Sentencia Penal Nº 178/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 323/2022 de 30 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

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37051540

N.I.G.: 28.092.00.1-2020/0008672

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 323/2022

Origen:Juzgado de lo Penal nº 02 de Móstoles

Procedimiento Abreviado 272/2021

Apelante: D./Dña. Isidora, D./Dña. Mauricio y D./Dña. Modesto

Procurador D./Dña. MARIA DE LAS MERCEDES TAMAYO TORREJON, Procurador D./Dña. SILVIA URDIALES GONZALEZ y Procurador D./Dña. JOSE IGNACIO LOPEZ SANCHEZ

Letrado D./Dña. EDUARDO JAIME MARTIN POZAS, Letrado D./Dña. CARLOS ALBERTO RUANO SAINZ y Letrado D./Dña. MARIA EDILMA VARELA MONDRAGON

Apelado: MUTUA MADRILEÑA, D./Dña. Marta y MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. CARLOS NAVARRO BLANCO y Procurador D./Dña. ANA MARIA GALEY ZAFORA

Letrado D./Dña. PEDRO ANDRES CERRACIN CAÑAS

SENTENCIA Nº 178/22

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. FRANCISCO-DAVID CUBERO FLORES (Presidente)

D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL

Dña. ANA-MARÍA PÉREZ MARUGÁN

En Madrid, a treinta de marzo de dos mil veintidós

Visto por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de apelación, el procedimiento abreviado nº 272/21 procedente del Juzgado de lo Penal Número 2 de Móstoles y seguido por un delito de robo con violencia en casa habitada y dos delitos de lesiones, siendo partes en esta alzada, como apelantes, Mauricio, Modesto y Isidora, con impugnación del Ministerio Fiscal y de las acusaciones particulares que ejercen la entidad aseguradora 'Mutua Madrileña Automovilista' y Marta.

Figura designado como ponente el Magistrado D. Francisco Javier Teijeiro Dacal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 29 de noviembre de 2021, la cual contiene los siguientes Hechos Probados:

'De lo actuado en el juicio resulta probado, y así expresamente se declara, lo que se puede leer a continuación:

A) El acusado Modesto, en las semanas anteriores a la fecha de autos que se dirá, conoció y trató sentimentalmente a Tomasa, la cual, por la época, trabajaba dentro del chalet ubicado en Boadilla del Monte, URBANIZACION000, CALLE000 núm. NUM000- NUM001, como empleada de hogar y cuidadora de anciana, siendo ésta última la madre de la dueña de la casa. Por ese trato, y sin que pueda declararse probado que la citada Cindy fuera consciente de que la información que facilitaba fuera a utilizarse en contra de ella o su propia empleadora, supo de características de la propia vivienda y de circunstancias de sus habitantes y trabajadores, y de lo que podría hallarse en el interior y los lugares de ubicación de los bienes de valor.

El mismo acusado y en las últimas semanas del mismo periodo alcanzó a conocer, en régimen de amistad, a Beatriz, que se desempeñó en la misma casa como empleada del hogar, en lo que ya no estaba en la fecha de autos, y pudo obtener de ésta alguna información de la misma clase, sin que pueda declararse probado que ella fuera consciente de que lo que le decía a Modesto lo fuera a utilizar éste, o un tercero de parte de éste, en perjuicio de ella o de su empleadora.

B) El referido acusado Modesto, en los días anteriores a la fecha de autos, participó al acusado Mauricio todo lo que fue sabiendo de la casa mencionada, incluidos habitantes, costumbres, allegados, trabajadores y supuestas riquezas, por lo que entre los dos fueron trabando el plan de hacerse dueños de éstas.

El acusado Mauricio, con ese plan un tanto avanzado, lo puso en conocimiento de su amigo el acusado Isidora, de manera que entre los tres, y con un cuarto hombre que ni ha sido identificado ni ha sido juzgado, acordaron efectivamente obtener todo lo que de valor encontraran en el chalet referido, para lucrarse con los bienes ajenos, obteniendo ilícitamente un beneficio económico, y pasando por encima, por la fuerza, de quien ofreciere resistencia a tal apoderamiento. Señalaron el 29 de julio siguiente para ejecutar el plan, al mediodía, sabiendo que para ese momento sólo estarían en la casa dos empleadas de hogar del mismo ( Marta y la mencionada Tomasa). El acusado Modesto tendría como papel el de conductor del vehículo en el que todos llegarían y todos se marcharían, a fin de que no pudiera ser reconocido por Tomasa, por tapado que fuera.

C) El acusado Isidora, por otro lado, había sido condenado por sentencia firme de fecha 25 de marzo de 2019, del juzgado de lo penal núm. 3 de Alcalá de Henares, como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada, a la pena de prisión por tiempo de un año, cuya ejecución le fue suspendida por plazo de tres años por decisión judicial adoptada el 25 de marzo de 2019.

D) En ejecución entonces del plan acordado, el día 29 de julio de 2020, sobre las 13,22 horas, los acusados Isidora, Modesto y Mauricio, así como el cuarto hombre desconocido, los cuatro puestos de común acuerdo entre sí en los medios y los fines, y con el ánimo de enriquecerse ilícitamente con lo que pudieren hallar dentro del chalet mencionado, llegaron, en el coche Seat León blanco matrícula .... RBP prestado a Mauricio que conducía Modesto, a unos 250 metros del repetido chalet, y se bajaron del vehículo todos a excepción de este último, quedándose Modesto a los mandos, manejándolo, estacionándolo muy cerca, en el parqueadero propio de la estación de metro ligero más cercana. Los acusados Mauricio y Isidora, junto con el hombre no conocido, caminaron unos pocos minutos atravesando la entrada de la urbanización y siendo captados por las cámaras de ésta. El acusado Mauricio vestía de negro, con pantalones cortos, con amplia mascarilla y gorra, mientras que los otros dos llevaban puestos, por encima de sus ropas oscuras, unos chalecos amarillos, y también amplias mascarillas y gorras, de manera que a los tres sólo se les veían los ojos.

A eso de las 13,28 llegaron al chalet, y se adentraron en el mismo por el jardín trasero, abriendo una puerta de éste que sólo estaba cerrada con un pasador.

Desde ese lado dos de ellos se posicionaron en el garaje, donde se encontraban las dos empleadas de hogar mencionadas.

Dijeron en seguida a Marta que venían a realizar unos trabajos de reparación, según encomienda de los dueños del inmueble, a lo que aquélla respondió que ella no tenía conocimiento de eso y que salieran de la propiedad para ella comprobar, por llamada telefónica a la señora de la casa ( Almudena), si en verdad había llamado a unos operarios para alguna tarea. Los mismos dos hombres entonces, viendo que Marta efectivamente iba a telefonear, se echaron sobre ella y sobre Tomasa, uno y uno, respectivamente, agarrándolas con fuerza, inmovilizándolas y llevándolas hasta un cuarto de la planta baja, donde, con el principal propósito de que no interfirieran en absoluto en la actividad desplegada por ellos, las golpearon y tiraron al suelo, las ataron con el cable de una aspiradora y una bufanda, respectivamente, y a Tomasa, además, le pusieron un pie sobre el pecho.

Uno de esos dos hombres se quedó vigilándolas, y el otro acudió junto con un tercero, a registrar la vivienda y buscar así objetos de valor para llevárselos. El que vigilaba, no obstante, se intercambió, a los minutos, con uno de los que buscaban, pasando a su vez a buscar. Se la pasaron entonces recopilando objetos unos 20 minutos. Durante esa búsqueda se produjo comunicación telefónica abundante entre el acusado Mauricio, que ya se ha dicho era uno de los tres hombres que se movían dentro del chalet, y el acusado Modesto, que ya se ha dicho quedó fuera, a los mandos del Seat León. Esa comunicación tenía por objeto que Modesto informara a Mauricio de los lugares óptimos para encontrar objetos de valor.

