Sentencia Penal Nº 178/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 465/2021 de 11 de Abril de 2022

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

audienciaprovincial_sec29@madrid.org

Y

37051530

N.I.G.:28.047.00.1-2018/0007258

Procedimiento Abreviado 465/2021

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de DIRECCION000

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 846/2018

SENTENCIA Nº 178/2022

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ (Ponente)

Dña. MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS

Dña. MARÍA BEGOÑA CUADRADO GALACHE

En Madrid, a once de abril de dos mil veintidós.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 846/18, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de DIRECCION000, por los trámites del Procedimiento Abreviado, seguida por delito continuado de ESTAFAagravada con abuso de relaciones personales, contra los acusados:

- D. Enrique con DNI NUM000, mayor de edad nacido en Badajoz el NUM001/1969, hijo de Estanislao y de Julia, sin antecedentes penales, de solvencia desconocida y en situación de libertad por esta causa.

- Dª Laura, con DNI NUM002, mayor de edad nacida en Bolivia el NUM003/1970, hija de Felix y Lucía, sin antecedentes penales, de solvencia desconocida y en situación de libertad por esta causa;

Habiendo sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Dª Marta Escudero Muñoz y dichos acusados, representados por Procuradora Dª Victoria Conejo Hernández y defendidos por Letrado D. José Martín García.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Lourdes Casado López.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa con abuso de relaciones personales de los artículos 248.1, 248.2 c), 249 párrafo primero, 250.5º y 6º y 74.2 CP, siendo autores los acusados D. Enrique y Dª Laura, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para cada uno de ellos las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses, con cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y costas. Por vía de responsabilidad civil indemnizarán conjunta solidariamente a Paulina en la suma de 110.120,55 euros. Cantidad que devengará el interés legal de demora devengado conforme a lo dispuesto en el artículo 576 LECrim.

SEGUNDO. - La defensa de los acusados interesó la libre absolución de sus representados.

TERCERO. - El juicio oral se ha celebrado el día 4 de abril de 2022.

Hechos

De la valoración en conciencia de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que Dª Paulina nacida en Salamanca el NUM004 de 1928 y fallecida el 25 de enero de 2021, durante el periodo de tiempo comprendido entre el año 2014 y octubre de 2018 vivía sola en su domicilio sito en URBANIZACION000 nº NUM005, NUM006 de la localidad de DIRECCION000.

En el año 2014 y contando 85 años de edad contrató los servicios de atención y cuidado de su persona a la acusada Laura, mayor de edad y sin antecedentes penales, abonándole a cambio la cantidad de 400 euros mensuales, siendo sustituida al cabo de unos meses por su marido, el también acusado Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales, pagándole 1.000 euros mensuales de sueldo, aunque Laura continuaba también asistiendo a Paulina según la disponibilidad de Enrique.

Dª Paulina conocía a Enrique desde niño, por ser hijo de su vecina, puerta con puerta, y tenían una relación muy estrecha que superaba los límites de la vecindad.

La relación laboral cesó en octubre de 2018, tras la denuncia interpuesta por Dª Amalia, Directora del Centro Comercial DIRECCION001 DIRECCION000 al detectar movimientos extraños en las compras y devoluciones que se hacían en dicho establecimiento por parte de Dª Paulina.

En el periodo de tiempo comprendido entre enero de 2016 y octubre de 2018 el acusado Enrique acompañaba a Dª Paulina a realizar sus compras, que mayoritariamente se efectuaban en el establecimiento DIRECCION001 de la localidad de DIRECCION000, y durante las mismas se ocupaba tanto de la silla de ruedas que utilizaba Dª Paulina como del carro de la compra en el que incluía los productos a comprar y en el momento del pago, Dª Paulina entregaba a Enrique su tarjeta de crédito Mastercard terminada en NUM007 para pagar, no quedando acreditado que Dª Paulina desconociera lo que se compraba y su importe, quedándose Enrique con los tickets de compra.

Con posterioridad y en fechas cercanas a las compras, los acusados devolvían parte de los productos y DIRECCION001 les entregaba el importe de las devoluciones en tarjetas regalo. Todo ello con desconocimiento y sin autorización de Dª Paulina. Dichas tarjetas de regalo se utilizaron para adquirir productos en el propio beneficio de los acusados, tanto en el Centro Comercial DIRECCION001 de DIRECCION000, como en los establecimientos DIRECCION001 DIRECCION002 de la localidad de DIRECCION003 y de DIRECCION004.

En concreto el día 3 de junio de 2018 la acusada Laura se personó en el Centro Comercial DIRECCION001 de DIRECCION000 y adquirió un aparato de aire acondicionado que abonó con nueve de dichas tarjetas regalo que ascendieron a la cantidad de 596,00 euros, así como la instalación del mismo por 219,00 euros. Dichas tarjetas regalo procedían del saldo proveniente de las devoluciones de compras que había realizado Dª Paulina. El aire acondicionado fue entregado e instalado en el domicilio de los acusados sito en la CALLE000 número NUM008, NUM009, de DIRECCION000.

Entre enero y septiembre de 2018 se canjearon en el Centro Comercial DIRECCION001 de DIRECCION000 parte de dichas tarjetas de regalo para adquirir productos para los acusados por importe de 7.373,62 euros.

Entre julio y octubre de 2018 Dª Paulina adquirió tarjetas prepago por un importe que ascendió a 1.720,70 euros, sin que conste acreditado que no lo hiciera voluntariamente y siendo consciente que iban a ser utilizadas por los acusados, para sufragar gastos como la gasolina para el vehículo de Enrique que empleaba en los desplazamientos de Dª Paulina.

Entre enero de 2016 y octubre de 2018 se produjo un incremento de gastos de compra que ascendió a 38.539,78 euros, pero no consta acreditado que no fuera voluntad de Dª Paulina la adquisición de los productos que supusieron dicho aumento.

En dicho periodo de tiempo (año 2016 hasta octubre de 2018), los acusados para su propio beneficio realizaron compras a través de comercio electrónico por internet con cargo a la tarjeta de crédito de Dª Paulina, mediante el empleo de la numeración y demás datos sin su conocimiento ni consentimiento, ascendiendo su importe total a 4.903,82 euros.

Dª Paulina hizo las siguientes transferencias a la cuenta bancaria titularidad de Enrique:

-3.000 euros el 3 de marzo de 2014.

-5.000,37 euros el 22 de agosto de 2014.

-12.000,37 euros el 7 de julio de 2015.

-22.700,37 euros el 9 de octubre de 2017, para adquirir un vehículo o para cualquier otro uso, a devolver sin intereses en un plazo máximo de cinco años.

