Sentencia Penal Nº 179/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 41/2011 de 11 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00179/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 de PONTEVEDRA

2254D35C

Domicilio: ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA

Telf: 986805137/36/38/39

Fax: 986805132

Modelo: 213100

N.I.G.: 36038 51 2 2010 0012507

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000041 /2011-S

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 2 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000007 /2011

RECURRENTE: Luis Andrés

Procuradora: MARIA SUSANA TOMAS ABAL

Letrado: ELOY ARTIME COT

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL FISCAL

Procurador/a: Letrado/a:

SENTENCIA Nº 179/2.011

En la ciudad de Pontevedra, a once de noviembre de dos mil once.

Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA y los Magistrados DÑA. NÉLIDA CID GUEDE y DÑA. CRISTINA NAVARES VILLAR, las actuaciones del recurso de apelación Nº 41/11 seguidas como consecuencia del formulado contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pontevedra, en el Procedimiento Abreviado Nº 7/11, sobre ROBO CON INTIMIDACIÓN Y USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO y en el que han sido partes, como apelante, Luis Andrés , representado por la Procuradora Sra. Tomás Abal y defendido por el Letrado Sr. Artime Cot y, como apelado, el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª CRISTINA NAVARES VILLAR, quien expresa el parecer de la Sala, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

PRIMERO : El juzgado de lo Penal Nº 2 de Pontevedra dictó sentencia con fecha 3 de febrero de 2011 en la que constan como Hechos Probados los siguientes: "Resulta probado y así se declara que el día 3 de octubre de 2010 sobre las 15,40 horas , Luis Andrés, vestido con un chubasquero con la capucha del mismo puesta y con las gomas sujetas bajo la barbilla de modo que se le veían todas las facciones de su cara, entró en la panadería-pastelería Acuña, sita en la calle Michelena, en Pontevedra, propiedad de Acupan S.L.. Una vez dentro , abordó a la empleada Lorena esgrimiendo contra ella un cuchillo tipo jamonero y metiéndola hacia una zona apartada del establecimiento le preguntó dónde estaba el dinero, diciéndole que le diera el dinero; Lorena le señaló una caja abierta donde estaba el dinero, y Luis Andrés cogió de la mencionada caja 300 euros. A continuación le pidió el dinero de la máquina registradora que abre dándole un botón, Lorena, a quien Luis Andrés seguía esgrimiéndole el cuchillo, dio al botón, cogiendo entonces él 100 euros en billetes. Mientras mantenía el cuchillo en la mano, Luis Andrés gritaba a Lorena que se fuera para atrás, yendo ella hacia el cuarto de baño , saliendo entonces aquel del establecimiento.

El dinero que se llevó Luis Andrés no ha sido recuperado.

Luis Andrés sufre drogadicción de larga duración , a la heroína inicialmente, y a la cocaína y opiáceos."

SEGUNDO : En dicha Sentencia, el Fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo condenar y condeno a Luis Andrés como autor de un delito de robo con violencia con uso de instrumento peligroso previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal, concurriendo la atenuante analógica prevista en el artículo 21.6 en relación con el 21.2 del Código Penal a la pena de 3 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como el abono de las costas procesales causadas; debiendo indemnizar al representante legal de Acupan S.L. en la suma de 400 euros, con los intereses previstos en el Art. 576 de la L.E.C. ".

TERCERO : Por la representación procesal de Luis Andrés, se formuló, en tiempo y forma, recurso de apelación , que le fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las demás partes personadas y al Ministerio Fiscal.

CUARTO : Remitidas las actuaciones a esta audiencia Provincial , y una vez recibidas, se formó el correspondiente Rollo, se turnó la ponencia y se señaló día para la deliberación y fallo.

ULTIMO : En la substanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia que condena a Luis Andrés como autor de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de tres años y seis meses de prisión, se alza aquél y con invocación de infracción de precepto legal por indebida aplicación del Art. 237 del Código Penal así como de la agravante específica del Art. 242.3 del mismo Código, interesa la revocación de la resolución recurrida y su libre absolución o, en su caso, se deje sin efecto la referida agravante.

Se ha opuesto al recurso, el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO : El recurso no puede prosperar en ninguno de sus pedimentos.