Los dos acusados, y el tercer hombre, cuando, hacia las 14 horas, estimaron que ya habían cogido todo lo que de valor habían hallado en el chalet, decidieron marcharse, y dijeron a Marta y Tomasa que se iban, que se mantuvieran quietas unos minutos, y al punto se marcharon por la misma parte trasera y entrada a la urbanización por donde habían venido, que cruzaron de regreso caminando, siendo de nuevo captados por las correspondientes cámaras. Eran las 14,04 horas.

Un minuto antes Mauricio telefoneó de nuevo a Modesto, diciéndole que ya habían terminado, y que fuera al punto de recogida convenido, y un minuto después el acusado Modesto apareció en el exterior de dicha entrada y los tres hombres se subieron al coche que aquél manejaba, y todos se marcharon del lugar, deprisa deprisa.

E) Antes de que los tres salieran del chalet ocurrió, no obstante, lo siguiente: una vez que los acusados y el tercer hombre hicieron acopio de los objetos de valor y del dinero metálico que estimaron oportuno resolvieron marcharse del lugar, pero antes de eso uno de los tres hombres, con el ánimo de menoscabar la integridad física de la citada Marta, para que no pudiera frustrar la operación, y también con el ánimo de enriquecerse a costa de un bien mueble de ésta, la golpeó en el pecho y le arrancó la cadena de oro que Marta llevaba al cuello. Así mismo, con los mismos propósitos, uno de los tres hombres arrebató el teléfono móvil Samsung que pertenecía a Tomasa y que ésta llevaba en el bolsillo, que fue tiempo después tasado pericialmente en 200 euros.

F) Como consecuencia de los hechos descritos:

(la mencionada Marta, de 57 años de edad, sufrió lesiones (eritema en mentón, equimosis, erosión superficial en cara anterior de hemitórax derecho, apofisalgias C5-T1, equimosis en hombro derecho, tumefacción y equimosis en cara posterior de ambos brazos en región tricipital, signos de ataduras en ambas muñecas con dolor en región radial volar de muñeca izquierda, dolor en rodilla izquierda a la flexión máxima y signos de ataduras en ambos tobillos), lesiones de índole física que precisaron para su curaciónde una primera asistencia médica, y de diez días, de los que dos se vio impedida para sus ocupaciones habituales, sin que de dichas lesiones quedaran secuelas.

Pero Marta, como consecuencia de los hechos relatados, no sólo sufrió lesiones físicas, sino que también sufrió una lesión psíquica (trastorno de estrés postraumático moderado). Para curar de esta lesión no le bastó una primera asistencia facultativa, sino que también necesitó de tratamiento psicológico prescrito por médico, habiendo comenzado éste con la psicóloga Zaida, pero no terminado pues Marta no tenía dinero para proseguirlo.

A Marta le restaron secuelas por la lesión de índole psíquica, valoradas por la médico forense en cinco puntos del baremo de la ley 35/2015. Para la curación de esta lesión necesitó de 180 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales.

(La mencionada Tomasa, de 31 años de edad, sufrió lesiones (contusión costal y cervicalgia postraumática) de las que curó con una sola asistencia médica, en el plazo de siete días no impeditivos para sus ocupaciones habituales, y sin que le restaren secuelas.

G)La cadena que Marta llevaba al cuello, y que le fue arrebatada, según lo narrado, fue tasada pericialmente en 340 euros.

H) Las joyas sustraídas en el chalet fueron tasadas pericialmente en 9.618 euros, de las que se recuperaron algunas que fueron tasadas pericialmente en 388 euros.

La aseguradora que en este proceso ha ejercido la acción civil indemnizó a la dueña de la casa y las joyas con 5.030 euros.

I)Los hombres que entraron en el chalet se llevaron, además, las llaves de acceso a ese domicilio y el mando del garaje, habiendo sido tasados pericialmente estos objetos en 30 euros.

J) La aseguradora Mutua Madrileña Automovilista referida, asumió el cambio de cerradura de la puerta, con un coste de 128,26 euros.

K) Por auto del juzgado de instrucción núm. 2 de Móstoles de fecha 23 de noviembre de 2020 se acordó la entrada y registro en los domicilios de los acusados Modesto, Isidora y Mauricio, y se llevaron a efecto los mismos en la siguiente fecha, con el resultado resumido siguiente:

1º. En el domicilio del acusado Mauricio ( CALLE001 núm. NUM002, NUM003, Madrid) se encontraron joyas, relojes, teléfonos móviles y diversos efectos, siendo reconocidos por la dueña de la casa un collar de plata, varios relojes, tres cadenas plateadas, 10 pulseras con diversos diseños, 6 anillos y varios juegos de pendientes.

2º. En el domicilio del acusado Modesto ( CALLE002 núm. NUM004, NUM005, de Santa Olalla, partido judicial de Torrijos) se encontró un reloj de dicha señora, la que lo reconoció sin género de dudas, marca Follie Follie, y también se encontró el teléfono Samsung A 70 que utilizaba la repetida Tomasa, y que se le sustrajo, según ha quedado explicado más arriba, en el día de autos. Asimismo el acusado Modesto, en el día de la entrada y registro de su vivienda, llevaba puesto el reloj Cartier de esfera blanca núm. CC9008, que fue reconocido sin dudas por la propietaria del chalet. Por último, en el trastero de la misma vivienda se encontró un cubo de pintura blanco y azul y dos rodillos de pintor, parecidos a los mismos objetos (cubo y rodillo) que pueden verse llevar a dos de los tres hombres captados por las cámaras de la entrada de la urbanización, y sabiendo ya que uno de esos dos era el acusado Isidora.

3º. En el domicilio de este acusado Isidora ( CALLE003 núm. NUM006, NUM007, de Madrid), se hallaron efectos como varios teléfonos móviles, relojes, hoyas, bisutería, varias tarjetas SD, un bolso LV, un disco duro y unos pantalones negros.

L) Los acusados Mauricio y Modesto fueron detenidos en el día 24 de noviembre de 2020, ydesde entonces se encuentran en situación de privación de libertad a resultas del presente proceso penal. Los respectivos juzgados de instrucción a los que fueron presentados acordaron su prisión provisional, comunicada y sin fianza, el 26 de noviembre de2020, situación en la que los dos se hallan al día de hoy.

El acusado Isidora fue detenido igualmente que el acusado Mauricio, pero el juzgado de instrucción correspondiente acordó para él, en fecha 26 de noviembre de 2020, su libertad provisional por la presente causa penal, en la que permanece al día de hoy'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

'A)Que debo condenar y condeno al acusado Isidora, como autor responsable criminal de un delito de robo con violencia sobre las personas, en casa habitada, de los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en la agravante de reincidencia, a las penas de prisión por tiempo de cinco años y de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de cinco años.

B) Que debo condenar y condeno a los acusados Mauricio y Modesto, como autores responsables criminales de un delito de robo con el empleo de violencia sobre las personas, en casa habitada, de los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno, de prisión por tiempo de cuatro años y seis meses, y a de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de cuatro años y seis meses.

C) Que debo condenar y condeno a los acusados Mauricio, Modesto y Isidora, como autores criminalmente responsables de un delito de lesiones, previsto y sancionado en el artículo 147.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno, de multa por tiempo de nueve meses, con cuota diaria de diez euros, y con aplicación, si impago, de la responsabilidad personal contemplada en el artículo 53.1 del Código Penal (un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas).

D) Que debo condenar y condeno a los acusados Mauricio, Modesto y Isidora, como autores criminalmente responsables de un delito leve de lesiones, previsto y sancionado en el artículo 147.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstanciasmodificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno, de multa por tiempo de dos meses, con cuota diaria de diez euros, y con aplicación, si impago, de la responsabilidad personal contemplada en el artículo 53 del Código Penal.