No consta acreditado que dichas trasferencias y préstamos fueran realizados mediante engaño o que no respondieran a la voluntad de Dª Paulina.

El acusado Enrique acompañaba al cajero o a la entidad bancaria a Dª Paulina que realizaba extracciones de dinero, que se vieron incrementadas entre 2017 y 2018. No se ha probado que las mismas no obedecieran a la voluntad de Dª Paulina.

Los días 2 y 9 de noviembre de 2017 el acusado Enrique acompañó a Dª Paulina a la óptica DIRECCION005 sita en DIRECCION000 donde adquirió unas gafas para ella y otras para él, ascendiendo el importe de estas últimas a 1400 euros, cargando 1.141 euros en la tarjeta de Dª Paulina y abonando el resto en efectivo. No se ha probado la voluntad contraria de Dª Paulina a la compra de dichas gafas para el acusado.

Durante el periodo enjuiciado, año 2014 a octubre de 2018, Dª Paulina gozaba de buena salud mental, adecuada a su edad, no presentaba deterioro cognitivo, siendo una persona independiente si bien precisaba ayuda para sus actividades habituales diarias, precisando en los últimos años una silla de ruedas cuando se cansaba.

Por Auto de 11 de noviembre de 2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION006 Dª Paulina fue declarada incapaz para regir su persona y bienes, al padecer una enfermedad psíquica de carácter persistente, que impedía gobernarse por sí misma, nombrándose tutora a su hija Lorena y autorizándose su internamiento en la Residencia de Mayores DIRECCION007 en DIRECCION008, falleciendo en dicha residencia el día 25 de enero de 2021.

Por Auto de fecha 28 de febrero de 2019 se acordó la intervención judicial de todos los efectos aprehendidos por la fuerza pública con ocasión de la entrada y registro practicada en la vivienda de los acusados sita en la CALLE000 nº NUM008, NUM009 de DIRECCION000 el día 25 de febrero de 2019, quedando en custodia en el Puesto de la Guardia Civil de DIRECCION000 los relacionados a los folios 1457-1465 de las actuaciones y el vehículo Citroën C4 Picasso matrícula ....-BPV y los efectos que ante la imposibilidad de traslado, debido a su volumen y al hecho que estaban siendo utilizados por los hijos menores de los acusados quedaron intervenidos por la Fuerza Instructora en el domicilio de los acusados a disposición del Juzgado Instructor, y que constan reseñados a los folios 1505 a 1512 de la causa.

No se ha justificado que todos los productos intervenidos procedían del comercio electrónico o de la compra a través de las tarjetas regalo obtenidas por devoluciones en las compras de Dª Paulina, salvo el aparato de aire acondicionado.

Los acusados D. Enrique y Dª Laura fueron detenidos el día 26 de febrero de 2019 y puestos en libertad provisional por Auto de la misma fecha que les impuso la obligación de comparecer ante el Juzgado de Instrucción y ante el Juzgado que conozca de la causa, los días 1 y 15 de cada mes.

Fundamentos

PRIMERO. -En primer lugar, procede analizar las cuestiones previas planteadas por la defensa de D. Enrique y Dª Laura en el escrito de defensa elevado a conclusiones definitivas en el acto del juicio oral.

I.- NULIDAD DEL AUTO HABILITANTE DE LA ENTRADA Y REGISTRO del domicilio de los acusados sito en la CALLE000 número NUM008 NUM009 de la localidad de DIRECCION000. Se citan los artículos 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, art. 17 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1966 y art. 18.2 de la Constitución Española que proclama la inviolabilidad del domicilio. Y se indica que 'en este caso no existe justificación alguna de equilibrio pues todos los elementos que se encontraron en el domicilio eran propiedad de los acusados, sin que exista prueba alguna en contrario'.

Es reiterada la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos para la regularidad de la diligencia de entrada y registro en el domicilio. Así la STS de 28 de enero de 2021 señala que : ' Como recuerda nuestra reciente STS 167/2020, de 19 de mayo , la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido perfilando cuál ha de ser el contenido de una resolución judicial que autoriza la entrada y registro en un domicilio, cuando ésta se adopta en un procedimiento penal para la investigación de hechos de naturaleza delictiva. En las SSTC 239/1999, de 20 de diciembre , FJ 4; 136/2000, de 29 de mayo, FJ 4 ; y 14/2001, de 29 de enero , FJ 8, hemos señalado los requisitos esenciales: esa motivación para ser suficiente debe expresar con detalle el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo.

El órgano judicial deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de la entrada y registro, y de ser posible también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión).

A esta primera información, indispensable para concretar el objeto de la orden de entrada y registro domiciliarios, deberá acompañarse la motivación de la decisión judicial en sentido propio y sustancial, con la indicación de las razones por las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos supuestamente investigados, e, igualmente, habrá de tenerse en cuenta si se está ante una diligencia de investigación encuadrada en una instrucción judicial iniciada con antelación, o ante una mera actividad policial origen, justamente, de la instrucción penal.

Para acordar la injerencia no bastan simples sospechas, se exigen indicios. También resulta exigible la idoneidad de la medida respecto del fin perseguido, es decir, debe existir una sospecha fundada (en el sentido antes expuesto) de que mediante el registro pueden encontrarse pruebas o que éstas pueden ser destruidas, todo ello unido a la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos; por último, se requiere también que haya un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro'.

Conforme a estos parámetros, no apreciamos vicios en el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción 1 de DIRECCION000 con fecha 22 de febrero de 2019 en el que se señalan los siguientes indicios de la comisión de ilícito penal (estafa):

- La denunciante y la perjudicada, se han mostrado persistentes en su incriminación y han ofrecido unas versiones de los hechos coherentes con las manifestaciones que hicieron ante la Guardia Civil, sin que se haya puesto de manifiesto ninguna circunstancia de la que se deduzca la existencia de una denuncia falsa o de un móvil espurio.

- La elevada cuantía de las compras a partir del año 2016, impropias en una persona de noventa años, como era Dª Paulina, cuyas atenciones no requerían de tantos dispendios (más de 25.000 euros, entre los meses de enero y octubre de 2018), y coincidentes con extracciones de dinero, en efectivo, en cantidades que oscilaban entre los 12.000 y los 27.000 euros anuales (en total, 22.833,50 euros, en el periodo 2013-2018).