El primer motivo de impugnación aunque se articula en torno a la infracción de precepto legal por indebida aplicación del Art. 237 del Texto Punitivo , en realidad, en su desarrollo, lo que se considera vulnerado es la presunción de inocencia que, por principio, protege a todo acusado , al considerar que la identificación de éste a través del reconocimiento fotográfico realizado en sede policial estaba viciada desde el inicio ya que en el mismo intervino no solo la única testigo presencial y víctima del delito, sino también el novio de ésta.

El motivo ha de ser rechazado. Como bien se dice en la Sentencia de instancia, el reconocimiento fotográfico es un medio de investigación que, por sí solo, carece de valor probatorio para enervar la presunción de inocencia a no ser que se incorpore al plenario en alguna de las formas válidas admitidas en derecho. De igual modo , el reconocimiento en rueda, también diligencia de investigación, puede resultar un medio idóneo para identificar al presunto autor de un hecho delictivo, pero ni es de práctica obligada ni resulta necesaria cuando no existe duda acerca la identidad del autor o autores del hecho. En cualquier caso, la utilización de alguno de esos métodos de investigación no excluyen la posibilidad de la identificación y reconocimiento directo que se pueden efectuar tanto durante la fase de investigación como en el Juicio Oral. Cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación. Y , esto es lo acontecido en el caso concreto.

En efecto, la testigo - víctima del delito identificó al acusado en el acto del juicio como la persona que entró en el establecimiento de panadería en el que trabajaba, la intimidó con un cuchillo jamonero que exhibió hacia ella en todo momento y se llevó el dinero que había en la caja registradora y en otro cajón del mostrador, dando las razones por las cuales identificó al hoy recurrente como el autor del hecho, y, en particular , señaló que no era la primera vez que entraba en el establecimiento a pedir comida, que lo había visto de cerca en varias ocasiones , que, incluso, en una ocasión , al no querer la testigo darle nada, se puso algo agresivo con ella, que el día de los hechos había pasado por delante del establecimiento en una ocasión y había mirado hacia el interior, que aunque llevaba puesta la capucha del chubasquero, se le veía perfectamente la cara, que lo reconoció también por la voz y además por una leve cojera que tiene al caminar. Se trata, pues, de un cúmulo de circunstancias y detalles proporcionados por la víctima de los hechos que han servido para llevar al convencimiento de la Juzgadora que el acusado fue el autor material de la sustracción, siendo prueba hábil para enervar la presunción de inocencia tanto el reconocimiento como el testimonio de la víctima , sin que se puedan considerar viciados por circunstancia ajena que , desde luego, no ha sido acreditada.

El motivo, en suma, ha de ser desestimado

TERCERO : El segundo motivo de impugnación ha de correr la misma suerte que el anterior. Intenta el recurrente que se deje sin efecto la aplicación de la agravante específica del nº 3 del Art. 242 del Código Penal, "uso de instrumento peligroso", en atención a que el cuchillo jamonero que el acusado se sacó de la manga y con el que intimidó en todo momento a la víctima no tiene aquélla consideración puesto que su hoja es flexible y roma , esto es , sin punta, y no es apto para potenciar la capacidad agresiva del autor (ratio essendi de la agravación).

No podemos compartir tal alegato. Pese a las características propias del denominado "cuchillo jamonero", no cabe duda que se trata de un instrumento peligroso en cuanto que es un elemento cortante y de filo largo, susceptible y apto para menoscabar la integridad física de una persona si se utiliza contra ella; tiene, pues, potencialidad para incrementar la capacidad agresiva del autor así como para crear un riesgo para la víctima, disminuyendo su capacidad de oposición o defensa, procediendo, por lo tanto , mantener la agravación que se cuestiona.

ÚLTIMO : De conformidad con lo establecido en los Arts. 239 y 240 de la LECrim ., se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados , sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación , de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Tomás Abal, en nombre y representación de Luis Andrés, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Penal Nº 2 de Pontevedra, en el Procedimiento Abreviado Nº 7/11 , que se confirma, con declaración de oficio de las costas del Recurso.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia , de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada - ponente, Dª CRISTINA NAVARES VILLAR, habiéndose celebrado en audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.-