Sentencia Penal Nº 179/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 292/2016 de 16 de Mayo de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax.: 928 42 97 76

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000292/2016

NIG: 3501741220120010513

Resolución:Sentencia 000179/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000281/2013-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Puerto del Rosario

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Dulce Carlos Alberto Hernandez Diaz Susana Maria Ojeda Garcia

Apelante Josefina Gregorio Fontanilla Olmedo Maria Isabel Naya Nieto

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. INOCENCIA EUGENIA CABELLO DÍAZ

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de mayo de 2016.

Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recursos de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. Isabel Naya Nieto, actuando en nombre y representación de Dña. Josefina , defendida por el/la Letrado/a D./Dña. Gregorio Fontanilla Olmedo; contra la sentencia de fecha 8 de mayo de 2015 del Juzgado de lo Penal Número 2 de Arrecife, con sede en Puerto del Rosario, Procedimiento Abreviado nº 281/2013, que ha dado lugar al rollo de Sala 292/2016, en la que aparecen como partes apelada el Ministerio Fiscal y Dña. Dulce , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Susana Ojeda García y defendida por el Letrado D. Carlos Alberto Hernández Díaz; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: '1º.- Que en relación a la CUESTIÓN PREJUDICIAL CIVIL, se declara lo siguiente:

Que DOÑA Dulce , es la titular dominical, catastral y registral sin contradicción de la finca urbana, vivienda número NUM000 , ubicada en el POBLADO000 , en el municipio de Puerto del Rosario, y de la Parcela de terreno en la que se halla edificada dicha vivienda, estando dicha vivienda inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Puerto del Rosario como finca NUM001 y catastrada bajo la referencia nº NUM002 , sita en la parcela NUM003 , Polígono NUM000 en el PARAJE000 , parcela inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Puerto del Rosario como finca NUM001 y catastrada bajo la referencia nº NUM004 .

Que DOÑA Josefina , no es titular, ni tiene derecho alguno sobre la finca descrita, no estando legitimada, ni autorizada para ocuparla.

Que se condena a DOÑA Josefina , a dejar libre de ocupantes expedita y a disposición de DOÑA Dulce , la vivienda sita en POBLADO000 nº NUM000 , de Puerto del Rosario y la parcela de terreno donde se halla edificada, Finca registral nº NUM001 de Puerto del Rosario, Parcela Catastral nº NUM003 del Polígono NUM000 en el PARAJE000 .

Que se condena a DOÑA Josefina , a pasar por las anteriores declaraciones, y para el caso, de que la condenada no dejase la vivienda descrita de forma voluntaria, se acordará su lanzamiento conforme a lo que se disponga en ejecución de sentencia.

2º.- Que en relación a la CUESTIÓN PENAL, DEBO CONDENAR Y CONDENO, a la acusada, DOÑA Josefina , como autora criminalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de usurpación del artículo 246 del Código Penal a la pena de 6 meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal e imposición de las costas procesales, incluidas las de la Acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, la condenada deberá:

Restituir a la denunciante a DOÑA Dulce , la posesión real y efectiva del inmueble sito en POBLADO000 nº NUM000 de Puerto del Rosario, con los muebles y enseres existentes en el mismo momento de la ocupación subrepticia.

Abonar a la denunciante, DOÑA Dulce , la suma de 1294,67 euros en concepto de consumos de agua en el inmueble ocupado, según Factura obrante al folio 60 de las actuaciones, con aplicación de lo dispuesto en los artículos 576 y 580 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'.

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la acusada-condenada, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 21 de marzo de 2016, en la que tuvieron entrada el día 29, se repartieron a esta sección en la que tuvieron entrada el día 30, designándose ponente en virtud de diligencia de 12 de abril, conforme a las normas de distribución de asuntos vigente en esta Sala, y mediante providencia del 28 de abril se fijó el día 6 de mayo fecha para deliberación y votación, tras lo cuál quedaron los mismos pendientes de sentencia.