E) Que debo condenar y condeno a los acusados Mauricio, Modesto y Isidora, en el ámbito de la responsabilidad civil, a pagar, conjunta y solidariamente entre sí, a la acusadora particular Marta la suma de 10.501,47 euros, de principal, más sus intereses, computados de conformidad con lo establecido en el artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil.

F) Que debo condenar y condeno a los acusados Mauricio, Modesto y Isidora, en el ámbito de la responsabilidad civil, a pagar, conjunta y solidariamente entre sí, a la acusadora particular Marta la suma que se fijare en la fase de ejecución de la presente sentencia, y correspondiente al tratamiento psicológico prescrito a la misma por médico, que comenzó e interrumpió por falta de dinero, seguido por la psicóloga Zaida.

G) Que debo condenar y condeno a los acusados Mauricio, Modesto y Isidora, en el ámbito de la responsabilidad civil, a pagar, conjunta y solidariamente entre sí, a Tomasa la suma de 350 euros, de principal, más sus intereses, computados con arreglo a lo establecido en el artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil.

H) Que debo condenar y condeno a los acusados Isidora, Mauricio y Modesto, en el ámbito de la responsabilidad civil, a pagar, conjunta y solidariamente entre sí, a Almudena, la suma de 4200 euros, por las joyas sustraídas, no recuperadas ni objeto de indemnización por la aseguradora, así como la de 30 euros por el mando del garaje y las llaves del domicilio sustraídos, en ambos casos de principal, más sus intereses, computados de conformidad con lo establecido en el artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil.

I)Que debo condenar y condeno a los acusados Isidora, Mauricio y Modesto, en el ámbito de la responsabilidad civil, a pagar, conjunta y solidariamente entre sí, a la aseguradora Mutua Madrileña Automovilista la suma de 5030 euros, por la indemnización a la propietaria de las joyas, y la suma de 128,26 euros por el cambio de cerradura de la puerta del chalet, en ambos casos de principal, más sus intereses, computados de conformidad con lo establecido en el artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil.

J) Que debo condenar y condeno a los acusados al pago de las costas generadas por la presente causa penal, en las que quedan incluidas las de la acusación particular y la actora civil, por tercios entre sí'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, por las representaciones de cada uno de los condenados se interpusieron los correspondientes recursos de apelación, los cuales fueron admitidos en ambos efectos, confiriéndose traslado, por diez días comunes, al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, para que pudieran adherirse o impugnarlos.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente rollo de apelación, quedando registrado con el (RAA) nº 323/22 y señalándose día para la deliberación, votación y fallo, tras lo cual expresa el ponente el parecer de la Sala.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Mauricio, tras realizar un breve resumen del atestado y del acto del juicio oral e impugnar los informes valorativos del Grupo Operativo de la Guardia Civil y la autenticidad del soporte informático unido al folio 936 de las imágenes de grabación de las cámaras de seguridad de la Urbanización donde sucedieron los hechos y que aparece unido a los autos un mes después, alterándose con ello la cadena de custodia, y tras llamar asimismo la atención sobre la inadmisión de la prueba antropométrica solicitada con carácter previo respecto a los clichés de los integrantes de la rueda de reconocimiento que consta realizada al folio 1479 vuelto de las actuaciones, así como sobre la no incorporación a los autos del listado íntegro de llamadas canalizadas por las repetidoras telefónicas de la Urbanización donde ocurrieron los hechos, en el día y entre las horas que se indican, alega, en primer lugar, con reproducción de la jurisprudencia que considera aplicable, los siguientes motivos de impugnación:

a) Infracción de preceptos constitucionales:

-De su derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución al no dar el juzgador explicación alguna: a) a que una de las víctimas presenciales del hecho, Tomasa dijera que los autores del hecho eran de Europa del este, b) a que el dueño del vehículo supuestamente utilizado no recuerde si ese día prestó el vehículo a Mauricio, sin que se hubiera procedido a la lectura de su declaración en fase de instrucción para que pudiera ser tomada en consideración, c) a que la testigo que se hallaba en la parada del autobús expresara que eran súbditos del este de Europa, d) a los diferentes testimonios vertidos por los testigos del hecho en cuanto al color de los chalecos que llevaban los sospechosos, e) a la ausencia de certificaciones e informes de las compañías telefónicas en cuanto a la titularidad de los móviles y su geolocalización horaria, f) a las diferentes características del vehículo utilizado y que, según una de las testigos, se trataba de un coche blanco 'tipo mini', g) a las contradicciones de los testigos al declarar a los agentes que los autores eran de países del este, h) a las diferencias habidas sobre si lo que portaban eran cubos de pintura o bien una bolsa, y, finalmente, i) a las expresiones en rumano dirigidas por uno de los asaltantes a Marta pese a que el acusado es de origen sudamericano.

-De la proscripción de indefensión por parte del juzgador al amparo del artículo 24 de la Constitución al sustraer del principio de contradicción las comunicaciones de las compañías telefónicas sobre titularidad de los móviles, localización de las antenas o lista de llamadas.

-De su derecho a la presunción de inocencia del referido artículo 24 en relación con los aspectos ya mencionados y también respecto a la bisutería hallada en el domicilio de Mauricio y que, según expresó en fase de instrucción, lo compró su mujer, sin que a la vista de su procedencia supuestamente ilícita, se hubieran calificado alternativamente los hechos como de un presunto delito de receptación, por lo que debe quedar absuelto.

b) Infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 237, 242-1 y 240-2 del Código Penal, respecto a la autoría por parte de súbditos sudamericanos cuando se ha demostrado que tenían características de países del este, del artículo 147-1 del mismo Código, en relación a las lesiones sufridas por Marta, cuando no consta que hubiera recibido tratamiento farmacológico según declara la psicóloga, del artículo 147-2 de dicho Texto sustantivo, en relación a las lesiones sufridas por Tomasa, cuya autoría no se ha demostrado, y de los artículos 109 y 123 del Código Penal en cuanto que no siendo responsable de los hechos, no cabe pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil ni tampoco su condena en costas.

c) Error en la apreciación de la prueba, ya que la condena se sustenta en informes valorativos de la Guardia Civil, en la declaración de Tomasa que identifica a Mauricio por ser más alto que los otros pese a que al ser inmovilizada sobre su espalda, no podría haberlos visto, o sobre el hallazgo de piezas de bisutería que fueron identificadas sin marca por su propietaria y que, según declara, habían sido compradas por su mujer.

La representación de Modesto invoca, por su parte, vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, con error en la apreciación de la prueba e indebida aplicación de los artículos 183, 1, 2 y 4 del Código Penal, en concordancia con el artículo 74 del mismo, ya que no hay constancia de su participación en los hechos por las siguientes razones: a) ese mismo día estuvo declarando como testigo en compañía de Tomasa en un procedimiento de violencia sobre la mujer y luego la llevó a su trabajo, b) los efectos encontrados en su poder habían sido adquiridos en la calle por 35 euros, c) al no haber accedido a la vivienda donde ocurrieron los hechos, no pudo tener relación alguna con las lesiones sufridas por las víctimas pues en el propio escrito de acusación del Ministerio Fiscal se menciona que se encontraba en el parking, d) no fue reconocido por ningún testigo y las descripciones físicas de los autores no se corresponden con las del acusado ni tampoco con su nacionalidad, habiendo modificado Marta su declaración a este respecto tras ser advertida de la obligación de decir verdad, lo que hizo a su propia conveniencia y sin que extrañamente reclame al mismo tiempo nada por los supuestos perjuicios materiales sufridos; alteración en su declaración que también hizo Angelica al referirse al lugar de procedencia de los autores y que en su denuncia a los agentes de la Guardia Civil vinculaba a sujetos procedentes de países del este, manifestando por su parte Carlos Alberto que no le conocía. De ahí que deba quedar absuelto, en aplicación del principio 'in dubio pro reo'.