-La documentación que acredita tres transferencias bancarias a favor de D. Enrique, por importes de 5.000 euros, 12.000,27 euros y 22.700,73 euros, en los años 2014, 2015 y 2017, respectivamente, y de compras on line, por un importe total de 4.903,92 euros, entre los años 2016 y 2018, constando, a través de la respuesta remitida por la plataforma DIRECCION009, que en una de esas compras, cuyo objeto fue la adquisición de dos neumáticos, el día 1 de febrero de 2018, figuraba, como comprador, ' Laura', y, como vehículo, Citroën C4, con matrícula ....-BPV, que es titularidad de D. Enrique.

-La compra que hizo Dª Laura de un aparato de aire acondicionado, el día 3 de junio de 2018, con cargo a nueve Tarjetas Regalo que correspondían a devoluciones de compras de Dª Paulina, y por un importe de 596 euros.

-La compra de unas gafas para D. Enrique, con la tarjeta bancaria de Dª Paulina, en el mes de noviembre de 2017, valoradas en 1.400 euros.

-Según el testimonio de la Directora de DIRECCION001 de DIRECCION000 en el momento en que empezaron a sospechar que Dª Paulina podría estar siendo víctima de una estafa, las cajeras le preguntaron por qué compraba cosas que luego iba a devolver, siendo la reacción de D. Enrique la de manifestar que no tenían nada que hablar con ella y que sólo se dirigiesen a él.

-A raíz del cese de las labores de cuidado de Dª Paulina, las compras efectuadas por D. Enrique y Dª Laura descendieron considerablemente, según consta en la documental analizada por la Fuerza actuante.

Tras los indicios reseñados, se explica y valora en el Auto habilitante de la entrada y registro, los presupuestos de idoneidad, necesidad, subsidiariedad y proporcionalidad de dicha medida restrictiva, ( artículos 18.2 CE y 550, 558 y 566 LECRim), motivando la concurrencia de todos ellos en este caso. Y efectúa la ponderación entre los beneficios o ventajas para el interés general y los perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto para habilitar la entrada y registro finalmente acordada.

La defensa en este apartado argumenta como motivo de nulidad del Auto, que los objetos que se encontraron en el registro de la vivienda y que han sido aportados al procedimiento como pruebas incriminatorias, son en realidad propiedad de los investigados, al no existir prueba alguna en contrario, con lo que se viene a entrar en el fondo del asunto, es decir si concurren o no pruebas incriminatorias de la comisión del delito, pues si efectivamente los investigados hubieran cometido el delito de estafa imputado, los elementos u objetos encontrados en la vivienda, pudieran ser en conjunto o en parte procedentes del ilícito penal cometido, lo que enlaza con la valoración de la prueba para la determinación de la existencia del delito y la participación de los investigados, pero es una cuestión ajena al auto que acuerda la entrada y registro, que por todas las razones expuestas no puede considerarse nulo.

II.- NULIDAD DE LA DILIGENCIA DE ENTRADA Y REGISTRO

Argumenta la defensa de los investigados que dicha diligencia es nula porque los investigados Enrique e Laura no presenciaron lo que hicieron los agentes en el interior de su vivienda, ya que se quedaron con dos agentes de la Guardia Civil en el salón, de tal manera que no pudieron ver de dónde se sacaban los efectos que retiraron los guardias civiles que acudieron y se desplegaron por varias de las habitaciones al mismo tiempo.

El artículo 569 LECRim señala que ' el registro se hará a presencia del interesado o de la persona que legítimamente le represente' Es decir que la LECrim exige la presencia del interesado o de la persona que legítimamente le represente, a quienes se deberá notificar el auto de entrada y registro; en caso contrario, deberán estar presentes un familiar o en último caso dos testigos.

Así lo corrobora la jurisprudencia del TS ( STS nº 547/2017 de 12 de julio de 2017) y del Tribunal Constitucional (Sentencia nº 239/1999 de 20 de diciembre de 1999 en el recurso de amparo 352/95).

Igualmente ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 281.2 LOPJ que establece la plenitud de la fe pública en los actos en que la ejerza, y en este caso, la garantía para el titular ausente se la proporciona el Letrado de la Administración de Justicia. En estos casos la ausencia del imputado en el registro afecta al derecho a la vigencia del principio de contradicción y consecuentemente a su derecho a la defensa efectiva, por ello el resultado del registro debe ser incorporado como prueba de cargo mediante el testimonio de los agentes policiales o de otras personas que la hayan presenciado.

Supuesto que no concurre en el caso de autos, pues ambos acusados estuvieron presentes, sin que conste en la diligencia de entrada y registro que obra a los folios 1421 a 1434 de la causa, que se ausentaran durante la misma. Se ha documentado que comenzó con la notificación del Auto judicial a los investigados, y al final se les comunicó la retención de los objetos y del dinero intervenido. No hay ninguna razón para dudar de la fe pública y el hecho de no estar en cada una de las habitaciones de la vivienda mientras se llevaba a cabo el registro no invalida ni anula el mismo. Estuvieron presentes y pudieron moverse por toda la casa, pues no consta que se les privara de su libertad ambulatoria.

Se alega en el escrito de defensa que el investigado Enrique firmó la diligencia sin ver porque le fueron requisadas las gafas que llevaba puestas. Nada se documentó al respecto, por el contrario, consta que Enrique fue acompañado por un agente al vehículo para coger las gafas de repuesto y no se hace ninguna objeción por parte de Enrique al serle mostrado el acta y requerir su firma. En cualquier caso, la relación de objetos intervenidos consta en el procedimiento judicial y ha podido ser analizada por su defensa en todo momento por lo que ha tenido posibilidades de defensa y de argumentar si dichos efectos se encontraban o no en la vivienda, con independencia del origen lícito o ilícito de los mismos, sin que se haya efectuado impugnación alguna hasta la presentación del escrito de defensa.

III.- VULNERACIÓN DE LA CADENA DE CUSTODIA de los elementos intervenidos por infracción de los artículos 24.1 y 8.4 CE y al amparo del artículo 852 LECRrim en concordancia con el artículo 5.4 LOPJ por lesión y vulneración del derecho a la prueba como manifestación del derecho de defensa. Se pregunta la defensa donde se encuentra el documento que condensa y refleja la secuencia de extracción y recolección de la prueba.

Pues bien, ya se ha indicado que a los folios 1421 a 1434 obra la diligencia de entrada y registro donde se relacionan todos y cada uno de los efectos intervenidos, así como su localización, embalaje y características. Quedando a disposición de la fuerza actuante, siendo identificados los agentes de la Guardia Civil intervinientes con números NUM010, NUM011, NUM012 y NUM013.