No se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuáles se modifican quedando redactados de la siguiente forma: 'Que DOÑA Dulce es la titular dominical, catastral y registral sin contradicción de la finca urbana, vivienda número NUM000 , ubicada en el POBLADO000 , en el municipio de Puerto del Rosario, y de la Parcela de terreno en la que se halla edificada dicha vivienda, estando dicha vivienda inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Puerto del Rosario como finca NUM001 y catastrada bajo la referencia nº NUM002 , sita en la parcela NUM003 , Polígono NUM000 en el PARAJE000 , parcela inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Puerto del Rosario como finca NUM001 y catastrada bajo la referencia nº NUM004 .

La acusada DOÑA Josefina , en fecha no determinada pero en todo caso en el año 2012, se instaló en la citada vivienda en la creencia de que era titular de su usufructo por haberlo adquirido en escritura pública de compraventa formalizada ante el Ilustre Notario D. José Ramón Entrena García de fecha 10 de octubre de 2012, por compra a Dña. Covadonga , en que ésta le transmitía a la acusada el usufructo del 3Â?75 % de la proporción que le correspondía -el 96,408279 %- de la finca registral NUM005 inscrita en el Tomo NUM006 , Libro NUM007 del Ayuntamiento de Puerto del Rosario, y descrita por lo que a la totalidad de la finca se refiere, como rústica, trozo de terreno en el paraje conocido como ' POBLADO000 ' en el término municipal de Puerto del Rosario, siendo la parcela NUM008 del Polígono NUM009 , con superficie de veintiséis hectáreas, noventa y ocho áreas, setenta y tres centiáreas, adquiriendo la nuda propiedad su hijo D. Ángel .

La denunciante DOÑA Dulce , quien no moraba en la citada vivienda, se dirigió a la misma el 8 de noviembre de 2012 comprobando que la acusada residía en ella, señalándole que la había comprado y negándose por ello a abandonarla, habiendo presentado Dña Dulce denuncia el mismo día 8 de noviembre de dicho año, incoándose diligencias previas el 4 de enero de 2013, prestando declaración como imputada Dña. Josefina el 29 de enero de 2013, fecha en la que se dictare en esta causa auto de procedimiento abreviado, abriéndose juicio oral el 18 de abril de 2013'

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la apelante la sentencia de instancia, aún sin nominarlo así expresamente, por infracción del principio de legalidad penal, aduciendo en tal sentido la falta del dolo entendido como conciencia de que ocupaba una propiedad ajena, considerando en todo momento que actuó en la creencia de que la vivienda era suya en base a haber adquirido su usufructo.

Se adelanta que el recurso ha de ser estimado.

En sentencia de esta misma Audiencia Provincial -sección 1ª- 120/2008, de 14 de mayo, efectuábamos una exégesis de esta figura delictiva teniendo en cuenta el bien jurídico que tutela la norma penal y sus principios inspiradores, haciéndonos eco de pronunciamientos un tanto dispares en el ámbito de la llamada jurisprudencia menor. Y así indicábamos que 'debe señalarse que la especial modalidad de usurpación inmobiliaria del art. 245.2 introducida por el CP de 1995 , lo fue para dar respuesta al fenómeno social de los llamados 'okupas' ( STS 1.318/2004, de 15 de noviembre ), movimiento que, al margen de sus connotaciones ideológicas, se venía caracterizando por la ocupación de inmuebles, generalmente en grandes ciudades, que no venían siendo utilizados por sus dueños, para servirse de ellos como residencia o lugar de encuentro, con una estructura comunal que trataba de desligar propiedad de posesión, incidiendo en la función social de aquella. Desde esta perspectiva, evidentemente no puede ser ajena esta Sala a tal consideración en cuanto nuestra Carta Magna así la configura en su art. 33.2 , con evidente paralelismo al mandato que el art. 47 impone a los poderes públicos, en el sentido de que promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo el derecho a disfrutar de una vivienda digna que reconoce el propio artículo. Ahora bien, el derecho a la vivienda no se erige en nuestra Constitución como un derecho fundamental, justamente porque su efectividad incide en aspectos socioeconómicos que al tiempo giran en torno a un concepto liberal de la propiedad. Es por ello que la delimitación de su contenido, a fin de cumplir justamente su función social de lograr el acceso de todo ciudadano a una vivienda digna, debe ser fijado por las Leyes, sin que nadie pueda verse privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las Leyes. En suma, en un Estado Social y Democrático de Derecho, será el legislador quién deba fijar las condiciones de acceso a la propiedad, para que ésta cumpla su función, así como la protección que se le deba dispensar.