Llama la atención, finalmente, sobre el hecho de que el juzgador no hubiera tenido en cuenta que su pareja ha abonado la suma de 1.000 euros en concepto de responsabilidad civil, por lo que procedería aplicar, en su caso, la atenuante del artículo 21-5 del Código Penal invocada por dicha parte.

La representación de Isidora sustenta, por último, su oposición a la sentencia en los siguientes motivos:

a) Quebrantamiento de las normas y garantías procesales del artículo 790-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 588 ter de la misma Ley, al no figurar unido a la causa informe de posicionamiento de repetidores y certificado de antenas que pudieran determinar que el móvil número NUM008 se hallaba en lugar próximo a la Urbanización y que en todo caso se pidieron a la operadora Yoigo, y no a Lebara del grupo Masmóvil al que pertenece dicho número, por lo que el informe elaborado por la Guardia Civil no se hallaba amparado por el correspondiente mandato judicial, conforme se desprende del auto de 29 de septiembre de 2020 dictado por el Juzgado y de la lectura de los mandamientos librados al efecto (folios 1002 a 1006).

b) Error en la apreciación de la prueba por vulneración del artículo 790-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que los cuatro indicios en que el juzgador sustenta su condena no reúnen los requisitos que como tal prueba de cargo deben tener y, en concreto:

1. No existe abundancia de efectos encontrados durante la diligencia de entrada y registro practicada en su domicilio y, en todo caso, ninguno de ellos consta reconocido como de ilícita procedencia ni figura se hubiera llevado a cabo ninguna otra investigación, siendo los hallados los propios de una persona de 48 años que convive con su esposa y su hija.

2. El hecho de tener condenas anteriores por delitos similares de ningún modo puede justificar su condena a modo de aplicación de un derecho penal de autor.

3. El examen visual del encausado por el Juez de instancia, comparándolo con una grabación, no puede llevar a un juicio de inferencia negativo cuando la rueda de reconocimiento con los testigos ha sido negativa y los agentes de la Guardia Civil reconocieron la imposibilidad de identificar a los autores a partir de los fotogramas incorporados a la causa.

4. Falta la geolocalización de los teléfonos pues dicha información no ha sido aportada por ninguna compañía telefónica, según reconocieron los propios agentes al ser interrogados sobre ello, no existiendo ningún informe o certificado que deje constancia de la titularidad y tampoco se solicitó para la compañía a la que pertenece el móvil del recurrente.

c) Vulneración de su derecho a la presunción de inocencia al no poder ser considerados como como indicios de culpabilidad los que se acaban de enumerar y que vuelve a reproducir.

El Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares que ejercen Marta y la entidad 'Mutua Madrileña Automovilista' se oponen, en cambio, a los recursos de las respectivas defensas, señalando que la valoración de la prueba corresponde en exclusiva al juzgador de instancia y la evacuada justifica el dictado de un fallo condenatorio por los propios motivos expuestos en la sentencia.

SEGUNDO.- Así las cosas, la resolución recurrida debe ser mantenida al no haber quedado desvirtuada por las alegaciones formuladas por ninguno de los recurrentes, a excepción de lo que más adelante se dirá respecto a la atenuante de reparación del daño invocada por Modesto y no valorada por el juez a quo en la sentencia.

En efecto, y comenzando por el examen del primero de los recursos según el orden que acabamos de exponer, debemos aclarar con carácter previo, y con relación a la inadmisión de las pruebas propuestas en el acto de la vista por Mauricio, que no habiendo sido reiterada dicha solicitud en esta alzada al amparo del artículo 790-3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, nada se puede añadir ya por nuestra parte, si bien ello no nos impide señalar que el reconocimiento del acusado llevado a cabo por la víctima (al folio 1479 vuelto) se ha llevado a cabo sin infracción de las garantías legales exigibles, resultando, en cualquier caso, lógicas las dudas expresadas por Marta durante la práctica de dicha diligencia dada la experiencia traumática vivida y teniendo en cuenta que los sospechosos utilizaban gorras, guantes y mascarillas. Constan, por lo demás, incorporadas a los autos desde el atestado inicial las imágenes de grabación de las cámaras de seguridad de la Urbanización y que se corresponden con las contenidas en el dvd que figura al folio 976 -a cuyo visionado las partes renunciaron en el transcurso de la vista oral-, por lo que nada se puede objetar sobre la regularidad en la cadena de custodia ni sobre la autenticidad de su contenido, habida cuenta que quien alega la posible ruptura, no explica, sin embargo, en que habría consentido tal supuesta vulneración de sus derechos ni qué indefensión concreta le ocasiona, no habiendo sido expresamente interrogados tampoco los agentes de la Guardia Civil sobre la forma en que se obtuvieron las imágenes, al margen de las conclusiones alcanzadas a partir de la información que de su visionado se desprende, coincidiendo el momento en que se sitúa el asalto con el de dichas imágenes, lo que finalmente permitió identificar a los integrantes de la banda y el vehículo utilizado.

Y otro tanto cabe decir respecto a la no incorporación a los autos del listado íntegro de llamadas canalizadas a través de las antenas repetidoras que prestan servicio a dicha zona y autorizada en virtud de Auto del Juzgado de Instrucción Número 2 de Móstoles de fecha 13 de agosto de 2020 (a los folios 895 y siguientes, pieza de medidas de investigación telefónica unida a los autos al Tomo III una vez levantado el secreto sumarial), sin que se explique qué derecho se vulnera porque la investigación se hubiera constreñido finalmente solo a determinados números de teléfono que se consideraban sospechosos, bien por su relación con el vehículo utilizado y que ya constaba identificado por alguno de los testigos y con el examen de las imágenes de grabación, o bien por las relaciones personales existentes entre ellos y, más en concreto, con alguna de las personas que prestaban servicio como empleadas de hogar en la vivienda asaltada, todo lo cual se llevó a cabo con la preceptiva autorización judicial y en cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 588 ter que inexplicablemente se cita infringido, siendo no solo posible sino además necesario que de la información facilitada al Jugado se extraiga todo aquello que no guarde una directa relación con los hechos, cuya incorporación sí podría infringir derechos constitucionales, tal y como indicaba el Ministerio Fiscal en su informe favorable a la adopción de esta medida de investigación y a lo que también hace mención el Auto que lo autorizaba.

En otro orden de cosas, la sentencia impugnada no vulnera ninguno de los derechos constitucionales en liza ni incurre en error en la valoración de la prueba, sino que, antes al contrario, analiza la practicada en el acto del plenario de forma pormenorizada a partir de los indicios que sobre la participación de cada uno expone con detalle el juzgador, pues, como bien recuerda también el Ministerio Público, doctrina jurisprudencial reiterada señala que cuando la cuestión debatida por vía del recurso de apelación, como en el presente caso ocurre, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, ha de asumirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos; ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 793 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. En este sentido, como señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo 251/2004, de 26 de febrero, la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En consecuencia, doctrina reiterada del Tribunal Supremo ( SSTS 1366/2004, de 29-11; 1411/2004, de 30-11 y ATS de 5-10-2006) mantiene que la revisión sobre la valoración de la prueba ha de venir referida únicamente, por tanto, a la comprobación de la existencia de prueba en sentido material, si esta prueba es de contenido incriminatorio, si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal, si es suficiente para enervar la presunción de inocencia y, finalmente si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador.

Y sobre la base de esta jurisprudencia, no hay duda que las pruebas evacuadas han sido acertadamente valoradas por el juez a quo, pues, entre otras cosas, el silencio del Sr. Mauricio durante el plenario, al acogerse a su derecho a constitucional a no declarar, le ha impedido en cualquier caso explicación alternativa alguna a los hechos que se le imputan, habida cuenta que su silencio o las respuestas evasivas reciben una conocida respuesta jurisprudencial (de la que son ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1998 y del Tribunal Constitucional núm. 174/85) en cuanto que, según estas mismas resoluciones, si bien del carácter no convincente de la autoexculpación del condenado no es legalmente posible deducir elementos de prueba de los hechos que niegan, pues no tienen que demostrar su inocencia, e incluso el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea convincente o resulte contradicho por la prueba no debe servir para considerarle sin más culpable, al mismo tiempo el sentido de esta apreciación no ha de ser, sin embargo, el de negar en todo caso la posibilidad de valorar la contraindicio, como aquí sucede.

