Sentencia Penal Nº 179/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 361/2009 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

PALMA DE MALLORCA

APELACIÓN PENAL

ROLLO NÚM. 361/09

AUTOS NUM. 66/09

Juzgado de lo Penal 3

SENTENCIA NÚM. 179/12

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. EDUARDO CALDERON SUSIN

Magistrados:

D. DIEGO GOMEZ REINO DELGADO

DÑA. MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

En la Ciudad de Palma de Mallorca, a veintinueve de junio del año dos mil doce.

VISTOante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en trámite de apelación el proceso penal Rollo de Sala núm. 361/2009, dimanante de los autos núm. 66/2009 del Juzgado de lo Penal núm. tres de los de Palma de Mallorca, seguidos por delitos contra la seguridad de los trabajadores y de lesiones por imprudencia, al haberse interpuesto los siguientes recursos:

1. Por el Ministerio Fiscal

2. Por la Procuradora Dª. Magdalena Cuart Janer, actuando en nombre y representación de D. Domingo y de la entidad Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija.

3. Por el Procurador D. José Bujosa Socias, actuando en nombre y representación de D. Ezequiel

4. Por el Procurador D. Francisco Gayá Font, actuando en nombre y representación de la entidad Musaat Mutua de Seguros a Prima Fija.

5. Por la Procuradora Dª. Cristina Sampol Schenk, actuando en nombre y representación de D. Victorino .

En la tramitación de dichos recursos el Ministerio Fiscal impugnó los recursos 2, 4 y 5; la legal representación de D. Domingo , impugnó los recursos 1 y 3 y también lo hizo el Procurador D. Antonio Colom Ferrá obrando en nombre y representación de Dª. Sagrario (y otros), así como la Procuradora Dª. Begoña Muñoz Vivancos, hciéndolo en el de D. Heraclio (y otros), y adhiriéndose a los recursos 2 y 5; también impugnó los recursos 1 y 3 la Procuradora Dª. Cristina Sampol Schenk, obrando en la representación ya indicada.

La procuradora Dª. María Monserrat Montané Ponce impugnó el recurso 3 y se adhirió parcialmente al 4; y el Procurador Sr. Bujosa Socías, actuando en la representación ya dicha, impugnó el recurso 2.

Ha sido ponente para este trámite el Ilmo. Sr. D. EDUARDO CALDERON SUSIN, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 28 de mayo de 2009, por el Juzgado de lo Penal número tres de los de Palma de Mallorca, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente dice:

Que debo absolver y absuelvo a Dña. Sagrario , a D. Manuel , como administradores mancomunados de las empresas MALLORCA INTERNACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A. (MICSA) y de MARRATXI AUXILIAR DE CONSTRUCCIONES S.A (MACSA), y a D. Pelayo , como administrador la entidad CONSTRUCCIONES MALLORCA ASTRAL S.L cuyas circunstancias personales ya constan, de los delitos contra la seguridad de los trabajadores de los artículos 316 y 318, del delito de lesiones imprudentes del art. 152.1.2°, y de la falta de lesiones imprudentes del art. 621.3, todos del Código Penal , de los que venían acusados.

Que debo absolver y absuelvo a D. Domingo , a D. Victorino , a D. Luis María , a D. Heraclio , como administrador la entidad CONSTRUCCIONES MALLORCA ASTRAL S.L, y a D. Baltasar , cuyas circunstancias personales ya constan, de los delitos contra la seguridad de los trabajadores de los artículos 316 y 318 del Código Penal , de los que venían acusados.