Dicho esto, la protección de la propiedad inmobiliaria, al margen del allanamiento de morada que aunque colateralmente la tutele en realidad ampara un interés distinto, viene dada por el delito de usurpación del art. 245 del CP . Ha sido el legislador, dentro de las facultades que constitucionalmente le corresponden, el que ha decidido penalizar la ocupación sin violencia o intimidación, precisamente para frenar el fenómeno de los ocupas. En este contexto, al amparo del principio de intervención mínima no debe admitirse una interpretación de la norma penal que la vacíe de contenido, pues de lo contrario los Tribunales nos estaríamos convirtiendo, de facto, en legisladores, proyectando en la labor de aplicación e interpretación de las normas no solo funciones que no nos corresponden, sino la propia consideración que cada uno tenga de la función social de la propiedad, con quiebra de la seguridad jurídica. Con todo, si el legislador ha querido sancionar penalmente la ocupación inmobiliaria sin violencia ni intimidación, y respecto de inmuebles que no constituyan la morada del propietario, es más que evidente que este tipo de conductas deben ser castigadas por imperativo del principio de legalidad. De lo contrario, cualquier inmueble que no sea utilizado como morada por su propietario, podría ser objeto de usurpación sin más amparo que obligar a aquél a acudir a un proceso civil, que aunque arbitre instrumentos ágiles (interdictos) para su pronta recuperación, provocarían una especie de efecto llamada para todos aquéllos ciudadanos que sin recursos suficientes, estarían peregrinando de inmueble en inmueble, sirviéndose transitoriamente de los mismos pero con una vocación de permanencia respecto de tal estilo de vida, al no prevenir el ordenamiento jurídico ninguna sanción, más allá de la más que probable inejecución por insolvencia de los daños y perjuicios causados.

Cosa bien distinta es que los Tribunales interpreten el alcance de los términos que se emplean en la descripción típica, y particularmente, por lo que ahora interesa, el de 'ocupación', y lo enlacen con el interés tutelado por la norma penal, que es lo que precisamente justifica la punición de una determinada conducta. En este contexto, lo que sí parece evidente, y hay práctica unanimidad en el ámbito de la jurisprudencia menor, es que solo hay ocupación cuando la posesión se detenta con cierta vocación de permanencia y no cuando es puntual. Dicho de otro modo, la protección penal de la propiedad privada que ofrece el tipo del art. 245.2, solo alcanza a quiénes pretenden privar al legítimo propietario de una de las facultades más características de su derecho, cuál es la posesión, que no ha de ser entendida en el sentido laxo de tenencia material, sino el más civil de quedar la cosa sujeta a la acción de su voluntad ( art. 438 del CC ), lo que guarda correlación con la propia exigencia del tipo penal de que el inmueble no sea la morada de su legítimo tenedor, en cuanto si lo es, tal conducta ya quedaría cubierta por el allanamiento de morada del art. 202, que como sabemos no exige un ánimo directamente encaminado a quebrantar la inviolabilidad domiciliaria, sino que basta el conocimiento de que con tal conducta se quiebra dicho bien jurídico.

