Sentencia Penal Nº 179/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 21/2010 de 24 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

Rollo número 21/10

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal número Tres de Palma de Mallorca

Proc. Origen: Procedimiento abreviado nº 393/09

SENTENCIA núm. 179/10

S.S. Ilmas.

DON MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENÍA

DOÑA MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

DOÑA CELIA CÁMARA RAMIS

En PALMA DE MALLORCA, a 24 de junio de 2010.

VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente Don MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENÍA y por las Ilmas. Sras. Magistrados Doña MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO y Doña CELIA CÁMARA RAMIS, el presente rollo número 21/10 en trámite de apelación contra la sentencia número 507/09, dictada el día 11 de Diciembre de 2009 en el procedimiento abreviado número 393/09 seguido ante el Juzgado de lo Penal número Tres de Palma de Mallorca, procede dictar la presente resolución en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal número Tres de Palma de Mallorca se dictó el día 11 de Diciembre de 2009 sentencia en el presente procedimiento por la que condenaba a Carla como autora responsable de un delito de DEFRAUDACIÓN DE FLUIDO ELÉCTRICO, previsto y penado en el artículo 255.1 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE CUATRO MESES, con cuota diaria de TRES EUROS -3 €-, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago legalmente prevista. Todo ello con más el pago de las costas causadas y la condena a indemnizar a Dª. Micaela en la cantidad de 683'24 €, con más los intereses del artículo 576 LEC .

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, la Procuradora Dª. ROSA MARÍA POZO PASCUAL -Letrado D. DOMINGO GARZÓN RAMOS-, en nombre representación de Carla , interpuso recurso de apelación.

Producida la admisión de dicho recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que emitió informe impugnatorio.

TERCERO.- Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera , señalándose fecha para su deliberación.

Es Magistrado Ponente, que expresa el parecer de la Sala el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENÍA

Hechos

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados, que se aceptan, los recogidos en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante alega tres motivos de recurso: la infracción por indebida aplicación del artículo 255.1 del Código Penal , error en la apreciación de la prueba e infracción de la presunción de inocencia. Sobre el primero argumenta, en esencia, la atipicidad de los hechos declarados probados porque quien ha resultado perjudicado por la acción que se dice cometida por la acusada no es la empresa suministradora -titular del fluido- sino la denunciante, lo que aboca a que estemos ante una cuestión civil. En el segundo motivo expone que no se ha concretado la autoría de la acusada como ejecutora material del mecanismo de defraudación; que lo único que se declara probado es que conocía la conexión -siquiera que se hiciese la instalación por mandato suyo- y hace hincapié en que la vivienda perteneció a otro propietario. Finalmente, en lo que al tercer motivo se refiere, se limita a poner de relieve que no hay prueba de cargo.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.- Siguiendo el orden de motivos de apelación que ha establecido la parte apelante cabe significar que no se comparte que el artículo 255.1 CP restrinja la condición de perjudicados a las compañías suministradoras de fluido eléctrico.

A los argumentos expuestos por el juez "a quo" relativos a que el CP ha creado una especialidad en el tipo de estafa atención, de un lado, a la delimitación de los objetos sobre los que puede recaer la conducta que se considera punible y, de otro, a la restricción en la forma de comisión, pero no en cuanto a quienes pueden ser sujeto activo y pasivo -argumentos acompañados de ejemplos de sentencias de diferentes Audiencias a los que nos remitimos-, cabe añadir, primero, que la interpretación que realiza la parte apelante no tiene apoyo en el tenor literal del precepto, pues éste no alude, de ningún modo, a empresas suministradoras o a titularidad originaria de aquello que se defrauda, sino que se limita a calificar de "ajenos" la "energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones u otro elemento, energía o fluido" que se utilicen de modo fraudulento. Y "ajeno" es lo que no es propio, lo que no pertenece al sujeto activo del delito, pero no implica que deba pertenecer a un sujeto pasivo que deba estar determinado como condición para que la conducta sea típica: es suficiente que el autor del hecho sepa que el suministro no le pertenece. Segundo, que la titularidad del fluido defraudado no está permanentemente vinculada -ni civil ni administrativamente- a la empresa suministradora sino que, traspasado un determinado punto en el que habitualmente se hallan los sistemas de medición y control -contadores u otros semejantes-, pasa a ser propiedad de quien contrata con la empresa, del cliente del suministrador. Desde esta consideración, el defraudado por la acción tipificada en el artículo 255 CP puede ser, además de la suministradora, el cliente, es decir, la persona que abona un precio por un fluido que es utilizado clandestinamente por otra persona. Y, tercero, que las sentencias citadas por el apelante -SAP Cáceres, Sección 2ª de 10 de Diciembre de 2007 y SAP Cádiz, Sección 7ª con sede en Algeciras de 24 de Marzo de 2008 - no pueden utilizarse como fundamento de la posición del recurrente porque su "ratio decidendi" no es la determinación de quien puede ser sujeto pasivo del delito, sino otras cuestiones. De la lectura completa de las afirmaciones que en ellas se realizan se advierte que las referencias a empresas de suministros son menciones accesorias que no pueden ser tomadas como argumentos para delimitar el tipo en el sentido que pretende la defensa. Así, la primera de las sentencias absuelve a los acusados -condenados en primera instancia-, en atención a falta de pruebas, siendo que todo su razonamiento se centra en el valor probatorio del atestado en el acto de juicio. La segunda, absuelve a quien fue condenado en primera instancia -un ex inspector de fraudes de una empresa suministradora de servicios- porque no consta probado que "realizara ninguna de las conductas descritas por el tipo penal del articulo 255 del C. Penal , ya que, ni realizó la defraudación del fluido eléctrico valiéndose de mecanismos algunos; ni alteró los aparatos contadores ni empleó ningún medio clandestino para llevar a cabo el suministro clandestino de energía eléctrica". Para construir la absolución no se hace ninguna referencia a quien es el perjudicado por los hechos ni, consecuentemente, a si supone diferencia que lo sea una empresa de suministros o uno de sus clientes.