Al folio 1457 se recoge diligencia haciendo constar el resultado de la entrada y registro y se identifican todos los objetos que coinciden plenamente con los detallados en la diligencia de la letrada de la Administración de Justicia, adjuntando fotografías de parte de los que quedaron en custodia de la Fuerza instructora. Pero no se indica como motivo de impugnación que exista duda sobre su existencia, características, cantidades, sino que sólo se vuelve a reiterar que los investigados desconocieron lo que los agentes localizaron. Repitiendo los mismos argumentos de la causa de nulidad antecedente, de tal manera que no se entiende la nulidad pretendida por la cadena de custodia, pues no se plantea duda de la realidad de los objetos y de su identificación, quedando además custodiados por la fuerza pública que se hace responsable de los mismos. Lo que se trata de cuestionar es su origen, lo cual entra en relación con la cuestión de fondo de existencia de delito de estafa y participación de los acusados.

Por otro lado, al acto del juicio oral compareció el agente de la Guardia Civil NUM011 que participó en la entrada y registro, explicando los objetos que se hallaron: ingente cantidad de artículos de limpieza, 'calcetines para diez años', artículos de escritorio, consolas, videojuegos, aire acondicionado, nevera, juegos... calificándolos como 'exagerados', 'desproporcionados', y que 'parecía un almacén'. Afirmando que estuvieron presentes los acusados y que no fueron recluidos en la cocina.

IV. En el acto del juicio oral y por vía de informe el letrado de la defensa planteó la aplicación de la EXCUSA ABSOLUTORIA del artículo 268 del Código Penal, porque entre los investigados y Dª Paulina había una relación que podría calificarse como familiar.

Dicho precepto señala que: ' Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad.'

La fundamentación de esta excusa absolutoria la podemos encontrar en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2003 en la que se señala que ' La excusa absolutoria tiene su fundamento en incontestables parámetros de política criminal que desaconsejan la utilización de normas penales en las relaciones interfamiliares'. Continúa la Sentencia diciendo: 'Recordemos que la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del art. 268 del vigente Código Penal , se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268 porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema penal dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad'.

En los investigados Enrique y Laura no concurre ninguno de los presupuestos señalados en dicho precepto, porque ni eran ascendientes, ni descendientes ni hermanos ni afines en primer grado con convivencia, y su condición de vecinos con trato cuasi familiar tampoco justifica el fundamento reseñado para la aplicación de dicha excusa absolutoria.

Por lo que, del mismo modo, procede rechazar dicha pretensión de la defensa.

SEGUNDO. -Los hechos declarados probados se desprenden de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y publicidad y básicamente por la declaración de los acusados, de todos los testigos que comparecieron al acto del juicio oral, así como por la documental unida a las actuaciones que se dio debidamente por reproducida.

La acusación ejercitada por el Ministerio Público imputa a los acusados la comisión de un delito continuado de estafa cualificada por el abuso de las relaciones personales y por la cuantía económica, de la que sería victima Dª Paulina, persona de avanzada edad que entiende era vulnerable y fácilmente influenciable por los acusados, que aprovechando dicha circunstancia y la relación de confianza mantenida durante muchos años, consiguieron que llevara a cabo los siguientes hechos en su propio perjuicio y en beneficio de los acusados:

-Compras excesivas y desproporcionadas en el Centro Comercial DIRECCION001 de DIRECCION000.

-Devolución de gran parte de los artículos adquiridos en dichas compras, a cambio de cheques regalos que canjeaban los acusados en su exclusivo beneficio.

-Realización de compras on line.

-Utilización de la tarjeta club de los acusados en lugar de la de Dª Paulina, obteniendo unos beneficios que no les correspondían.

-Adquisición de tarjetas pre-pago o de regalo de las que se beneficiaron los acusados.

-Realización de transferencias a la cuenta bancaria titularidad del acusado Enrique.

-Extracciones de dinero en metálico de las entidades bancarias, cuyos importes eran entregados a los acusados.

-La realización compras por importes elevados, como por ejemplo gafas en el establecimiento DIRECCION005.

TERCERO. - PRUEBA PRACTICADA

A-DECLARACIÓN DE LOS ACUSADOS, Enrique y Laura:

Los acusados niegan los hechos y explican que tenían una relación cuasi familiar con Paulina, que Enrique conocía a Paulina de toda la vida (desde que era niño) porque era vecina de su madre y para ella él era su hijo y nietos sus niños y para él ella era como su madre; que en el momento en que precisó ayuda empezó a trabajar Laura cuidándola y la pagaba 400 euros y luego fue él quien hacía de cuidador cobrando desde el principio, pero sin poder concretar fechas la cantidad de 1000 euros. Afirmando ambos que Paulina estaba en perfectas condiciones físicas y psíquicas, si bien a veces precisaba ayuda para andar, o se cansaba y por eso llevaban la silla de ruedas.

El acusado Enrique explica que acompañaba a Paulina para atender todas sus necesidades: médico, banco, hacer la compra; que Paulina era quien elegía lo que comprar y abonaba su importe y se enteraba de todo, aunque luego se arrepentía y tenían que ir a hacer las devoluciones.

Enrique niega que controlara el patrimonio y la situación económica de Dª Paulina, y que tuviera acceso a sus tarjetas, afirmando que ella era una persona muy generosa y ayudaba a mucha gente, y a él en concreto no le ha regalado nada, aunque le ha comprado cosas a sus niños, ropa, abrigos, mochilas, material escolar... y les ha hecho al menos un préstamo para la adquisición de un coche, porque ella voluntariamente les quiso pagar el coche y le hizo la transferencia, aunque se documentó a posteriori como un contrato de préstamo, afirmando haber devuelto la cantidad prestada en tres pagos en metálico; que las tarjetas prepago para gasolina y otros usos, las compraba ella y que se las daba para abonar la gasolina, dado que la llevaban a muchos sitios con el coche; que Paulina también hacía las compras por internet, aunque a veces él la ayudaba, admitiendo que alguna de dichas compras le llegó a su casa; y que las transferencias a su cuenta bancaria respondían a su sueldo, y a veces se acumulaban por retrasos o pago por adelantado.