Pero es que además de la vocación de permanencia, y que el inmueble no sea la morada del propietario, sí que se hace preciso que el mismo no haya hecho dejación de sus facultades, lo cuál no debe entenderse como mera pasividad o transcurso de un periodo más o menos largo de tiempo en que no se efectúan actos de tenencia o goce de la cosa, sino que haya dejado la misma en tal situación que haga presumible su abandono. Ello es así, porque el bien jurídico que tutela la norma penal, la propiedad inmobiliaria, no puede alcanzar a quién ni adopta las mínimas cautelas exigibles para evitar la desposesión, ni a quién muestre completo desinterés en la cosa, ya que el propio Código Civil admite como modo de pérdida de la posesión su abandono (art. 460.1 º). Es lo que acontece generalmente con los inmuebles en estado de ruina, sean en zonas urbanas o en zonas rústicas, que no reúnan las mínimas condiciones de habitabilidad, entendidas no como ausencia temporal de servicios de electricidad o agua potable, sino en su más extremo sentido de estado de deterioro que su utilización en condiciones dignas exija reformas estructurales.

Tales premisas exigirán, a fin de determinar si el hecho sometido a enjuiciamiento merece o no la protección que dispensa el tipo penal, verificar mínimamente la situación del inmueble, esto es, la constatación de que el mismo responde a su fin propio, lo que no se erige en causa de justificación, sino en la adecuación misma de aquella conducta al tipo penal de usurpación. Se trata, en suma, de verificar si la propiedad en el caso concreto merece la protección que dispensa el derecho penal, o la completa desidia o desinterés del perjudicado determina que sea a la vía civil a la que deba acudir para amparar su propiedad.'

Por otra parte, señala la STS 800/2014, de 12 de noviembre que 'Los delitos de usurpación, tipificados en el Capítulo V del Título XIII del Código Penal de 1995, constituyen una modalidad de delitos patrimoniales que tutelan específicamente los derechos reales sobre bienes inmuebles.

En ellos el bien jurídico protegido es el patrimonio inmobiliario, y como delitos patrimoniales la lesión del bien jurídico requiere que se ocasione un perjuicio al titular del patrimonio afectado, que es el sujeto pasivo del delito.

La modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles, introducida en el Código Penal de 1995 en el número 2º del artículo 245 , requiere para su comisión los siguientes elementos:

a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal (Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada.'

SEGUNDO.- En el caso presente es claro que no concurre este último presupuesto. La acusada acredita no solo documentalmente -folios 142 a 149-, sino con la declaración testifical de la vendedora Dña. Covadonga , que adquiriera una parcela de terreno en los POBLADO000 dentro del término municipal de Puerto del Rosario. Aunque efectivamente en la descripción de esa parcela no consta edificación alguna, ofrece una explicación que no cabe considerar ni mucho menos como irracional relacionada con la ilegalidad de la misma, y que fuere el dato que le proporcionare la citada testigo-vendedora, que concurre al plenario afirmando que la parcela que enajenare a la acusada es la que reivindica la denunciante. No resulta baladí las fechas de transmisión y consecutiva toma de posesión por la acusada del inmueble de referencia, correlacionada con la manifestada oposición de la denunciante a este hecho, y la misma interposición de la denuncia que pone en marcha esta causa, y hasta la misma declaración como imputada e incoación de procedimiento abreviado, tal y como hemos consignado en los hechos probados y se infiere con claridad de las actuaciones.

La denunciante acude a esa vivienda el 8 de noviembre de 2012, y ante la negativa de la acusada a abandonarla, aduciendo entonces que la había adquirido en escritura pública que llega a exhibirle aunque Dña. Dulce no llegare a examinarla, la denuncia ante el Juzgado ese mismo día, incoándose Diligencias Previas el 4 de enero de 2013, recibiéndosele declaración a la acusada el 29 de enero, e incoándosele ya procedimiento abreviado en abril de ese año. Lo cierto es que hasta ese instante solo cabía sostener la confrontación de dos títulos de propiedad aparentemente legítimos, sosteniendo cada parte ser por ello titular de la vivienda en cuestión, sin que hasta entonces hubiere, ni se instase, pronunciamiento en la ía jurisdiccional civil resolviendo esa cuestión, hasta tal punto que es la Juez de lo Penal, curiosamente a instancia de la acusación particular, la que como cuestión prejudicial resuelve en sentencia que en realidad el título jurídico de la acusada no ampara su posesión de la vivienda, que por ello califica de usurpación inmobiliaria, obviando que esa tildada como conducta penalmente relevante, deriva del cumplimiento de una obligación civil de una tercera persona, la testigo Dña. Covadonga , que le había transmitido la propiedad aparentemente de una parcela que tenía dentro esa vivienda, y que dicha vendedora siguió sosteniendo en el juicio oral al declarar como testigo.

