento por el autor de la condición de autoridad o agente de ésta del sujeto pasivo (más, tras la reforma por L.O. 1/2015, el personal de seguridad en las condiciones que establece el propio art. 556.1 CP). Es preciso, entonces, que tenga ese conocimiento con independencia de la forma en que accede a él, pues variados son los supuestos desde la presencia de uniforme (que sería la más evidente) a la identificación completa por otras vías (exhibición de la acreditación correspondiente). Precisamente es esta última la que aflora de la probanza desplegada en el Juzgado de origen, toda vez que los agentes no se encontraban uniformados, siendo que reiteradamente manifiestan su identificación verbal ('alto policía') y el hecho de llevar la placa visible ('identificación colgada').

SEPTIMO- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Severino contra la Sentencia dictada con fecha veinticuatro de enero de dos mil veintidós en el Procedimiento abreviado nº 297/21 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Mataró, debemos REVOCAR PARCIALMENTE dicha resolución a fin de absolveral mencionado recurrente del delito de tenencia de arma prohibida por el que fue condenado, CONFIRMAMOS todos los restantes pronunciamientos y declaramos de oficio una cuarta parte de las costas procesales de la instancia y la totalidad de las de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación para ante la Sala II del Tribunal Supremo, exclusivamentepor infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia. Doy fe.