En efecto, los indicios sobre la implicación del Sr. Mauricio en los hechos, que esta Sala estima muy sólidos y fundados, son detenidamente analizados en el fundamento jurídico I de la sentencia de instancia, explicando el juzgador las razones que le llevan a alcanzar tal convicción, los cuales, sin necesidad de que vuelvan a reproducirse por este Tribunal íntegramente, descansan básicamente en el hallazgo de múltiples joyas -de simples piezas de bisutería las califica dicha parte- durante el registro practicado en su domicilio con la debida autorización judicial, siendo treinta y tres de ellas identificadas por la dueña de la vivienda como de su propiedad, sin que hubiera dado explicación alguna, tampoco en fase de instrucción donde sí declaró, del modo, lugar y circunstancias en que, según señala, pudieran haber sido adquiridas por su esposa días antes y a quien en todo caso no propuso como testigo a fin de que pudiera corroborarlo. Desde este punto de vista resulta, pues, lógico que no se hubiera formulado acusación alternativa por un presunto delito de receptación en cuanto que existen indicios fehacientes de su directa implicación en la sustracción de los efectos.

Pero es que además se halló en su poder el teléfono Sansung con tapa -hecho destacado por Marta en su declaración- cuyo número Imei figura como el de los utilizados en las inmediaciones y en el propio chalet al que accedió, comprobándose que el número correspondiente a dicho móvil y del que no niega ser usuario -otra consecuencia de acogerse a su derecho a no declarar-, fue utilizado el día de los hechos para efectuar diferentes llamadas, coincidiendo éstas durante el periodo en que se sitúa la acción delictiva y cuando se comunica por dicho teléfono con Modesto, quien les esperaba a bordo del vehículo en el que huyen, según relata otra de las testigos, Angelica. Tampoco hay duda sobre la indumentaria y los chalecos que vestían al acceder a la Urbanización, así como respecto a los rodillos y botes de pintura que portaban, pretendiendo simular que iban a trabajar en alguna obra, según manifestaron a las víctimas, hallándose restos de pintura dentro del vehículo.

Tampoco puede calificarse como casual que en el registro de su domicilio se hallasen prendas y un rosario de cuello iguales que los que portaba cuando es observado en las inmediaciones de la vivienda y en los fotogramas incorporados a la causa. Sus características físicas se corresponden, aun asumiendo las dificultades que para su correcta identificación comporta su indumentaria y que fuera provisto de gorra y mascarilla, con la descripción ofrecida por los diferentes testigos y que permite atribuirle la autoría material de las lesiones que sufrieron las empleadas de hogar y respecto de quienes ejerció funciones de vigilancia, alternándose con otro en esa tarea. La inmediación propia del acto de la vista, y del que lógicamente esta Sala carece, lleva al juzgador de instancia a esa misma convicción también, lo que no resulta incompatible con lo declarado por los agentes sobre la imposibilidad de llevar a cabo su identificación ante las cautelas que, como en las imágenes se advierte, todos ellos adoptaron precisamente a dicho fin, cubriéndose cuando pasaban ante las cámaras de seguridad.

Finalmente, se le puede vincular también con la utilización del vehículo Seat Ibiza -de color blanco y características similares a un mini a que se refiere otra de las testigos-, lo que Nemesio reconoce haberle prestado en alguna ocasión por ser amigos y si bien es cierto que este último durante el plenario no pudo asegurar por no recordarlo, a diferencia de lo manifestado en fase de instrucción, que una de dichas ocasiones coincidiera precisamente con la del asalto, tampoco lo niega. Las contradicciones en que incurrió este testigo respecto a lo declarado en fase de instrucción fueron puestas de manifiesto durante el plenario y en el transcurso del interrogatorio al que fue sometido por el Ministerio Público, por lo que nada impide sea tenida en cuenta aun cuando no se procediera a la lectura íntegra de su contenido.

Así, y según recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2014, las diligencias sumariales siempre que hayan sido debatidas en el juicio oral son prueba utilizable. Su presencia en el acto del juicio oral permite tomar como material probatorio las declaraciones en fases previas y convierte en legítima, desde el punto de vista de la presunción de inocencia, una condena que buscase su soporte probatorio en esa confesión sumarial. Son innumerables las Sentencias del Tribunal Constitucional que apuntan en esta dirección. Sirve de muestra la STC 284/2006, de 9 de octubre, que dice: ' Por otro lado, respecto de las declaraciones efectuadas durante la fase de instrucción cuyo resultado se pretenda integrar en la valoración probatoria, este Tribunal ha exigido en los supuestos previstos en los artículos 714 y 730 LECr que el contenido de la diligencia practicada en la instrucción con los testigos o imputados se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios(el subrayado es nuestro), pues de esta manera, ante la rectificación o retractación de la declaración operada en el acto del juicio oral, o ante la imposibilidad material de su reproducción, el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción. En el caso de que en el acto del juicio oral un testigo o un imputado modifique o se retracte de anteriores manifestaciones se le puede sugerir que explique la diferencia o contradicción, siendo este interrogatorio posterior a la lectura de las anteriores declaraciones, realizado en presencia y con el protagonismo de las partes, el que hemos considerado que satisface las exigencias de contradicción precisas para desvirtuar la presunción de inocencia; de manera que, si se cumplen las exigencias indicadas, el órgano sentenciador se encuentra ante pruebas válidas y puede dar credibilidad a uno u otro testimonio y fundar sobre él la condena, ya que la defensa puede impugnar su contenido haciendo las alegaciones que considere oportunas' ( SSTC 265/1994, de 3 de octubre, F. 5; 155/2002, de 22 de julio, F. 10; y 190/2003, de 27 de octubre, F. 3, entre otras).

Se declara, pues, que es acorde con la Constitución y con el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) ' integrar en la valoración probatoria el resultado de ciertas diligencias sumariales que, habiéndose practicado con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, sean reproducidas en el acto del juicio (...) introduciendo su contenido a través de los interrogatorios ( STC 2/2002, de 14 de enero , FJ 7). De esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral ( art. 714 LECr ), o ante la imposibilidad material de su reproducción ( art. 730 LECr ), el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliéndose así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción ( STC 155/2002, de 22 de julio , FJ 10)'( STC 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2).

Por último, y pese a la insistencia del apelante, lo que es común a todos los condenados, respecto a las contradicciones que advierte en cuanto a lo declarado por las víctimas a los agentes de la Guardia Civil sobre el lugar de procedencia e idioma utilizado por los asaltantes, dirigiéndose incluso uno de ellos a Marta con palabras en rumano, lo cierto es que ni esta última ni Tomasa ni quien se encontraba esperando el autobús a las afueras de la urbanización, Angelica, niegan que los sospechosos utilizaran el castellano, pues con independencia del conocimiento que uno de ellos pudiera tener sobre la situación familiar de Marta y que pudieron obtener por la relación que Modesto mantuvo con alguna de las empleadas de hogar, todas corroboraron al mismo tiempo que les oyeron expresarse en nuestro idioma, incluso cuando alguno conversaba por teléfono, manifestando que los vincularon con países del este porque uno de ellos afirmaba ser búlgaro aunque al mismo tiempo pidió que se dirigieran a él en castellano idioma dado que no entendía el rumano. La Sra. Angelica llegó a afirmar incluso que creía que todos eran sudamericanos.