Es más, la propia sentencia, al motivar la condena de la acusada, utiliza expresiones equívocas en cuanto al necesario elemento subjetivo de todo injusto penal doloso, en el marco de una acusación por delito de semejante naturaleza siendo atípica la negligencia aún grave conforme al art. 5 del CP si no está expresamente penada como es el caso, pues en la página 13 de la sentencia, dentro del razonamiento global de la responsabilidad penal que atribuye a la acusada le reprocha que 'ha tenido conocimiento por la propia denunciante de que cuando menos la posesión de esa finca podría ser contraria a derecho', circunstancia que como hemos dicho habría acontecido el mismo 8 de noviembre de 2012 en que aquélla la denuncia.

Por tanto, la Juzgadora de instancia le atribuye a la acusada ser consciente de la posibilidad de la ilegal ocupación, pero ni tan siquiera puesta de manifiesto por un experto jurista o una resolución judicial, sino por una particular con interés directo que frente a ella le reclama el inmueble, y en todo caso, puesta de manifiesto con posterioridad al hecho de una ocupación cuanto menos hasta ese momento de buena fé, pero que no altera ese status por la sola consideración unilateral de la contraparte, ni siquiera mediante la denuncia penal, en el curso de cuya investigación, la acusada ha seguido sosteniendo dentro de su legítima estrategia defensiva, incluso enlazada con su legítima pretensión de hacer valer el título jurídico que invoca, que esa vivienda en realidad es suya por haberla adquirido a su anterior propietaria.

La Juez de instancia vuelve incidir a continuación en su sentencia en el ámbito del juego de posibilidades, al hacer alusión en el segundo párrafo de esa misma página 13 de su sentencia a que la acusada 'sabía que podía estar ocupando ilegalmente la finca litigiosa y aún así continuó en esa posesión' .

Por tanto, la Juzgadora de instancia le reprocha penalmente a la acusada que se le representara la posibilidad de que su ocupación del inmueble fuese ilegal, pero obsérvese que además de configurar un elemento, el de la probabilidad, común al dolo eventual -típico- y a la culpa con previsión -atípico-, contempla esa posibilidad como surgida después de la ocupación, luego su encuadre delictivo habría de llevar necesariamente a la segunda modalidad contenida en el art. 245.2 consistente en mantenerse en el inmueble contra la voluntad de su titular. Por una u otra vía, es alcanzable igualmente el resultado de atipicidad de la conducta que le es atribuida.

TERCERO.- Comenzando por el análisis de este segundo aspecto, aunque el CP contempla dos supuestos distintos relacionados uno con la ocupación del inmueble ajeno que no constituya morada sin autorización debida para ello, y una segunda modalidad consistente en mantenerse en el inmueble contra la voluntad de su titular, parece obvio que esta segunda conducta presupone algún tipo de autorización del propietario para entrar en el inmueble pero sin vocación de permanencia, pudiendo ser por la necesidad de acometer algún tipo de obra o de estancia muy puntual, pues de lo contrario carecería de sentido su expresa punición quedando abarcada esta conducta por la primera, pues obviamente quién ocupa un inmueble ajeno con vocación de cierta permanencia sin disponer de la autorización de su titular, en tanto no cese en esa ocupación ha de entenderse que se mantiene en ella -delito permanente-.

Solo así se entiende que la STS 800/2014, de 12 de noviembre , exija para la segunda modalidad típica que la voluntad del titular en contra de que el sujeto activo se mantenga en el inmueble deba ser expresa. Presupone con ello que no ha existido autorización para el uso, pero sí que se ha consentido en el acceso al mismo por otros motivos -por ello no habrá técnicamente ocupación-, lo que determinará que luego, el uso no autorizado con vocación de permanencia sea delictiva solo en la medida en que conocido el mismo por el titular dominical haga saber al usuario de un modo expreso que no admite que continúe con ese uso no autorizado.