Que debo condenar y condeno a D. Domingo , como autor responsable de una falta de lesiones por imprudencia leve, prevista y penada en el art. 621.3, del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de multa por tiempo de veinticinco días con una cuota diaria de 30,00 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Que debo condenar y condeno a D. Victorino , como autor responsable de una falta de lesiones por imprudencia leve, prevista y penada en el art. 621.3, del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de multa por tiempo de veinticinco días con una cuota diaria de 30,00 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Que debo condenar y condeno a D. Luis María , como autor responsable de una falta de lesiones por imprudencia leve, prevista y penada en el art. 621.3, del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de multa por tiempo de veinticinco días con una cuota diaria de 30,00 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Que debo condenar y condeno a D. Heraclio , en calidad de administrador de la empresa CONSTRUCCIONES MALLORCA ASTRAL S.L, como autor responsable de una falta de lesiones por imprudencia leve, prevista y penada en el art. 621.3, del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de multa por tiempo de veinticinco días con una cuota diaria de 30,00 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Que debo condenar y condeno a D. Baltasar , como autor responsable de una falta de lesiones por imprudencia leve, prevista y penada en el art. 621.3, del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de multa por tiempo de veinticinco días con una cuota diaria de 15,00 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Los condenados deberán abonar cinco séptimas partes de la mitad de las costas comunes, a partes iguales, pero en la proporción correspondiente al juicio de octavas partes de las costas de la también en la proporción del juicio de oficio la mitad de las costas comunes y la otra mitad, y tres octavas partes acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, los condenados, conjunta y solidariamente con las compañías aseguradoras WINTERTHUR, ALLIANZ, ASEMAS y MUSAAT, como responsables civiles directas; y con las empresas CONSTRUCCIONES MALLORCA ASTRAL S.L, MALLORCA INTERNACIONAL DE CONSTRUCCIÓN S.A, MARRATXI AUXILIAR DE CONSTRUCCIONES S.A y MALLORCA EXPANSIÓN COMERCIAL S.L, como responsables civiles subsidiarias, deberán indemnizar a D. Ezequiel , en la cantidad de 21.768,50 euros, cantidad que devengará los intereses legales del art. 576 LEC desde la fecha de esta resolución hasta el pago, cantidades que, para las entidades aseguradoras, serán las legales incrementadas en un cincuenta por ciento desde la fecha del siniestro, sin que transcurridos dos años puedan exceder del cincuenta por ciento anual.

Se absuelve a la aseguradora CATALANA OCCIDENTE de las pretensiones que se le reclamaban en este procedimiento.

SEGUNDO.-Contra la misma se interpuso recurso de apelación por quienes se mencionan en el encabezamiento de la presente, que fueron tramitados tal y como prescribe el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sometido el conocimiento pleno de lo actuado a la Audiencia Provincial, procede declarar como hechos probados los de la sentencia recurrida, que son los siguientes:

PRIMERO - La entidad promotora MALLORCA EXPANSIÓN COMERCIAL S.L, empresa perteneciente al denominado 'GrupFer', tras haber suscrito una póliza de aseguramiento con la compañía de seguros ALLIANZ, proyectó e inició la construcción de un centro comercial y aparcamientos en la calle María Antonia Salvá, de El Arenal de Llucmajor, contratando para ello los servicios profesionales del acusado D. Domingo , mayor de edad y sin antecedentes penales, como Arquitecto superior proyectista de la obra director de la misma; y del acusado D. Victorino , mayor de edad y sin antecedentes penales, como Arquitecto técnico encargado de la ejecución de la obra, que fue, además, autor del perceptivo Estudio de Seguridad y Salud, siendo designado por la entidad promotora como Coordinador de Seguridad, asumiendo tal promotora el pago de los honorarios profesionales de ambos miembros de la dirección facultativa. El Sr. Domingo había suscrito una póliza de responsabilidad civil profesional con la entidad ASEMAS, mientras que el Sr. Victorino había hecho lo propio con la entidad aseguradora MUSAAT.

SEGUNDO.- La entidad promotora contrató en fecha 2-1-2003 la construcción del citado centro comercial con la entidad MALLORCA INTERNACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A (MICSA) -también perteneciente al mismo GrupFer-, y de la que son administradores mancomunados los acusados Dña. Sagrario y D. Manuel , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales. La empresa MICSA tenía suscrita en la fecha de los hechos una póliza de responsabilidad civil con la compañía de seguros WINTERTHUR. En el contrato de ejecución de obra se hizo constar que la empresa constructora contratista se comprometía a colocar los dispositivos de seguridad adecuados en los lugares de trabajo, y a velar porque su personal y el de los subcontratistas usasen las prendas de protección reglamentarias. También se hizo constar que la dirección facultativa debería inspeccionar en todo momento los lugares de trabajo y comprobar el cumplimiento de las medidas de seguridad adoptadas en los mismos, pudiendo requerir a la constructora el cumplimiento de determinadas medidas y, en caso de desatención, la suspensión de los trabajos, siempre que concurran riesgos que, a su juicio, aconsejasen tal suspensión.

En fecha 12 de enero de 2004 la entidad MICSA, como contratista principal, subcontrató con la empresa MARRATXI AUXILIAR DE CONSTRUCCIONES S.A (MACSA), también perteneciente a 'GrupFer', y de la que también eran administradores mancomunados los citados hermanos Sagrario Manuel , la ejecución de la obra. Dicha sociedad subcontratista no había suscrito como tal ninguna póliza de responsabilidad, pero su posible responsabilidad civil estaba cubierta por la póliza suscrita por la contratista MICSA -y precisamente en atención a ese subcontrato- con WINTERTHUR.