La acusada Dª Laura, explicó que conoció a Dª Paulina en el año 2014 porque su suegra le dijo que estaba buscando a alguien para contratarla y empezó a trabajar para ella dos horas por la mañana, y luego pasó a ser cuidador su marido. Admite que alguna vez les acompañaba a hacer la compra, pero que era Dª Paulina quien decidía lo que quería comprar y lo pagaba, siendo consciente en todo momento de lo que compraba; que en las devoluciones estaba siempre Dª Paulina y le daban tarjetas regalo; Que Dª Paulina era una persona muy especial, con manías, era mandona y al llegar a casa se daba cuenta que tenía los mismos productos o que no los necesitaba y quería devolverlos; Que el aire acondicionado, lo compró Paulina porque pasaba mucho tiempo en casa de los acusados y en verano hacía mucho calor y Paulina abonó su importe con las tarjetas regalo; Que Paulina compraba las tarjetas prepago y hacía las compras por internet, aunque admite haberla ayudado; Que les ayudó a comprar el coche y lo documentaron en un contrato de préstamo porque así se lo aconsejaron en la asesoría para hacerlo todo legalmente, devolviéndole el dinero en tres pagos; Que ella no les acompañaba al banco ni a los cajeros, no sabiendo nada de las extracciones de dinero en metálico y en cuanto al motivo de la denuncia, cree que Paulina estaba mediatizada por las hijas que no se ocuparon nunca de su madre y que solo iban a verla para pedirle dinero.

B-TESTIFICALES:

1.- En primer lugar, declaró Amalia, directora del centro comercial DIRECCION001 de DIRECCION000, que fue la persona que interpuso la denuncia, explicando el origen de la misma. Relató que en junio de 2018 una clienta, la acusada Laura, efectuó la compra de un aparato de aire acondicionado, pagando su importe (596 euros más la instalación) con nueve tarjetas de regalo que comprueban que se correspondían con las compras efectuadas por otra clienta, Paulina. Realizando a partir de ese momento un estudio de todas las compras y las devoluciones, comprobando que siempre se abonaban en tarjeta regalo porque los acusados no aportaban la tarjeta de pago de Paulina. Adjuntando con la denuncia a la Guardia Civil toda la documentación relativa a las compras y a las devoluciones y las cintas del establecimiento donde se veía como Paulina no caminaba, sino que iba sentada en una silla de ruedas, que no tenía acceso al carro de la compra y que el pago lo hacía el acusado Enrique con la tarjeta que le proporcionaba Paulina.

2.- Leonor, trabajadora del establecimiento DIRECCION005, donde el día 2 de noviembre de 2017 Paulina compró unas gafas para ella y abonó también parte de las gafas adquiridas por Enrique, explicando que Paulina era consciente del hecho y del pago que realizaba y que incluía las gafas de Enrique, diciéndoles que estaba agradecida.

3.- Guardias Civiles que llevaron a cabo la investigación:

3.1.-La instructora identificada con el número NUM012, ratificó su informe, explicando que llevó a cabo un análisis de toda la documentación: cuentas bancarias de Paulina presentadas por su parte y los movimientos correspondientes a compras en el Centro Comercial DIRECCION001 durante el periodo de tiempo entre 2013 y 2018. Llegando a la conclusión que Paulina hacía unas compras desproporcionadas para una sola persona, que a su juicio se trataba de compras para una familia, que había mucho material de escritorio, libretas, libros de cuentas, material textil, ropa de varón, de niño, de personas de mediana edad, compras que realizaba hasta tres veces por semana, y también que hacía muchas devoluciones que se restituían en tarjeta regalo. También comprobó:

- Las transferencias efectuadas a la cuenta bancaria del acusado Enrique, que la de importe de 22,700 euros era para la adquisición de un coche, que lo documentaron en un contrato de préstamo, pero que el coche lo había comprado el acusado Enrique, dos años atrás, desconociendo el destino de dicha suma de dinero.

-Las compras on line, una de las cuales obedecía a un pago a un establecimiento de mecánica, DIRECCION009 en el que trabajaba el acusado y que respondía al mantenimiento de su propio vehículo.

Concluyendo que el importe que calcularon como apropiado por los acusados asciende a 110.378 euros.

3.2.- El agente de Guardia Civil nº NUM011 se ratificó en el atestado, colaborando en el análisis llevado a cabo por la instructora, explicando que estuvo presente en las declaraciones que llevó a cabo Dª Paulina, recordando que tenía un aspecto físico y una salud óptima, que no estaba impedida, salvo que iba en silla de ruedas. Explicando que él estuvo presente en la entrada y registro efectuada en la vivienda de los acusados para la que contaban con autorización y que se llevó a cabo en presencia de los mismos.

4.- Vecinas de Paulina:

4.1.- Herminia y Lourdes, explicaron que la relación entre Paulina y los acusados era buenísima, que ella estaba muy contenta con ellos y que eran más que familia, que Paulina podía andar, que bajaba y subía las escaleras del edificio y que 'de la cabeza estaba perfectamente'

4.2.- Ángeles que corrobora el fuerte vínculo de los acusados con Paulina, explicando que la cuidaban de lunes a domingo, detallando un hecho concreto cuando se encontró con Enrique y Paulina en el Centro Comercial DIRECCION001, percatándose que la tarjeta para pago la sacó Paulina y se la entregó a Enrique.

5.- Cristina, vecina de los acusados, contó que eran más que familia de Paulina, que la cuidaban como hijos, e incluso alguna noche la llevaban a dormir a su casa y que Paulina no tenía problemas de deambulación, sólo la última vez la vio con muletas, pero nunca con silla de ruedas, y que tenía dos hijas que no se hicieron cargo de su madre.

6.- La doctora Dª Elvira, de quien Paulina fue paciente durante doce años, aunque dejó de serlo en la última etapa porque cambió de médico. Testificó que conocía a Enrique porque acompañaba a Paulina y también porque era el hijo de otra de sus pacientes. Relató que Paulina era una persona independiente, que con el tiempo fue empeorando, aunque a nivel cognitivo estaba bien, tenía bastante nivel cultural y era una persona con carácter, e iba diciendo 'que su situación económica era buena y que ayudaba a la gente que tenía alrededor' a lo que ella le aconsejó prudencia.

C.- Se procedió a la lectura de la DECLARACION JUDICIAL de la PERJUDICADA, Dª Paulina obrante a los folios 88 y 89 de la causa, practicada el día 29 de enero de 2019, de la que caben destacar las siguientes manifestaciones:

- Enrique trabajaba para ella, la ayudaba desde las 9 a las 14:00 horas.

-Iba mucho a DIRECCION001 con Enrique y ella iba en silla de ruedas. Ella le decía a Enrique que cogiera cosas para los niños. Que la mayoría de las veces no veía lo que echaba él en el carro, y pagaba ella con su tarjeta de crédito y Enrique pasaba su tarjeta de DIRECCION001.

-Que ella nunca ha efectuado ninguna devolución a DIRECCION001 y nunca le ha devuelto Enrique dinero de alguna devolución.

-Que Enrique le pedía dinero en muchas ocasiones y ella se lo daba como préstamo, aunque sólo lo documentó en una ocasión por 6.000 euros.