Precisamente, la expresa punición de la ocupación inmobiliaria con vocación de permanencia sin la autorización del titular del inmueble, determina que la también expresa punición de la continuación en la ocupación contra la voluntad del mismo como una segunda posibilidad típica contemplada en términos disyuntivos por el legislador penalista, conlleva que este segundo supuesto concurrirá solo en aquellos casos en que, o bien se ha permitido un acceso sin vocación de permanencia, o que la ocupación ha sido de buena fe, por ejemplo por derivar de la autorización de alguien que realmente nunca haya ostentado facultades para autorizar el uso y que hiciere creer falsamente al sujeto activo que así fuere, como el supuesto abordado por la reciente SAP de Madrid 87/2016, de 9 de febrero , en el que la usuaria de un inmueble titularidad del SAREB (Sociedad de activos procedentes de la reestructuración bancaria) poseía el mismo en la cualidad de arrendataria de persona que se presentó ante la misma como legítimo detentador y arrendador sin serlo realmente. Por ello, en ese caso, en la medida en que el titular dominical no hiciere saber a la usuaria del inmueble, antes de iniciarse la vía penal, que carecía de título jurídico que amparase su ocupación por no ser su arrendador propietario del inmueble, no podía haber delito concluyendo la citada sentencia de la AP de Madrid en un pronunciamiento absolutorio.

Es por ello que en estos casos, la tipicidad de la conducta atribuida al sujeto activo requerirá, como precisa la antes aludida STS 800/2014, de 12 de noviembre , una voluntad expresa y obviamente hecha valer ante la usuaria del inmueble, en contra de la permanencia, necesariamente anterior al recurso a la vía penal, pues solo cabría hablar de delito cuando se haya manifestado tal voluntad y la usuaria siga detentando el inmueble.

Sin embargo, en el caso presente, aunque la denunciante hace saber a la acusada su oposición a que siga detentando la vivienda antes de la denuncia -el mismo día-, es lo cierto que ni da opción a confrontar los títulos jurídicos de ambas partes en cuanto denuncia el mismo día en que manifieta esa oposición, ni podemos obviar que en este caso no estamos ante una posesión de buena fé basada en un título jurídico que la justifique sin ostentar la cualidad de propietario que se haya revelado en ese instante inequívocamente como falsario, sino ante una posesión entonces también de buena fé que se detenta sobre la base de un título jurídico que se sigue sosteniendo hasta el mismo día del juicio oral, y conforme a prueba que se propone al efecto -la escritura pública de compraventa antes citada de 10 de octubre de 2012 (folios 142 a 149)- y la testifical de la vendedora, que al entender de la acusada justificaría legalmente esa ocupación y posterior mantenimiento en la misma. Es luego, tras la confrontación de los títulos jurídicos como tarea jurisdiccional desplegada por la Juez penal -que no civil- en la sentencia que ahora se recurre, y conforme al resto de la prueba prcticada, cuando razonadamente se concluye, al resolver la cuestión prejudicial civil relacionada con la titularidad dominical, que la acusada realmente adquirió otra parcela distinta y no la objeto de controversia, luego en la medida en que la sustancial cuestión de la discutida titularidad del inmueble de referencia, lejos de ser inequívoca, ha debido conllevar un análisis de la prueba, no puede sostenerse que la acusada, ni haya ocupado sin autorización debida un inmueble ajeno -actuó con el convencimiento de que era propio-, ni que se mantuviere en el mismo antes de la denuncia penal debiendo conocer entonces y de forma inequívoca, que su aparente titularidad dominical debía decaer en favor de la denunciante.

CUARTO.- En todo caso hemos de recordar, analizando la segunda vía que debe conducir a la absolución como se ha dicho antes, retornando las expresiones utilizadas por la Juzgadora de instancia en la página 13 de su sentencia para razonar la atribución de responsabilidad penal a la acusada, de que ésta sabía que su posesión del inmueble podía ser contraria a derecho, que tal catalogación permitiría encuadrar su conducta, al tiempo, dentro del dolo eventual -típico- como de la culpa consciente -atípico-, lo que habría de conllevar necesariamente un pronunciamiento absolutorio.