La contratista MICSA, que en esa época carecía de trabajadores, contrató los servicios del acusado D. Luis María , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien pese a ser trabajador de la subcontratista MICSA- fue empleado y designado por la contratista como de jefe de obra, ostentando la condición de técnico de seguridad de la obra. Fue el Sr. Luis María quien redactó el plan de seguridad de MICSA, y quien se encargó de velar por el cumplimiento en la obra de la normas de seguridad laboral, bajo la supervisión del coordinador de seguridad.

TERCERO. - En fecha 15-1-2004 la empresa MACSA subcontrató con la empresa MALLORCA CONSTRUCCIONES ASTRAL S.L, de la que es administrador único el acusado D. Heraclio , mayor de edad y sin antecedentes penales, la ejecución de los trabajos de albañilería en general que debían ejecutarse en la construcción del citado centro comercial. En virtud del anexo incorporado a dicho contrató, la entidad subcontratista se obligaba a mantener fijo en la obra a un encargado para realizar la dirección técnica de los trabajos. La persona designada por el administrador de dicha empresa subcontratista para desempeñar la función de encargado de obra de ésta, y, al miso tiempo, como responsable de controlar los trabajos encomendados a la mencionada subcontratista, y para velar por el cumplimiento de la medidas de seguridad por parte de sus propios trabajadores, fue el también acusado D. Baltasar , mayor de edad y sin antecedentes penales.

El administrador de la empresa CONSTRUCCIONES MALLORCA ASTRAL S.L, D. Heraclio , acudió a la obra de Llucmajor en una sola ocasión, debido a que su empresa estaba ejecutando otra obra en Málaga. Dicha subcontratista no llegó a suscribir con ninguna aseguradora una póliza de responsabilidad civil.

CUARTO. - Pese a que el estudio de seguridad preveía como una de las partidas de gasto, la instalación de tubos con boquera, o tolvas, para efectuar el desescombro de la obra; sin embargo, durante los trabajos de ejecución de la obra el coordinador de seguridad D. Victorino , aceptó y acordó que en lugar de tubos de desescombro, éste tuviera lugar uno arrojando el material de deshecho a través del hueco existente bajo una barandilla tipo ayuntamiento que formaba parte del sistema de protección perimetral instalado en el forjado del edificio mediante la colocación de vallas tipo sargentos, a los cuales se hallaba sujeta dicha barandilla tipo ayuntamiento para evitar que ésta se moviera y que, con ello, se generase un riesgo para la vida o integridad de los trabajadores.

Este sistema de desescombro era igualmente conocido y aceptado tanto por el director de la obra, D. Luis María , como por el encargado de obra de la empresa CONSTRUCCIONES MALLORCA ASTRAL S.L, D. Baltasar . Tampoco el Arquitecto de la obra, D. Domingo , durante los múltiples paseos por la construcción durante las visitas de obra realizadas, formuló objeción alguna respecto del sistema de desescombro adoptado, ni en relación a la configuración de la protección del forjado referido, que, según la normativa en materia de prevención y seguridad debe tener carácter estable, no previendo ni adoptando, por tanto todas las medidas y precauciones necesarias para evitar situaciones de riesgo a los trabajadores en dicho forjado.

El administrador de la empresa subcontratista, D. Heraclio , pese a que visitó la obra en una ocasión, tampoco planteó objeción alguna respecto a la configuración de las medidas de seguridad en el forjado, no advirtiendo la necesidad de agotar todas las precauciones para evitar que la barandilla pudiera ser retirada.