-Que le hizo transferencias en varias ocasiones, la mayor por importe de casi 30.000 euros para comprar un coche.

D. -DOCUMENTAL

Constituida por el informe de la Guardia Civil en el que se ratificaron sus autores, los movimientos de la cuenta bancaria de Paulina, los tickets de compra en DIRECCION001 (folios 640 a 884. Anexo II), el documento modelo de préstamo entre particulares con fecha 23 de octubre de 2017 por importe de 22.700 euros, los tickets de las devoluciones de los productos, los documentos acreditativos de la entrega de cheques regalos, las tarjetas pre pago, las compras on line, los bienes de los que son titulares los acusados, los movimientos de sus compras después de dejar de atender a Paulina y la entrada y registro llevada a cabo en el domicilio de los acusados sito en CALLE000 nº NUM008, NUM009 de DIRECCION000 que se practicó el día 25 de febrero de 2019 y que obra en el Tomo IV de la causa.

CUARTO. -VALORACIÓN DE LA PRUEBA

De la prueba practicada partimos de unos hechos que no son controvertidos y que han resultado probados:

-Dª Paulina, era una persona de avanzada edad (nacida en el año 1928) que en el año 2014 y al precisar ayuda para sus actividades diarias contrató primero a la acusada Laura y después a su marido Enrique, prestando a partir de dicho momento ambos la atención necesaria para el cuidado de Dª Paulina en todos los aspectos y cobrando a cambio un salario pactado.

-La especial relación que mantenían los acusados cuidadores con Dª Paulina, pues Enrique era hijo de su vecina, puerta con puerta, y la conocía desde que era un niño. No manifestando Dª Paulina durante el periodo que se mantuvo la relación laboral, desde el año 2004 a octubre de 2018 ninguna desavenencia, controversia o molestia por la actuación de los acusados con los que estaba contenta. Ello queda demostrado por las declaraciones testificales de los vecinos, de su doctora, de la empleada de la óptica donde fue a comprar las gafas y de sus propias manifestaciones en su declaración judicial, cuando explicó que iban de compras y le indicaba a Enrique que cogiera alimentos para su familia al saber que estaba casado y tenía dos niños, reconociendo las cantidades que entregaba a Enrique cuando éste le pedía (reconoce haber documentado sólo una por 6.000 euros) y admite que le transfirió, unos 30.000 euros por los que firmó un préstamo que eran para la compra de un vehículo.

Y objetivamente la buena relación y el grado de satisfacción de Dª Paulina se manifestó en los actos que llevó a cabo y están objetivados: las transferencias efectuadas que ella misma reconoce y las que no recuerda, las compras para la familia de los acusados, la compra de unas gafas de elevado precio para Enrique, entre otras. No hay motivo para entender que no se hicieron con su voluntad y consentimiento.

Partiendo de estas premisas constan las siguientes actuaciones en relación a las distintas partidas que se contienen en el escrito de acusación:

-La realización de las comprasque figuran documentadas en el Centro Comercial DIRECCION001 de DIRECCION000 y que ciertamente fueron incrementándose a partir del año 2016, llegando en el año 2018 a ser verdaderamente elevadas, alcanzando en el mes de septiembre de 2018 los 3.700 euros y desde el 1 al 11 de octubre los 1.600 euros. Teniendo en cuenta que se trataba de una persona que vivía sola y que no contaba con unos gastos periódicos fijos más allá de los ordinarios para una vida común, parecen ciertamente excesivos, pero esta Sala no puede partir de sospechas o suposiciones, debe contar con pruebas fehacientes que demuestren que dichas compras, aunque las efectuó Dª Paulina lo hizo desconociendo lo que compraba y su importe, es decir que las realizó mediando engaño o inducida mediante ardid por los acusados.

La propia Dª Paulina explicó que no comprobaba las cuentas ni las facturas y que desconocía el importe de las mismas porque confiaba en Enrique y los tickets se los quedaba él. Pero que no llevara a cabo dichas comprobaciones no constituye por sí mismo prueba de que lo hiciera bajo coacción o engaño de los acusados. Independientemente de la confianza que mantenía con los acusados no hay ningún dato objetivo que nos pruebe el invocado engaño.

Dª Paulina en su declaración ante la guardia civil manifestó que pensaba que gastaba unos 500 euros al mes, sorprendiéndose de los gastos tan elevados que había tenido por las compras, pero ello nos puede pasar a cualquiera de nosotros si no controlamos lo que compramos o no prestamos atención a dichos gastos. Y Dª Paulina tenía plena conciencia de sus actos, a nivel cognitivo estaba perfectamente, por lo que nos encontramos ante actos de libre voluntad, salvo prueba en contrario que no se ha producido. Y aunque en su declaración judicial manifestó que 'la mayoría de las veces no veía lo que echaba Enrique en el carro', no hay prueba de que desconociera lo que incluía y si ella no consentía. Dª Paulina estaba presente en todas las compras y llevaba su propia tarjeta MasterCard de pago, con independencia que se la entregara a Enrique para que materialmente efectuara los pagos, ante sus limitaciones físicas.

-El uso de la tarjeta clubde Enrique, hecho reconocido por la propia Dª Paulina, en su declaración judicial al afirmar que Enrique pasaba su tarjeta de DIRECCION001 para acumular puntos, y aunque manifestó 'que ella no lo veía', no sabemos si se refería al pago de la compra o a activar su tarjeta club, pero no hay prueba de que Enrique lo hiciera por su cuenta y riesgo y en contra de la voluntad de Dª Paulina. Si bien es una práctica irregular, no es constitutivo de delito y no hay prueba de que no lo consintiera Dª Paulina.

-Las extracciones en metálico y transferencias.

El análisis de los movimientos de la cuenta bancaria de Dª Paulina corroboran que se trataba de una persona generosa, tal como afirman ambos acusados y su doctora, y así se comprueban las siguientes transferencias:

* A Bibiana. le ha efectuado 13 ingresos periódicos de 1000 euros cada uno en las siguientes fechas:11/03/2013, 3/072013, 16/08/2013, 6/11/2013, 25/02/2014, 27/03/2014, 8/04/2014, 5/05/2014, 29/05/2014, 9/06/2014, 3/07/2014, 5/08/2014 y 1/10/2014.

* A la Parroquia DIRECCION010 de DIRECCION000 ingresó 1000 euros (25/02/2013) además de otras cantidades inferiores.

* A favor de Sergio (por los apellidos debía ser su nieto) dos transferencias por importes de 1.000 euros el día 25 de abril de 2014 (concepto feliz cumpleaños) y 35.000 euros el día 22 de octubre de 2015.