En consecuencia, disponemos de prueba de cargo más que suficiente para lograr enervar la presunción de inocencia constitucional que hasta este momento les amparaba, sin que quepa hablar de indebida aplicación de los preceptos legales que se dicen infringidos, pues resulta evidente que, además de ser responsables del delito de robo con violencia en casa habitada por el que resultan condenados, son asimismo responsables del delito de lesiones del artículo 147-1 del Código Penal ocasionadas a Marta, como corrobora el informe forense unido a la causa y la propia declaración prestada por la psicóloga que le atendió, quien corrobora los problemas de ansiedad y de otro tipo derivados del trastorno de stress postraumático sufrido, lo que, según refiere la forense en su informe (al folio 1835), requirió de tratamiento médico especializado con finalidad curativa y no simplemente profiláctica, acorde, pues, en su calificación con el tipo penal citado. Consta al respecto informe emitido por la psicóloga, Zaida (a los folios 1928 y siguientes), oportunamente corroborado durante el plenario, por lo que pese a que se impugna el informe forense en cuanto a la necesidad de tratamiento, al haber renunciado las partes al interrogatorio de la médico forense, nada impide tomarlo en consideración ni obsta para que se pueda considerar tratamiento el dispensado a Marta, siendo las lesiones que sufre Tomasa (al folio 1598) constitutivas, por su parte, de un delito leve del artículo 147-2 del Código Penal.

Insiste, no obstante, el recurrente que no existió tratamiento farmacológico propiamente dicho y que éste no fue prescrito por la psicóloga que le atendió, por lo que, según la jurisprudencia, no debe considerarse tratamiento médico en el referido sentido. Ciertamente el Tribunal Supremo ha dictado sentencias en las que excluye del concepto de tratamiento médico a efectos del delito de lesiones el tratamiento psicológico por estrés postraumático no prescrito por facultativo. Así la STS 875/2012, que, no obstante incide en la 'necesidad' médica del tratamiento, y la STS de 11-10-2012, que, en efecto, califica como falta de lesiones la conducta causante de menoscabo físico y psíquico que preciso tratamiento psicológico por estrés postraumático. Pero ambas sentencias enjuiciaron hechos diferentes de los de nuestro caso. Allí se trataba de delitos contra la libertad sexual con violencia y las referidas resoluciones estimaron que el desvalor de la afectación a la salud psíquica en esos casos debe entenderse absorbido en el desvalor del delito de violación o agresión sexual, en la medida en que la violencia se mantenga en los límites de esa necesidad instrumental para la comisión del delito contra la libertad sexual. Pero no es lo que aquí sucede, ya que la víctima padece, además de las consecuencias derivadas de la agresión física durante el asalto al chalet donde trabajaba como interna, consecuencias psíquicas por stress postraumático, expresamente contempladas por el artículo 147-1 del Código Penal como delito de lesiones.

Recuérdese que la doctrina del Tribunal Supremo ( STS núm. 546/2014, de 9 de julio, citada igualmente por la 721/2015) indica que ' la necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, a que se refiere el art. 147, a añadir a la primera asistencia, ha de obedecer a razones derivadas de la naturaleza y características de la propia lesión puestas en relación con los criterios que la ciencia médica viene observando en casos semejantes. Si aplicando tales criterios médicos al caso según sus particularidades concretas, se hace necesario el tratamiento médico o quirúrgico posterior a los primeros cuidados facultativos, se está ante el delito de lesiones y no ante la falta-actual delito leve-. Y ello prescindiendo de lo que realmente haya ocurrido en el caso concreto, pues puede suceder que el lesionado prefiera curarse por sí mismo o automedicarse o ponerse en manos de persona carente de titulación, de modo tal que, aunque se hubieran producido daños en la integridad corporal o en la salud física o mental necesitados de ese tratamiento médico o quirúrgico, éste, de hecho, no se hubiera producido ( SSTS. 614/2000 de 11 de abril ), de lo contrario, quedaría en manos de la víctima el considerar el hecho como falta o delito, si desoye, o si oye respectivamente, la indicación médica'.

Pero esto último -insistimos- no es lo que aquí sucede, pues lo relevante para considerar que el tratamiento psicológico califica el resultado como típico del delito de lesiones no es que haya sido prescrito por un médico y ni siquiera que se haya llevado a cabo en realidad, sino que, a criterio médico, sea necesario para la curación del menoscabo de la salud en cada caso. Y en el supuesto enjuiciado, la médico forense estimó que tal tratamiento era necesario para la sanación (folios 1835, 1926 y 1927 de las actuaciones), criterio que fue acogido por el juez a quo, sin que contemos con otra posición pericial que estime lo contrario, pues el dictamen psicológico incide en la necesidad de dicho tratamiento. Por tanto, el menoscabo de la salud psíquica ocasionado por los acusados precisó objetivamente para su curación, según criterio médico, tratamiento psicológico, por lo que se estima típico del delito del artículo 147-1 del Código Penal.

TERCERO.-E igual suerte desestimatoria ha de correr el recurso interpuesto por Modesto por los motivos convenientemente explicitados también en el fundamento jurídico II de la sentencia que se combate, a salvo lo que luego se dirá respecto a la individualización y determinación de la pena por apreciación de la atenuante analógica de reparación del daño del artículo 21-5 del Código Penal tras haber dejado constancia, con anterioridad a la celebración del juicio, de la transferencia de 1.000 euros para hacer frente a los perjuicios ocasionados.

Y es que no cabe hablar de indebida aplicación de los preceptos legales por los que resulta condenado -es obvio, en cualquier caso, que por error involuntario dicha parte alude a una posible infracción del artículo 183 del Código Penal, lo que nada tiene que ver con los hechos aquí enjuiciados- ni de error en la valoración de la prueba, pues consta acreditado que era ésta quien se encontraba a bordo del vehículo Seat León utilizado por los asaltantes, siendo identificado por el usuario habitual del vehículo como la persona que acompañaba a Mauricio cuando acudió a recogerlo -durante el plenario manifiesta que no puede recordar lo que dijo en fase de instrucción, pero tampoco negó que fuera cierto- y con quien reconoce mantener una relación de amistad. Es evidente, por otra parte, que se encontraba en el lugar de los hechos, visto el informe de posicionamiento del teléfono móvil número NUM009 del que es usuario, según el mismo reconoció en denuncia que interpuso antes de estos hechos, y con el número Imei que tiene asociado, lo que tampoco niega durante el plenario por más que no recuerde su número, que es también convenientemente identificado con los mandamientos librados al efecto a su compañía telefónica.

Tampoco ofrece explicación verosímil sobre la procedencia de los efectos hallados en el interior de su vivienda durante el registro practicado con autorización judicial y que fueron identificados tanto por su dueña, el reloj de pulsera, como por la empleada de hogar, el teléfono Sansung A-70, arrebatado por la fuerza a Tomasa durante el asalto, lo que para el juzgador constituye un indicio más de su implicación en los hechos en cuanto que no accedió a la vivienda sino que permaneció a la espera a bordo del vehículo en el que los acusados se trasladaron hasta las inmediaciones de la vivienda y en el que salieron luego huyendo, constando la relación que Modesto mantuvo con Tomasa y con otra empleada de hogar de nombre Beatriz, y a través de quienes, según consta en la redacción de hechos probados, inatacables en esta alzada, se sospecha pudiera haber tenido conocimiento de las características del chalet, de la ausencia de los dueños por hallarse fuera de vacaciones, así como de las condiciones y facilidad de acceso a través de la puerta del jardín, habitualmente abierta durante el día, y además que el sistema de alarma se encontraba desactivado. Que Modesto hubiera acudido esa misma mañana a declarar ante el Juzgado de Violencia contra la Mujer, como hizo la propia Tomasa, no constituye obstáculo para demostrar su autoría, pues ambos acudieron allí a primera hora de la mañana y luego el propio Modesto le acompañó hasta la parada del autobús correspondiente a la línea que tiene parada en la Urbanización donde trabajaba, constando que el asalto se produjo sobre las 13.30 horas de ese día. Que Tomasa no identificara su voz dentro de la casa es otra constatación de que fue quien permaneció a la espera fuera dentro del vehículo que se encontraba en todo momento encendido -así se concluye por la salida de humo- para dar cobertura al resto de encausados.