QUINTO.- Ha resultado probado, igualmente, que el día 15 de abril de 2004, sobre las 19:00 horas, D. Ezequiel , trabajador de la empresa subcontratista CONSTRUCCIONES MALLORCA ASTRAL S.L, y con la categoría profesional de oficial primera, tras concluir los trabajos de albañilería que estaba ejecutando en la planta baja del inmueble en construcción, y pese a que no era profesionalmente función suya, aunque nada le imposibilitaba a hacerlo, se dirigió al forjado del inmueble con el fin de proceder a limpiar el tajo, como debía hacer preceptivamente cada día, eliminando la pasta sobrante que había en la gaveta, pasta que debía arrojar a un contenedor que se encontraba situado en el exterior de la construcción, a una distancia de tres metros de altura desde el forjado, y que se encontraba pegado a la construcción. En un momento determinado, y al no haber adoptado ni el coordinador de seguridad, ni el jefe de obra, ni el encargado de obra de la empresa subcontratista, ni el arquitecto, todas las cautelas exigibles, D. Ezequiel retiró la valla tipo ayuntamiento utilizada como medida de protección y para efectuar el desescombro, y procedió a vaciar y limpiar la gaveta al borde del forjado, no haciendo uso de ningún arnés o cinturón de seguridad, medida de protección que no se le había entregado por parte del encargado de la empresa MALLORCA CONSTRUCCIONES ASTRAL S.L, D. Baltasar -aunque sí que existían cinturones en la obra-, y sin que tampoco existiera en la zona un punto seguro en el que fijar o anclar tal cinturón para realizar trabajos en el forjado en caso de que no hubiera medidas colectivas de seguridad. Realizando el trabajo en estas condiciones, D. Ezequiel se desequilibró precipitándose al suelo desde una altura aproximada de cuatro metros.

SEXTO. - Como consecuencia de dicha caída, el trabajador resultó con lesiones consistentes en policontusiones con fractura del trocánter mayor del fémur izquierdo, fractura distal del radio y esguince cervical, lesiones que precisaron para su sanidad de tratamiento médico-quirúrgico y rehabilitador, tardando en curar doscientos ocho días, once de ellos con ingreso hospitalario, y el resto impeditivos para su trabajo habitual. A raíz de las lesiones, al trabajador la han quedado como secuelas, primero, una cicatriz quirúrgica en el muslo izquierdo, de cinco centímetros de longitud, y otra pequeña cicatriz en la muñeca izquierda, perjuicio estético calificado pericialmente como perjuicio estético ligero valorado en cuatro puntos; segundo, material de osteosíntesis en fémur, valorado en dos puntos; tercero, limitación flexo extensión de la muñeca izquierda, valorado en diez puntos; cuarto, gonalgia post traumática valorada en tres puntos; y, quinto, estrés postraumático valorado en dos puntos. Estas secuelas implican una pérdida de la capacidad del lesionado para el empleo de herramientas pesadas con ambas manos, para el traslado o carga de peso y para aquellas tareas de albañilería que exijan fuerza y movilidad de ambas manos, lo que implica la incapacidad permanente parcial para el trabajo habitual.

SEPTIMO. - El trabajador accidentado se encontraba trabajando en la obra sin que la empresa subcontratista para la que trabajaba, CONSTRUCCIONES MALLORCA ASTRAL S.L, le hubiera facilitado formación o información preventiva al trabajador, ni hubiera comprobado que el Sr. Ezequiel tuviera tal formación, aunque dicho trabajador tenía una experiencia de más de seis años en la construcción. Tampoco se había efectuado una evaluación de riesgos laborales del puesto de trabajado de D. Ezequiel , ni había efectuado un plan de prevención de riesgos laborales, ni había facilitado todos los medios de protección individual al trabajador; ya que, aunque la empresa subcontratista había concertado los servicios de la empresa DICONSAL para que ésta realizara un estudio de seguridad, efectuase cursos de formación y evaluación de riesgos específicos para los trabajadores de CONSTRUCCIONES MALLORCA ASTRAL S.L, el día 1 de abril de 2004 DICONSAL impartió una sesión informativa a parte de los trabajadores de la primera, entre los cuales, por causas desconocidas, no se encontraba el Sr. Ezequiel .

OCTAVO. - No consta que los administradores mancomunados de las empresas MACSA y MICSA tuvieran conocimiento de la forma en que se había planificado el sistema de desescombro en la obra en el punto concreto del forjado en el que se produjo la caída, ni de la forma en que se había asegurado dicho forjado para evitar situaciones de riesgo para los trabajadores que allí realizasen trabajos. Tampoco efectuaron visitas a la obra.

De la misma manera, no ha quedado acreditada la relación de titularidad de D. Pelayo con la empresa CONSTRUCCIONES MALLORCA ASTRAL S.L, ni con las obras que ésta ejecutaba para (un) la construcción de un centro comercial en la localidad de Llucmajor.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan en su integridad, y se incorporan a la presente, los de la sentencia recurrida, que, una vez leída, pareciera que difícilmente pudiera ser atacada en tanto que contiene una extensa fundamentación dogmática (sobre los tipos penales sometidos a la consideración del Juzgador de instancia) y una completa y exhaustiva valoración de la prueba para fundamentar las conclusiones a las que llega en un enjuiciamiento ecuánime y prudente.