* A Víctor (también nieto) una transferencia por importe de 1.000 euros (28/04/14).

* Tres ingresos por importes de 1.300 euros durante los meses de febrero, marzo y abril de 2015 a favor de la Residencia DIRECCION011.

* Otras transferencias significativas en las que no aparece el concepto: 4.000 euros a Carlos Manuel (10/11/14) y 500 euros a Luis Manuel (3/07/14).

* Y cantidades inferiores a favor de DIRECCION017.

También se constata que cobraba una pensión de aproximadamente 1.000 euros y que tuvo varios ingresos, algunos importantes de 46.000 y 20.000 euros entre otros, por un aparente producto de Santander Seguros y Reaseguros.

Las extracciones, entregas de dinero a los acusados y las transferencias, las reconoce la propia Dª Paulina. Y en cuanto a la falta de devolución de algún préstamo no sería constitutivo de infracción penal, sino que nos encontraríamos ante un tema de posible incumplimiento de contrato, a dilucidar en la jurisdicción correspondiente.

-Las compras de las gafaslas realizó Dª Paulina por propia voluntad.

-Sobre las devoluciones, no hay ningún tipo de controversia, los acusados admiten que se devolvían los productos, pero explican que era porque Dª Paulina así se lo indicaba. Sin embargo esta Sala llega al convencimiento que la devolución de productos era una estrategia de los dos acusados que urdieron para quedarse con el valor de las devoluciones y así es de destacar que todos los importes se devolvían en tarjetas regalo no mediante ingreso en la tarjeta bancaria donde se había hecho el cargo de la compra; dichas tarjetas regalo no fueron entregadas a Dª Paulina que desconocía las devoluciones, porque afirmó que ella nunca devolvió nada, y por último porque dichas tarjetas regalo se utilizaron para compras de los acusados para adquirir productos en su propio beneficio, como por ejemplo el aparato de aire acondicionado que la acusada abonó con nueve tarjetas regalo correspondientes a las compras de Dª Paulina.

-Las compras on line, admitidas por los acusados, se producen a partir del año 2016 y aparecen documentadas al folio 571 de la causa, ascendiendo su importe a 4.903,92 euros. Para productos adquiridos en DIRECCION012, DIRECCION013, DIRECCION009, DIRECCION014, DIRECCION015 y DIRECCION016.

Preguntada por dichas compras Dª Paulina manifestó que ella no las efectuó y que no sabía nada al respecto. De lo que sólo se puede deducir que las realizaron los acusados sin el consentimiento de Dª Paulina y con utilización de su tarjeta de crédito.

Las devoluciones y las compras on line son las dos partidas que esta Sala considera que se llevaron a cabo mediando engaño y mediante la utilización de tarjeta de crédito en perjuicio de su titular.

El resto de operaciones: compras, transferencias, préstamos, extracciones, tarjetas prepago, entendemos que se llevaron a cabo por Dª Paulina con pleno conocimiento y voluntad de las mismas sin que se aprecie la concurrencia de engaño para su obtención.

Y así de la prueba practicada se desprende que Dª Paulina era una persona de avanzada edad, pero de buen estado de salud, que según las vecinas tenía 'la cabeza perfectamente' según el Guardia Civil NUM012, que recibió su declaración, sabía lo que hacía, se expresaba muy bien, aunque manifestó que los movimientos no eran acordes, porque creía que gastaba 500 euros al mes y que las hijas no estaban autorizadas en su cuenta.

La doctora Dª Elvira que la atendió, aunque dice que la última etapa cambió de médico (periodo que debe coincidir con el momento en que dejó de ser atendida por los acusados y se debió de ir a vivir con alguna de sus hijas o fue ingresada en una residencia) , manifestó que Dª Paulina a nivel cognitivo estaba bien, en perfecto estado mental, que al principio era independiente, pero fue empeorando, que tenía bastante nivel cultural, mucho carácter y que manifestaba que tenía una situación económica buena y que ayudaba a las personas que tenía alrededor.

El 11 de noviembre de 2020 se dictó Auto por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION006 que declaró su incapacidad y autorización de internamiento en una residencia. Se trata de un dato objetivo que demuestra su estado mental en dicho momento, pero se dicta más de dos años después que los acusados dejaran de cuidar a Dª Paulina, por lo que no hay ninguna razón, prueba o dato objetivo que nos incline a pensar que en aquel momento, durante el periodo que fue atendida por los acusados, tenía algún tipo de deterioro cognitivo, más allá del propio de su edad.

Y si Dª Paulina era plenamente consciente de lo que hacía y reconoce las compras, las transferencias, las entregas de dinero a los acusados cuando se lo pedían, quedando acreditado documental y testificalmente que se trataba de una persona generosa, tal y como explicaron los acusados en el acto del juicio oral, no hay prueba que acredite que dichas actuaciones las llevara a cabo mediando artificio, ardid o maquinación de los acusados que le provocaran un error en su actuación.

Destacar que, partiendo del más absoluto respeto por la víctima, es preciso que se verifiquen en el acto del juicio oral pruebas claras, inequívocas, contundentes y más allá de toda duda razonable, que acrediten la realidad de los hechos, y de los elementos de los tipos penales pues, no olvidemos, estamos en Derecho Penal. Si existen dudas y éstas son razonables, no buscando certezas imposibles, sino sobre la base del sentido común y la lógica, se hace imposible dar por acreditada la participación de los acusados en el delito de estafa por las compras, extracciones y transferencias efectuadas por Dª Paulina.

QUINTO. -CALIFICACIÓN JURÍDICA

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en el artículo 248.1 y 2 c) del C. Penal, en relación al artículo 249 del mismo texto legal, así como el artículo 74.2 del C. P.

En cuanto al tipo básico, cometen estafa, de conformidad a lo señalado en el artículo 248 del C. Penal, quienes, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Son elementos del delito de estafa, por tanto:

1º) un engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo;

2º) dicho engaño ha de ser bastante para la efectiva consumación del fin propuesto, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes, añadiendo la jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia;

3º) la producción del error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial;

4º) el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado;

5º) el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 del Código Penal, es decir, el propósito por parte del sujeto pasivo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio causado y

6º) la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado. Sentencias del Tribunal Supremo de 29/2/16; 13/12/17; 15/10/18, entre otras muchas.