Como señala la jurisprudencia -entre otras, STS 385/2015, de 11 de febrero - 'en el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aún admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos. En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo éste se origina por el concreto peligro desplegado.

En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aún previendo conscientemente el mismo. En el dolo eventual, el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.

Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en si misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso el agente que aquél no se va a producir ( S.T.S. De 11/5/01 ).

Consecuentemente, cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no puede controlar, debe responder de los resultados propios del peligro creado, aunque no persiga tal resultado típico.

En definitiva, si el autor quiso realizar una acción que genera un peligro adecuado a la producción del resultado que produjo, el dolo es directo. Por lo tanto, en este caso, dada la adecuación del peligro generado por la acción al resultado producido, carece de toda importancia la discusión referente a si el dolo directo es el único que permite la realización del tipo penal.'

Más adelante añadirá que 'En definitiva para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y aprueba el resultado advertido como posible, y culpa consciente cuando el autor confía en que el resultado no se va a producir. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado cuya posibilidad se ha representado el autor. En el dolo eventual esta posibilidad se representa como próxima, y en la culpa consciente como remota. Otra teoría, aplica el dolo eventual entendiendo que o relevante será que la acción en sí misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad. En SSTS. 706/2008 de 11.11 , 181/2009 de 23.2 , 85/2010 de 18.2 , se insiste en que para la teoría del consentimiento o de la aceptación en el dolo eventual el sujeto aunque no persigue la realización del hecho típico como un fin, ni lo acepta como de necesario advenimiento junto a la consecución del objetivo propuesto, sí 'consiente', 'acepta', 'asume' o 'se conforma' -según la terminología de los distintos autores- con su eventual producción; mientras que en la culpa consciente el sujeto la rechaza, no se conforma con ello o confía en su no realización. La formula para discernir uno u otro supuesto sería no un juicio de lo que hubiese hecho el sujeto de conocer anticipadamente la certeza del resultado, sino el que atiende a la actuación concreta observada por el sujeto, una vez se ha representado lo eventualmente acaecible: si actuó a toda costa independientemente de la ocurrencia del evento típico hay dolo, pero sí actuó tratando de eludir su ocurrencia habría imprudencia consciente. Para la teoría de la probabilidad, el dolo eventual no requiere ningún elemento volitivo sino sólo el intelectivo o cognoscitivo de la representación del resultado típico como acaecimiento eventual, de modo que si el sujeto actúa considerando ese resultado, no solo como posible sino además como probable, es decir con determinado grado elevado de posibilidad, lo hará con dolo eventual, y si sólo lo considera meramente posible pero improbable, actuará con culpa consciente o con representación, entendiendo como probabilidad algo más que la mera posibilidad aunque menos que probabilidad predominante.'

Sigue señalando que 'la jurisprudencia de esta Sala SSTS. 171/2010 de 10.3 , 282/2005 de 25.2 , 665/2004 de 30.6 y 966/2003 de 4.7 , señala que 'el nivel más alto de la imprudencia está en la llamada «culpa con previsión», cuando el sujeto ha previsto el resultado delictivo y pese a ello ha actuado en la confianza de que no habrá de producirse y rechazándolo para el supuesto de que pudiera presentarse. Aquí está la frontera con el dolo eventual, con todas las dificultades que esto lleva consigo en los casos concretos. En el vértice opuesto se encuentra la culpa sin previsión o culpa por descuido o por olvido, en que el sujeto no prevé ese resultado típico, pero tenía el deber de haberlo previsto porque en esas mismas circunstancias un ciudadano de similares condiciones personales lo habría previsto. Es la frontera inferior de la culpa, la que separa del caso fortuito'.

En esta misma línea, la STS 155/2015, de 16 de marzo , señala que 'tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23 de abril de 1992 (relativa al caso conocido como del 'aceite de colza' o 'del síndrome tóxico'), ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal, pese a lo cual sigue adelante con la ejecución de su conducta.