Sin embargo prácticamente ha sido atacada por todas las partes bien que también todas ellas han impugnado los otros recursos de contrario, lo que ya de por sí indica el punto de equilibrio (y como se acaba de decir, de ecuanimidad y de prudencia) alcanzado en la sentencia impugnada.

SEGUNDO.-En el recurso del Ministerio Fiscal se interesa la revocación de la sentencia apelada y que en su lugar se dicte otra en la que condene a todos los acusados por delito doloso del artículo 316 y 318 -alternativamente en cuanto al acusado Domingo por delito del artículo 317- y por delito de lesiones imprudentes del artículo 152.1.1 del Código Penal 'en los términos expresados en nuestro escrito de conclusiones definitivas'.

Denuncia que existe infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 316 del Código Penal, alternativamente del 317 del Código Penal en cuanto al acusado Domingo , y del artículo 152.1.1 e indebida aplicación del artículo 621 del Código Penal en cuanto a todos los acusados, y tras una prolija y minuciosa argumentación, recapitula toda ella señalando que a modo de síntesis se puede concluir en que los acusados conscientes de su condición de legalmente obligados y garantes de seguridad, conscientes de la infracción de normativa de prevención de riesgos laborales y la creación de un riesgo para la vida e integridad física derivado de tales infracciones, consintieron la persistencia de una situación generadora de riesgo que tuvo actualización en el resultado lesivo producido, conformándose con medidas insuficientes, ineficaces e inadecuadas en lugar de aplicar las que de haber existido neutralizarían la fuente de peligro y el resultado finalmente producido y que no son otras que:

a) El cumplimiento de lo establecido en los documentos de seguridad de la obra reiteradamente aludidos, estudio y plan seguridad, del establecimiento de medidas de protección colectiva adecuadas y necesarias mediante la protección perimetral prevista en los mismos continúa y sin fisuras entre sargentos anclados al forjado fijos resistentes y estables, intrínsecamente seguros, no supeditados en su efectividad como medio de protección colectiva a la diligencia del trabajador en quien el legislador ha establecido un principio de no confianza y correlativamente una obligación para el empresario de garantizar su seguridad aún frente a sus comportamientos descuidados no temerarios

b) En la facilitación y vigilancia del efectivo uso de equipos de protección individual de uso subsidiario necesario ante la de defectuosidad e idoneidad de la medida de protección colectiva que en esencia no es tal

c) En la instalación de puntos de anclaje sólidos y firme el uso del expresado cinturón, sin los cuales la existencia de este es ineficaz, amén de la necesaria instrucción e información preventiva a impartir por el subcontratista empleador y de obligada vigilancia por el contratista principal, que lejos de constituir una pura obligación formal es funcionalmente necesaria para una adecuada valoración de los riesgos propios de la actividad), de las medidas de correctoras de evitación y del uso de las mismas, omisiones todas ellas que determinan cuando menos a título de dolo eventual tanto la comisión por todos los acusados del delito del artículo 316 y 318 del código penal por el que se formuló acusación como la responsabilidad por imprudencia grave en la generación del resultado lesivo producido.

Omisiones imputables a todos los acusados, considerando improcedente la absolución de los acusados Sagrario y Manuel de los delitos objeto de acusación sobre la base de la ausencia de conocimiento de los mismos de la forma de planificación del sistema de desescombro, así como de la forma de protección del forjado adoptada.

Pero a todo ello ya dio respuesta el Juez a quoen la sentencia apelada, en la que, tras un completo estudio de los tipos penales en los que se basaba la acusación, considera que aunque sí puede hablarse de una infracción de las normas de seguridad en el trabajo por parte de los acusados responsables del cumplimiento por cada trabajador, por un lado, y de la aplicación de las medidas de seguridad fijadas en la obra, por el otro, no se han aportado elementos de prueba suficientes para concluir que esa infracción sea imputable a los distintos acusados a título de dolo, como exige el delito por el que acusa Ministerio Fiscal, sino más bien, a titulo de imprudencia, y que en suma, las pruebas practicadas no permiten afirmar de manera categórica y definitiva que los acusados fueran conscientes del peligro que generaba la colocación de la barandilla tipo ayuntamiento ubicada en el forjado donde desescombraba el trabajador Ezequiel , y que, a pesar de ello, omitieron las medidas de seguridad necesarias y adecuadas para evitar ese peligro; y considera tampoco que se dió la imprudencia grave a la que se refieren los artículos 317 y 142 del Código Penal .