Siendo el apelante conocedor de que en el chalet se encontraban trabajando las empleadas de hogar, permite considerarle asimismo responsable de las lesiones que ambas sufrieron en igual medida que el resto de condenados, pues necesariamente sabía que para llevar a cabo el robo en el interior de la vivienda resultaba necesario inmovilizar y retener por la fuerza a las víctimas que se encontraban en ese momento dentro de la misma. La existencia de un concierto entre todos ellos resulta, en consecuencia, indudable, pues cabe una coautoría ex ante o incluso adhesiva cuando alguno se suma, acepta y coadyuva eficazmente a un comportamiento ya realizado por otros copartícipes, lo que patentiza la inexistencia de desviaciones no previstas en el plan a ejecutar.

Según el artículo 28 del Código Penal '....son autores quienes realizan el hecho por sí solos o conjuntamente....'. Ello es interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que la autoría inmediata existe cuando concurran en la ejecución del hecho un acuerdo o concierto de voluntades que descansa en un vínculo de solidaridad que hace responsables a todos de lo efectuado por uno solo en base al concierto y ayuda de todos para la consecución del fin apetecido aunque uno solo ejecute la acción típica con independencia de los actos individuales que cada uno efectúe a consecuencia del previo reparto de funciones que patentiza un dominio del hecho compartido y querido por todos.

También se considera autor --y ello es especialmente relevante en el presente caso-- en los casos de coautoría sucesiva o adhesiva ( SSTS 417/1998; 474/2005 y 1049/2005), que surge cuando alguien suma su comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la consumación del delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por éste. Y esta es la situación que se refleja en los hechos probados, pues siendo el recurrente quien facilita la información necesaria a los otros dos condenados que penetran en la vivienda sobre la forma de acceso y las personas que trabajaban como empleadas en el servicio doméstico, estos últimos inmovilizan a las dos víctimas, ocasionándoles las lesiones físicas y psíquicas que se describen -recuérdese que entran tres, pero uno no ha podido ser identificado-, lo que necesariamente había de formar parte del designio criminal a sabiendas de que las dos trabajadoras se encontraban en el interior y sus lesiones son imputables no solo al autor material, sino a los demás que accedieron a su interior y a quien permanecía fuera, aceptando y sumándose a la acción ejecutada. Estaríamos, cuanto menos, ante una coautoría adhesiva por parte de Modesto.

Reproducimos a este respecto la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021, según la cual, ' al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo, hemos expresado que 'el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya 'a priori' todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones , aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales', pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el 'iter' del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad, su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva (véanse, entre otras, SSTS de 31 de marzo de 1993 , 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994 , 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001 ), especificando la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que, de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerarlas imprevisibles para los partícipes'.

Por lo demás, y en cuanto al lugar de procedencia e idioma utilizado por los atacantes, motivo asimismo de impugnación por dicha parte, vale la explicación ya ofrecida para el anterior sobre el alcance del testimonio vertido por Marta y Tomasa, quienes en el plenario no descartaron que efectivamente se pudiera tratar de sujetos de origen sudamericano, tal y como las investigaciones judiciales permitieron corroborar después, por lo que en este caso no puede ser de aplicación el principio 'in dubio pro reo' que subsidiariamente se invoca al interesar su absolución.

Esto no obstante, y constando en autos la transferencia que por importe de 1.000 euros aparece realizada a la cuenta de consignaciones del órgano judicial con anterioridad a la celebración de la vista, se ha de apreciar la concurrencia de la atenuante analógica de reparación del daño invocada expresamente por su defensa durante el juicio, todo ello a tenor de la documental aportada y cuestión sobre la que el juzgador no se pronuncia, pero en cuya aplicación se han de tener en cuenta los criterios fijados por la propia sentencia, en su fundamento jurídico VI, debiendo imponerse la pena dentro de su mitad inferior, conforme al artículo 66-1, regla primera, del Código Penal, aunque no desde luego en su mínimo legal atendidas las circunstancias descritas por el propio juzgador respecto a lo reprobable de la artimaña que urdieron, al número de asaltantes que actuaron a sabiendas de que las empleadas de hogar eran solo dos y se encontraban solas, y a quienes agredieron, por lo que en conjunto fueron tres las víctimas, y al disponer de un vehículo en contacto con su conductor para asegurarse el éxito, y todo ello sin olvidar que el valor de lo sustraído supera los 9.000 euros.

A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2003, tras reconocer que esta atenuante es un tanto selectiva y discriminatoria en cuanto que deja fuera de sus posibilidades a las personas que carecen de recursos económicos, señala al mismo tiempo que también sería injusto prescindir de ella en los casos en que el autor desarrolla una conducta activa de reparación o disminución del daño, admitiéndose no solo la reparación de carácter económico, pues también se podría aplicar cuando se produce la restitución de los efectos del delito o cuando el culpable trata de reparar los efectos del delito por otras vías alternativas, pudiéndose aplicar por analogía ( STS. 4.2.2000), como aquí sucede, pues cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica ( SSTS. 19.2.2001, 30.4.2002), puede integrar las previsiones de la atenuante. Y aunque es verdad que la cantidad consignada es inferior al montante total de la indemnización fijada en sentencia, también lo es que se declara la responsabilidad conjunta y solidaria de los acusados, por lo que la consignación de 1.000 euros sobre un total de algo más de 9.000 euros, cuyo importe deberá abonarse entre los tres condenados, ha de considerarse trascendente, siquiera a efectos de su aplicación como atenuante analógica.

Se entiende, en consecuencia, que resulta adecuado imponer a Modesto la pena de cuatro años y dos meses de prisión por el delito de robo con violencia en casa habitada del artículo 242 del Código Penal y dos penas de multas de ocho meses y cuarenta y cinco días, respectivamente, por el delito de lesiones del artículo 147-1 y por el delito leve de lesiones del artículo 147-2, ambos del Código Penal, con cuota diaria de diez euros, cuyo importe no ha sido objeto de expresa impugnación por ninguna de las partes.

CUARTO.-Y entrando ya en el examen del último de los recursos planteados, similar rechazo que los anteriores merecen los motivos de impugnación alegados por Isidora, pues no se advierte que en el dictado de la sentencia que se impugna se hubieran quebrantado las normas o garantías procesales del procedimiento, siendo todo un conjunto de indicios los que apuntalan su directa responsabilidad en los hechos enjuiciados y que no descansan únicamente en la 'abundancia de efectos' -expresión que el apelante reprocha utilice el juzgador- hallados en su domicilio como prueba de su participación en los ilícitos cometidos, sino en el hecho de que entre los objetos intervenidos figurase el teléfono móvil con el nº NUM010 utilizado por su mujer, Clemencia en las comunicaciones que mantiene como usuario, a su vez, éste del teléfono número NUM008 con el que aparece posicionado en las inmediaciones del chalet donde sucedieron los hechos en el momento en que se cometieron y a través de los cuales se comunica con Mauricio, siendo varios los repetidores que captan las llamadas entrantes y salientes que entre ellos realizan. Así consta en el informe valorativo del Grupo Operativo de la Guardia Civil que obra a los folios 533 y siguientes y si bien se impugna la ausencia de un informe concreto sobre las antenas y los posicionamientos existentes el día de los hechos, lo cierto es que al folio 1424 figura dvd remitido por la Guardia Civil donde se facilita una información de llamadas entrantes y salientes, así como de las antenas, sin que se hubiera infringido derecho fundamental alguno y, en concreto, su derecho de defensa en cuanto que, además, dicho informe de inteligencia se elaboró a partir de la titularidad y usuarios de los móviles, previa la correspondiente autorización judicial, lo que no fue motivo de recurso, no habiéndose aportado pericial alguno que lo contradiga. El Auto del Juzgado de Instrucción Número 2 de Móstoles de fecha 16 de octubre de 2020 autoriza que se recaben esos datos de la compañía Yoigo a la que, según el recurrente, no pertenece el número de teléfono del encausado, si bien consultado registro informático de las compañías, figura que Lebara es una marca más del grupo al que pertenece Yoigo. Es por ello que en el mandamiento librado a esta compañía se informa sobre la titularidad del teléfono de Isidora, no existiendo duda de sus datos de filiación y número de pasaporte, habituales cuando se solicita un línea de contrato prepago según aclaran los propios agentes.