Sin embargo, se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de enero , ello no quiere decir que se excluya en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien debe entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo o aceptando ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el menoscabo que probablemente va a generar con su conducta.

Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010 -, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil en la práctica procesal que, una vez que se acredita el elevado peligro concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o debilitada. A este elemento volitivo amortiguado se le asignan los nombres de 'asentimiento', 'asunción', 'conformidad' y 'aceptación', en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos de dolo eventual el elemento voluntativo.

Es preciso también advertir que si bien el elemento intelectivo del dolo, y en concreto el conocimiento de la alta probabilidad del resultado, es el que prima en el ámbito probatorio y arrastra después consigo la constatación del debilitado elemento volitivo del dolo eventual, ello obliga en cualquier caso a ser sumamente rigurosos a la hora de ponderar el grado de probabilidad del resultado cognoscible ex ante . De modo que no puede afirmarse que un resultado es altamente probable para el ciudadano medio situado en el lugar o la situación del autor cuando la probabilidad de que se produzca no sea realmente elevada, ya que es precisamente ese pronóstico probabilístico el que nos lleva a concluir que sí concurre el elemento volitivo del dolo, aunque sea bajo la modalidad atenuada o aligerada de la aceptación, de la asunción o de la conformidad con el resultado.

Una flexibilidad y laxitud excesivas a la hora de sopesar el grado de probabilidad exigible para apreciar el elemento intelectivo cuestionaría la concurrencia del elemento volitivo en el caso concreto, abocando así a la calificación de doloso de un hecho realmente imprudente o atípico, al mismo tiempo que se impondría la responsabilidad objetiva o por el resultado en detrimento de la responsabilidad subjetiva y del principio de culpabilidad. Y es que una concepción excesivamente extensiva del dolo eventual y de su verificación en el ámbito procesal podría devolvernos a las anacrónicas y denostadas figuras delictivas preterintencionales y a los delitos cualificados por el resultado ( STS 474/2013, de 24-5 ).'

Las anteriores consideraciones ponen de manifiesto un esquema común en el dolo eventual y la culpa con previsión que pasa por advertir la posibilidad del resultado antijurídico antes de afrontar la conducta penalmente atribuida, y que es la base del razonamiento condenatorio de la Juzgadora de instancia, que sin embargo no razona ni explica el porqué debía conducir su convicción a decantarse por la figura dolosa descartando la atípica culpa con previsión.

Incluso cabría sostener que el razonamiento de la Juzgadora de instancia conduce al error de tipo vencible del art. 14.1 del CP , con igual resultado de absolución al ser atípica la imprudencia en esta figura, en la medida en que esta construcción jurídica afecta al elemento intelectivo, dado que la acusada actuó con la creencia errónea de que la vivienda que ocupaba era suya al haberla adquirido en escritura pública de quién ante ella parecía ser su propietaria, de modo que cuando tal circunstancia se le revelara como cuanto menos discutible, en todo caso después de la ocupación, el grado de conocimiento que se le reprocha en la sentencia es el de saber la posibilidad de que su posesión fuere contraria a derecho, lo que indefectiblemente conduce al error vencible sobre un elemento esencial del tipo penal cuál es el de la ajeneidad, que siendo únicamente punible cuando se sancione penalmente la imprudencia, lo que no es el caso, la respuesta en esta alzada lleva también por esta vía a un pronunciamiento de absolución.

QUINTO.- Por todo lo expuesto, con estimación del recurso de apelación se ha de revocar la sentencia de instancia, acordando en su lugar la libre absolución de la acusada del delito de usurpación inmobiliaria por el que fuere condenada en la resolución recurrida.

SEXTO.- En materia de costas procesales, al ser estimado el recurso de apelación procede declararlas de oficio ( arts. 394 , 398 y 4 de la LEC ).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Josefina , dcontra la sentencia de fecha 8 de mayo de 2015 del Juzgado de lo Penal Número 2 de Arrecife, con sede en Puerto del Rosario, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, acordando en su lugar la libre absolución de la acusada del delito objeto de condena en la instancia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.