En concreto, al Ministerio Fiscal dió respuesta a partir del folio 14 de la sentencia, y a los razonamientos allí ampliamente desarrollados, y que comparte este Tribunal, nos remitimos, remarcando eso sí que por las testificales, incluidas como tales las de los acusados (pero no sólo), cabría sostener que la barandilla tipo ayuntamiento no era móvil sino que estaba férreamente anclada o sujeta a los tablones de las barandillas tipo sargento; o, dicho de otro modo, que, por las diversas declaraciones vertidas en el juicio, no se podía asegurar que la valla fuera móvil, decayendo así el presupuesto o premisa de la que parte el Ministerio Fiscal para mantener sus acusaciones; teniendo además en cuenta que la técnica de prevención Tomasa manifestó que la utilización de ese tipo de valla móvil para el desescombro no es un método adecuado, ya que dicha valla sirve únicamente para señalizar, aunque tal forma de cerramiento es segura 'si no se quita la valla'.

Ha de entenderse por ello que lo que a la postre viene a cuestionar el Ministerio Fiscal es la valoración de la prueba, lo que, a la vista de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional a raíz de la sentencia, del Pleno, núm. 167/2002, de 18 de septiembre , no puede el Tribunal de apelación corregir esa valoración de prueba personal sin tener inmediación sobre la misma; doctrina radicalizada en estos dos últimos años, en seguimiento de la radicalización que al respecto ha llevado a cabo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y que señala que cuando lo que se cuestiona es la valoración de elemento subjetivo del delito (o delitos) siempre será necesario, para cambiar la apreciación del Juez de instancia, escuchar en la apelación al acusado o acusados; y ni se nos ha pedido que se vuelva a practicar la prueba de carácter personal, ni, según tiene reiterado esta Audiencia (y otras), aunque se nos hubiera pedido, se podría practicar mientras no se modifique la redacción del artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo demás también se explica en la sentencia impugnada el porqué la falta de formación y de información, y de cinturones de seguridad, en este caso, carecen de la relevancia pretendida por las acusaciones; explica además el Juez el porqué de haber descartado que los acusados infringieran gravemente la norma objetiva de cuidado, e incluso por qué los hermanos Sagrario Manuel , como administradores mancomunados de las empresas MACSA y MICSA, ni siquiera pudieron incurrir en una culpa o negligencia leve.

No es ocioso añadir que unos de los apoyos interpretativos en que basa el Juez su sentencia son precisamente los tenidos en cuenta por esta misma Sección de la Audiencia en nuestra sentencia núm. 76/2004, de 6 de abril (dictada en el Rollo de apelación de sentencias penales núm. 54/03 ).

TERCERO.-En el recurso deducido en interés de D. Domingo y de la aseguradora ASEMAS se sostiene, con la pretensión de que se les absuelva en esta segunda instancia, que la conducta del Arquitecto 'no debe ser considerada como constitutiva de de imprudencia leve con resultado de lesiones, por cuanto no omitió ningún deber de cuidado que le fuera exigible, al tiempo que tampoco podemos hablar de una previsibilidad de resultado', en tanto que, como ha quedado probado, no era el coordinador de seguridad, ni hizo el estudio de seguridad, ni nada en absoluto tuvo que ver en materia de seguridad, y que, por otra parte, 'visitaba la obra una o dos veces por semana, y en sus visitas o paseos, por la misma, observó que por todas partes que los forjados estaban protegidos por vallas tipo sargento, aunque no recordó si se percató del hecho de que en la zona concreta donde se produjo el accidente, se había colocado una barandilla tipo ayuntamiento sujeta a los sargentos'; concluye que corresponde al aparejador o arquitecto técnico toda la competencia relativa a la coordinación de la seguridad.