Recuerda en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2017 que en lo referente a como haya podido la policía conocer el número telefónico cuya intervención se solicita -aquí únicamente se recaban los datos relativos al tráfico de llamadas entrantes y salientes, por lo que ni siquiera se produce intromisión en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones-, basta recordar que, conforme con la doctrina del Tribunal Constitucional y de dicha Sala, no es preciso acreditar como se produjo la obtención del número de teléfono sospechoso, pues 'no cabe admitir una presunción de culpabilidad/ilegitimidad en la actuación policial; la alegación de ilegitimidad, debe ir acompañada, por quien la alegue de datos o indicios serios y rigurosos que apoyen tal denuncia' ( SSTS 504/2009; 309/2010; 85/2011; 1003/2011; 1224/2011 ó 427/2013, entre otras, y STC 25/2011). En este caso, consta la forma que permitió averiguar quienes eran los titulares y usuarios de los teléfonos, lo que principalmente se obtuvo a partir de la información obtenida del móvil de que era usuario Nemesio y respecto de quien por auto del mismo Juzgado de fecha 27 de agosto de 2020 se acuerda la intervención de sus conversaciones (a los folios 1011 y siguientes), pero sobre quien finalmente no se pudo dejar constancia de su presunta implicación.

No hay duda, pues, que se han cumplido todas las previsiones contenidas en los artículos 588 bis y ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con las medidas de investigación tecnológica acordadas, siendo conocidos e identificados los números de terminales y posicionamientos concretos que sitúan a los acusados en el lugar de los hechos, no infiriéndose que derechos fundamentales se podrían considerar vulnerados, pues, como indica la sentencia antes citada, solo ' la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del artículo 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa 'conexión de antijuridicidad' a que hace referencia, entre otras muchas, la STC 49/99, de 2 de Abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula. La cita del art. 11-1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial es obligada'.

Por lo demás, el informe de inteligencia elaborado por el grupo operativo de la Guardia Civil figura incorporado como prueba documental a los autos y se ha visto sometido a la debida contradicción por todas las partes, siendo interrogados los agentes ampliamente sobre su contenido durante el plenario y sin que por el recurrente se hubiera aportado informe contradictorio alguno respecto a las consecuencias que pudieran derivarse de la geolocalización de los teléfonos en un lugar determinado. Por lo demás, se renunció durante el juicio oral a la reproducción de las imágenes de grabación de la Urbanización obtenidas de las cámaras de seguridad (dvd al folio 936 de las actuaciones) propuesta por el Ministerio Público, por lo que tampoco la impugnación de los fotogramas incorporados a dicho informe ha de adquirir relevancia procesal alguna al ser posible su valoración directa por el órgano sentenciador, junto con el resto del material probatorio, vista su disponibilidad por las partes, y sin que una mera alegación de indefensión por tal motivo, aunque sin especificar las razones que hubieran podido generarla, comporte su nulidad sin más como se pretende, pues en todo caso nada obstaría a que dicho informe policial siga manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, a completar con otros medios como la obtención de efectos relacionados con el delito investigado, las pruebas testificales y periciales, junto con el resto de evacuadas, incluida la declaración de los propios encausados.

No puede comportar las mismas consecuencias una resolución que autoriza una intervención telefónica en tiempo real y que ciertamente sí afecta al contenido de la comunicación con aquella otra que solo pretendía conocer los datos de tráfico asociados a una comunicación concreta, o incluso con una tercera posibilidad que autoriza conocer la identidad de la dirección IP o del número de Imei, como es este el caso, pues afectando todas estas autorizaciones a derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, el derecho al secreto de las comunicaciones requiere una mayor protección que el derecho a la intimidad por la mayor injerencia que por definición supone, pero intervención que aquí solo se decidió respecto del teléfono de quien finalmente no fue acusado.

Por otra parte, según la jurisprudencia, se debe distinguir entre los datos conservados por propia iniciativa, por motivos comerciales o de otra índole por cualquier prestador de servicios de Internet, y aquellos cuya conservación impone la legislación a los operadores que presten servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público o exploten redes públicas de comunicaciones ( art. 3 de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones y en el art. 39 Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones). Casi todos estos datos, salvo la numeración IMSI e IMEI y los datos de identificación del titular de números telefónicos o los números que corresponden a un titular (art 588 ter l y art. 588 ter m), y el IP en determinados casos (588 ter K), requiere autorización judicial para ser incorporados al proceso. Aquí se solicitaron y obtuvieron.

Constituye motivo de impugnación también que su condena se sustente en el hecho de que el encausado dispusiera de antecedentes penales por delitos similares, lo que si bien sobre ello resulta evidente no cabe presupuestar ningún fallo, distinta consecuencia es que se valore este dato junto con los restantes indicios y, en concreto, con la probada relación existente entre éste y Mauricio, reconocida también por Nemesio y, sobre todo, con el posicionamiento de sus teléfonos móviles en el lugar de los hechos el día en que se produjo el asalto al chalet. Nada impide que se valoren también sus características físicas, pues con independencia de lo manifestado por los agentes en cuanto a la imposibilidad de identificación solo por este medio, la diferencia de altura respecto a Mauricio a que en su sentencia alude el juzgador es un dato periférico más. Lógico resulta, por otra parte, que Isidora no pudiera ser reconocido por sus víctimas, ya que, como hemos dicho, iban provistos de gorras y mascarillas, si bien Angelica no descarta durante la rueda de reconocimiento (al folio 1693) que pudiera tratarse de uno de ellos, aun cuando expresa sus dudas dado el color de su piel. En definitiva, es el posicionamiento de su teléfono móvil y su acreditada relación con los restantes lo que lleva al juzgador a alcanzar esta conclusión, no el resultado de las ruedas ni el hecho de que disponga de antecedentes por hechos similares.

No cabe hablar, por tanto, invocado como último motivo de impugnación, que se hubiera vulnerado su derecho a la presunción de inocencia en base a la inexistencia de los indicios que se acaban de exponer, pues, de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (como las Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras), para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del derecho a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un absoluto vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, como es el caso, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas derivadas de la sustanciación de los diferentes recursos, conforme autorizan los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación formulados por las representaciones de Mauricio y Isidora contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Penal Número 2 de Móstoles, en el procedimiento abreviado nº 272/21, confirmando la mencionada resolución en todos sus términos respecto de ambos encausados.

Al mismo tiempo, debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Modesto y a quien, en consecuencia, debemos condenar y condenamos como autor responsable criminalmente de un delito de robo en casa habitada, con el empleo de violencia sobre las personas, de los artículos 237 y 242-1 y 2 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia analógica de reparación del daño del artículo 21-5 del Código Penal, a la pena de prisión de cuatro años y dos meses e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de un delito de lesiones del artículo 147-1, con la concurrencia de esta misma circunstancia, a la pena de ocho meses de multa, y de un delito leve de lesiones del artículo 147-2 del mismo Código Penal, con igual circunstancia, a la pena de cuarenta y cinco días de multa, en ambos casos con una cuota diaria de diez euros y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 en caso de impago.

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada no afectados por esta decisión, declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación al amparo de lo señalado en el reformado artículo 792-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación a los artículos 847-2 b) y 849-1 del mismo Texto legal, por estricta aplicación de ley y con absoluto respeto a los hechos declarados probados.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.