En el caso de autos, concurren todos los presupuestos en la actuación de los acusados, que emplearon engaño bastante para hacer creer a Paulina que todo lo comprado iba destinado a sus necesidades y a lo que ella pretendía entregarles como agradecimiento, ocultándole que parte de dicha compra se devolvía y para no dejar rastro de las mismas su importe se entregaba en cheques regalos que ellos mismos canjeaban por productos para ellos. Dª Paulina era desconocedora de dicha operativa, afirmando en declaración judicial que ella no había devuelto ningún producto, por lo que fue engañada para cambiar alguno de los artículos comprados con su tarjeta de crédito, produciéndole un evidente perjudico económico y todo ello con la única intención de obtener un enriquecimiento injusto.

Por otro lado, y dentro del delito de estafa el legislador establece la modalidad de estafa que se cometa utilizando entre otras las tarjetas de crédito.

El artículo 248.2 C) del CP establece que: ' son reos de estafa los que, utilizando tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.'

Tipo penal en el que encaja la conducta de los acusados que mediante la utilización fraudulenta de una tarjeta de crédito de la que ni eran titulares ni contaban con autorización, la emplearon para la adquisición de productos a través del comercio electrónico para su exclusivo beneficio.

Como hemos señalado consta acreditado que los acusados se hicieron con la tarjeta de crédito de la perjudicada, conocían el número PIN de la misma por el contacto que mantenían y utilizaron dicha tarjeta con los datos conocidos en varias ocasiones, constando especificadas al folio 572 de la causa.

Es de aplicación el párrafo sexto del artículo 250.1 CP pues los hechos se han cometido con abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima Paulina y los investigados. Tal y como ha quedado demostrado con la prueba testifical practicada y así se desprende del testimonio de la víctima fallecida.

Sin embargo, no es de aplicación la agravación prevista en el párrafo quinto de dicho precepto, reclamado por el Ministerio Fiscal, y ello porque el valor de la defraudación no supera los 50.000 euros ni afecta a un número elevado de personas. Pues se han excluido cantidades que se refieren a compras, extracciones de dinero en metálico, transferencias, prestamos, que no consta se efectuaran en contra de la voluntad de Dª Paulina.

Estamos también ante el ejemplo típico de delito continuado del artículo 74 del C. Penal. Se trata de varias acciones delictivas que atacan el mismo bien jurídico, que se cometen aprovechando idéntica ocasión y con la misma unidad de propósito: defraudar a Dª Paulina por las mismas personas, en un espacio temporal y espacial próximo y con un modus operandi igual o semejante.

SEXTO. -Del delito de estafa responden en concepto de autores los acusados Enrique y Laura como autores por su participación directa y material en los hechos objeto de enjuiciamiento, art. 28 CP.

Ambos en unidad de acción y con un mismo propósito concertado, llevaron a cabo las compras on line y las devoluciones inconsentidas, tal y como ha quedado explicado y acreditado.

SEPTIMO.-No concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en los acusados.

OCTAVO. -En cuanto a la pena a imponer, partiendo de la pena prevista para el delito de estafa agravado del artículo 250 al concurrir el abuso de las relaciones existentes entre víctima y defraudador, partimos de una pena base de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses.

El delito es continuado, siendo de aplicación lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 74 CP, según el cual ' si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado.' De tal manera que podemos movernos por toda la horquilla penológica.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ambos acusados carecen de antecedentes penales y policiales, por ello atendiendo al perjuicio total causado, que asciende a 12.277,54 euros y que la víctima era una persona de avanzada edad, por ello más vulnerable, con unos ingresos que provenían de una pensión de unos 1000 euros mensuales, con unas ganancias extras provenientes del esfuerzo ahorrador para vivir una vejez sin complicaciones, se estima ajustado a derecho imponer la pena en una extensión cercana al mínimo de un año y tres meses de prisión y multa de siete meses .

En cuanto a la cuota diaria de la multa, se ha aportado documentación que acredita los ingresos de los que dispone el acusado Enrique, por lo que, en atención a ellos y a la probada situación familiar de ambos con dos hijos en edad escolar, es por lo que se estima ajustada a derecho la cantidad diaria de diez euros. Por lo que respecta a Laura aun cuando se han aportado dos nóminas, de su historial de vida laboral se desprende que realiza trabajos, pero éstos son esporádicos y no suponen unos ingresos mínimos asegurados, por lo que, atendiendo igualmente a las circunstancias anteriormente expuestas, se impone la cuota diaria de seis euros.

En ambos casos, con la aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago.

NOVENO. -El artículo 109 CP señala que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados.

En el presente caso los daños ocasionados a Dª Paulina ascienden a 7.373,62 por las devoluciones de productos desde enero a octubre de 2018 y 4.903,92 y por las compras on line. Lo que hace un total de 12.277,54 euros. Cantidad que deberá ser satisfecha solidariamente por los acusados, añadiendo los intereses legales del artículo 576 LEC. Y acreditado el fallecimiento de Dª Paulina el 25 de enero de 2021, procede satisfacer dicha suma a sus herederas legales.

DECIMO. - Por imperativo de los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se imponen a los acusados, al ser los responsables criminales del delito.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa los acusados D. Enrique y Dª Laura como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 , 248.2 c) , 250.1.6 y 74.2 del CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena a cada uno de ellos de: UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena y SIETE MESES DE MULTA con una cuota diaria de diez euros para Enrique, lo que hace un total de 2.100 EUROS y con una cuota diaria de seis euros para Laura, lo que hace un total de 1.260 EUROS , con abono de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 CP y abono de las costas por mitad.

Por vía de responsabilidad civil, los acusados D. Enrique y Dª Laura indemnizarán conjunta y solidariamente a los herederos legales de Dª Paulina en la suma de 12.277,54 euros con los intereses legales previstos en el artículo 576 LEC.

Quedan sin efecto las comparecencias apud acta impuestas a los acusados por Auto de 26 de febrero de 2019 del Juzgado Mixto nº 1 de DIRECCION000.

Queda sin efecto la intervención judicial acordada por Auto de 28 de febrero de 2019 de los efectos aprehendidos con ocasión de la entrada y registro de la vivienda de los acusados, relacionados a los folios 1457-1465 de la causa y del vehículo Citroën C4 Picasso matrícula ....-BPV , todo lo cual se encuentra custodiado en dependencias de la Guardia Civil de DIRECCION000 y los efectos descritos en los folios 1505 a 1512 de la causa que también fueron intervenidos pero quedaron en dicho domicilio a disposición de la fuerza instructora

Descuéntese de la pena de prisión impuesta el día de privación de libertad sufrida por los acusados al ser detenidos el día 26 de febrero de 2019, quedando en libertad el mismo día.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de DIEZ DÍAS, a contar desde la última notificación.

Notifíquese asimismo a los perjudicados y ofendidos por los delitos, aunque no sena parte en la causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.