Que ello sea competencia del arquitecto técnico es algo que se deduce de toda la normativa y así se reconoce en la sentencia apelada, en la que el Juzgador de instancia dedica todo un extenso y pormenorizado fundamento de derecho (el quinto, de más de cuatro densas páginas) en el que fundamenta la condena del arquitecto Sr. Domingo , y por ende el de su aseguradora, como responsable de la falta del artículo 621.3 del Código Penal ; huelga añadir que de la lectura de los tres últimos párrafos de ese fundamento de derecho se deduce, dicho sea de apretada síntesis, que, visitando como visitaba la obra con asiduidad, conociendo que todos los forjados estaban protegidos con vallas tipo sargento, no recordando si se percató si en la zona donde se produjo el accidente se había colocado una barandilla tipo ayuntamiento junto a los sargentos, y siendo conocedor de que el tema del desescombro se adoptó sobre la marcha (y no estaba incluido en el estudio de seguridad que formaba parte del proyecto, el acusado, debería durante uno de esos numerosos paseos que según él daba por la obra durante las visitas, haberse percatado de cómo se había dispuesto el vallado del forjado para propiciar un desescombro del que tenía conocimiento de que tenía lugar en esa zona, máxime cuando, como ha declarado el coordinador de seguridad, tal modalidad de desescombro se había instalado en diferentes puntos de la obra, además de allí donde se produjo el accidente, de todo lo cual deduce correctamente el Juez de lo Penal que en las visitas efectuadas durante dos meses, no efectuó un control suficiente de la marcha de las obras y de lo que sucedía en la misma, y ello llevó al Juzgado a considerar que el arquitecto desplegó un comportamiento imprudente que infringiendo el deber objetivo de cuidado que le imponía la normativa en materia de disposiciones mínimas de seguridad y salud en obras de construcción (RD 1627/97, anexo IV), y le llevó a no prever una situación de peligro para los trabajadores, cuando tal situación era previsible, siendo como era máximo responsable de la ejecución de la obra.

Este recurso también debe ser desestimado.

CUARTO.-Siguiendo el orden de interposición de los recursos, el siguiente es el formulado por la legal representación del lesionado D. Ezequiel ; recurso con el que se pretende, cuestionando la apreciación de concurrencia de culpas entre el Sr. Ezequiel y los acusados, que 'la indemnización que le corresponde a mi mandante es la totalidad reconocida en el párrafo quinto del Fundamento de Derecho Decimotercero, esto es, 43.537,00€ más los intereses legales de aplicación para cada una de las partes condenadas'.

Es pues objeto de este recurso la concurrencia de culpas y su porcentaje establecidos por la sentencia apelada, y ello 'ante las claras contradicciones entre los Hechos Probados de la sentencia y los Fundamentos de Derecho de la misma'.

Pero en puridad no nos hallamos ante contradicciones sino con consideraciones fácticas llevadas a cabo en la fundamentación jurídica que no hay inconveniente ni obstáculo para considerar con ellas integrados o completados los hechos probados; y lo cierto es que el Juzgador de instancia señala o indica datos, alguno de ellos por falta de prueba de algún elemento básico en las acusaciones y restando relevancia a otros, de los que deduce la concurrencia de culpa en el lesionado.

Lo que resulta en general problemático, y por ello cuestionable, es la concreta asignación de porcentajes, y quizás haya alguna desproporción en asignar un cincuenta por ciento, pero es el que estableció el Juez y no tenemos claros elementos de juicio para corregirlo.

QUINTO.-Los recursos interpuestos, de una parte por la legal representación de la entidad Musaat, Mutua de Seguros a Prima Fija, y de otra parte por la del asegurado en esa entidad, el arquitecto técnico D. Victorino , contienen las mismas alegaciones, tendentes a conseguir que se absuelva a la entidad y a ese concreto acusado, y subsidiariamente que se revoque la sentencia apelada para establecer que el interés de demora no sea superior al 20% anual transcurrido dos años desde la producción del siniestro.

Se fundamentan estos recursos en los siguientes motivos (se enumeran en ambas apelaciones, por el mismo orden y con idénticos enunciados):

1. Errónea apreciación de la prueba.

2. Infracción del principio de intervención mínima del Derecho Penal.

3. Subsidiariamente, vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24 CE ).

4. Errónea aplicación de los intereses de los intereses de demora a la entidad Musaat.

Examinado el desarrollo de todos ellos, ninguno de ellos ha de prosperar.

El de error en la apreciación de la prueba, que lo es cabalmente en sentido por completo distinto del denunciado por el Ministerio Fiscal, no tenemos términos hábiles para corregir la valoración, completa y exhaustiva (y no parcial y sesgada), llevada a cabo con su inmediación por el Juzgador de instancia; es más ya hemos dicho que la consideramos correcta y acertada, y por ello en modo alguno caprichosa, arbitraria, absurda o carente de apoyo, sino todo lo contrario.

Sobre el principio de intervención mínima tiene reiterado este Tribunal que se abusa, incluso por algunos jueces, de su invocación como fundamento de recursos y sentencias (absolutorias) ya que se trata de un principio dirigido básicamente al Legislador para que no extienda los preceptos penales más allá de que lo sea para proteger, como última ratio, bienes jurídicos de importancia para la vida social y que no tengan suficiente protección en otras esferas del ordenamiento jurídico, por lo que en el campo de la interpretación de las normas jurídicas tiene un muy reducido alcance, limitado a interpretaciones restrictivas de las mismas basadas en criterios de antigüedad material.