Corolario de lo anterior el motivo de apelación debe ser rechazado porque no es cierto que los particulares no puedan ser titulares del fluido -y en consecuencia sujeto pasivo del delito- y, además, no existe divergencia entre sentencias de distintas Audiencias, divergencia que tampoco podría resolverse como propone la parte: aplicando la interpretación que más beneficie al reo.

TERCERO.- En lo que al segundo motivo se refiere -error en la apreciación de la prueba- hay que hacer hincapié en que el juez "a quo" hace responsable del delito a la acusada porque ésta conocía la conexión clandestina y se aprovechaba de ella, actuación que colma el tipo, porque, de conformidad con el artículo 255CP , la conducta típica es la defraudación utilizando mecanismos, alterando los aparatos contadores o usando otros medios clandestinos. De nuevo el texto de la norma desautoriza al apelante. Ni se requiere que el autor del delito haya instalado los mecanismos ni, tampoco que haya ordenado su colocación. Lo punible es aprovecharlos para defraudar y, en este punto, el juez "a quo" razona sobradamente que así lo hacía la Sra. Carla : desde la constancia de la instalación -descubierta por EMAYA-, pasando por la ausencia de contrato de suministro para la vivienda de la denunciada, hasta el intento de justificar el pago de consumos de agua con recibos pertenecientes a otra vivienda.

En consecuencia, se desestima este segundo motivo.

CUARTO.- Finalmente se alega la vulneración de la presunción de inocencia por ausencia de prueba de cargo, aunque simplemente se enuncia este motivo, sin más explicación.

Ante esto únicamente cabe señalar que la STS de 31 de Octubre de 2008 fija que el respeto a la presunción de inocencia exige que la condena se apoye en pruebas formalmente válidas, practicadas en el acto del juicio oral -a salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas- y que resulten suficientes para desvirtuar tal presunción. Las mismas deben ser valoradas por el órgano judicial en términos de racionalidad y debe expresarse en la sentencia el curso de pensamiento. Se trata de colmar los requisitos de prueba como existente, lícita y suficiente, además del deber de motivación de las resoluciones judiciales. Derivadamente, únicamente la ausencia o vacío probatorio o la falta de explicación de la solución alcanzada pueden originar la infracción de tal derecho fundamental.

En el caso, el apelante no indica que las pruebas que se han practicado en el plenario adolezcan de defectos procesales que las hagan inválidas; no especifica porqué considera que los medios de prueba son insuficientes y no ataca formalmente la motivación de la sentencia. Por ello, y a semejanza del modo en el que se argumenta en este motivo de apelación, no cabe sino remitirnos a lo expresado en los Fundamentos anteriores para concluir que hay prueba de cargo suficiente y el juez "a quo" a explicado exhaustivamente -como es su constante forma de hacer- porqué alcanza la condena.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículo 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales serán impuestas cuando se vierta declaración de responsabilidad criminal, en este caso ya producida en la instancia, sin que en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia se advierta temeridad ni mala fe.

Vistas las precedentes consideraciones, las disposiciones normativas citadas, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carla contra la sentencia nº 507/09, dictada el día 11 de Diciembre de 2009 , por el Ilmo. Sr., Magistrado del Juzgado de lo Penal número Tres de Palma de Mallorca en los autos de procedimiento abreviado número 393/09, que SE CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes; y con certificación de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.- MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENÍA .- MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO.- CELIA CÁMARA RAMIS.-

PUBLICACIÓN.- ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretario del Tribunal, hago constar que el Iltmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.