Alegar por ello, con base en dicho principio, que ha quedado acreditado que en la obra existían medidas de seguridad, tanto colectivas como individuales, y que se encontraban a disposición de los trabajadores que las utilizaban cuando eran necesarias, supone una lectura, de nuevo sesgada, de lo dicho y razonado en la sentencia que, aunque no diga lo que así se aduce, sí considera que tales medidas en lo fundamental, aunque de forma algo irregular, existían, y que por ello degrada la gravedad del comportamiento de los acusados, incluso también al arquitecto técnico, a unas simples faltas de imprudencia, en las que encajan sus conductas, y si, se nos fuerza, diremos que aún con mayor claridad la del acusado Sr. Victorino .

A la eventual vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas dio también extensa respuesta el fundamento de derecho undécimo de la sentencia, precisamente en respuesta a la alegación que al respecto efectuó la defensa del Sr. Victorino , aludiendo a la complejidad indudable de la instrucción y en general de la causa.

Pero es que en último extremo esa eventual vulneración solo podría traducirse en la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como reconoció la doctrina jurisprudencial en su momento y que finalmente ha accedido al Código como atenuante en el catálogo o repertorio del artículo 21; ocurre sin embargo que siendo la condena por falta, bien se recordaba en el fundamento de derecho duodécimo que, según el artículo 638 del Código, en la aplicación de las penas correspondientes a las faltas, procederán los Tribunales según su prudente arbitrio, dentro de los límites de cada una, atendiendo a las circunstancias del hecho y del culpable, sin ajustarse a las reglas de los artículos 61 a 72; lo que tiene su lógica habida cuenta de la escasa extensión de los marcos penales establecidos para el castigo de las faltas; ocurre además que en ese fundamento decimosegunda se da toda suerte de explicaciones del porqué se imponen las penas que se imponen.

Se denuncia por último la indebida aplicación de los intereses moratorios a la compañía aseguradora Musaat, argumentando que, al establecerse en un 50 por ciento, se vulneró el apartado 4 del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro .

A este motivo se adhirió, aunque impugnando los otros, la legal representación de la entidad aseguradora Axa Winterthur.

Se sostiene que a la vista de lo previsto en dicho artículo 20.4 no resulta ajustada a derecho la imposición de un interés superior al 20% anual transcurridos dos años desde la producción del siniestro.

Supone ello una incorrecta lectura de la norma ya que en la misma lo que se dice es que, en ese caso, el interés no podrá ser inferior al veinte por cierto, lo que a sensu contrariosignifica que sí podrá ser superior (sin marcar límite alguno).

Que recurra este extremo la aseguradora del arquitecto técnico no deja de ser llamativo puesto que este profesional es quien tiene normativamente encomendada de modo específico la seguridad de las personas que trabajan en la obra y por ello la elaboración del plan (de seguridad), y es por ello el profesional cuya responsabilidad aparecía de modo nítido desde un principio.

Quizás sea excesivo cuantificar en un cincuenta por ciento el interés moratorio, pero seguramente se estableció a modo de compensación por la redacción de la indemnización debida a la culpa concurrente.

SEXTO.-Los recursos deben ser desestimados, confirmándose la sentencia apelada, sin que se haga expresa imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

HA DECIDIDO

DESESTIMARlos recursos de apelación respectivamente interpuestos por el Ministerio Fiscal, por la Procuradora Dª. Magdalena Cuart Janer, actuando en nombre y representación de D. Domingo y de la entidad Asemas, por el Procurador D. José Bujosa Socias, actuando en nombre y representación de D. Ezequiel , por el Procurador D. Francisco Gayá Font, actuando en nombre y representación de la entidad Musaat, y por la Procuradora Dª. Cristina Sampol Schenk, actuando en nombre y representación de D. Victorino , contra la sentencia número 220/2009, de 28 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. tres de los de Palma de Mallorca en el Procedimiento Abreviado núm. 66/2009, del que dimana el presente Rollo de Sala, y, en consecuencia, CONFIRMARdicha sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes de la presente resolución en la forma establecida en la Ley Orgánica del Poder Judicial; y con certificación literal de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal núm. tres de los de Palma de Mallorca a los efectos procedentes, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de apelación definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EDUARDO CALDERON SUSIN que la suscribe, en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en Audiencia Pública de todo lo cual doy fe.-