Sentencia Penal Nº 179/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 1283/2017 de 05 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00179/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de A CORUÑA
Domicilio: RUA CIGARRERAS NUM.1- EDIFICIO FABRICA TABACOS
Telf: 981.182067-066-035 Fax: 981.182065
Equipo/usuario: Bd
Modelo: SE0200
N.I.G.: 15030 43 2 2009 0026136
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001283 /2017
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 6 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000206 /2016
RECURRENTE: Vicenta
Procurador/a: IRIA MARIA FERNANDEZ BARREIRO
Abogado/a: LUIS FERNANDO ARBONES MACIÑEIRA
RECURRIDO/A: MARTINEZ BONOME SL, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: INMACULADA GRAIÑO ORDOÑEZ
Abogado/a: ENRIQUE SANTIAGO RIEGO PENA
S E N T E N C I A
Ilmo. Sr. Presidente D./Dª:
IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS
Ilmos. Sres. Magistrados D./Dª:
ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN
MARIA TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ CRIADO
En A CORUÑA, a cinco de abril de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial, Sección 001 de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración
de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº 6 de A CORUÑA,
por delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, siendo partes, como apelante Vicenta , defendida por el Abogado
LUIS FERNANDO ARBONES MACIÑEIRA y representada por la Procuradora IRIA MARIA FERNANDEZ
BARREIRO y, como apelados EL MINISTERIO FISCAL, y MARTINEZ BONOME SL , defendido por el

Abogado ENRIQUE SANTIAGO RIEGO PENA y representado por la Procuradora INMACULADA GRAIÑO
ORDOÑEZ.
Siendo Ponente el Magistrado D. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez JDO. DE LO PENAL nº 6 de A CORUÑA, con fecha 26/6/2017 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así: Que debo condenar y condeno a DÑA. Vicenta , como autora criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de apropiación indebida, a la pena de la multa de cinco meses con una cuota diaria de 5 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 63.1 del Código penal , en caso de impago, y al pago de la mitad de las costas causadas.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a DÑA Vicenta , de dos delitos de estafa del art. 248 con el tipo agravado del art. 250 CP .

Deberá indemnizar Vicenta al representante legal de la mercantil 'Martínez Bonome S.L.' el importe de 44.660 euros, siendo responsable civil subsidiaria la entidad 'Mecias Miño S.L.' cantidad que se le aplicará el interés legal del art. 576 LEC .



TERCERO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Vicenta , que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

HECHOS PROBADOS La Sala acepta y hace suyos en su integridad los de la sentencia apelada, que se reproducen a continuación: 'Probado y así se declara que la acusada Vicenta , nacida el NUM000 de 1966, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, era administradora solidaria encargada de la contabilidad de la sociedad 'Mecías Miño S.l.' Que tenía por objeto social la instalación y venta de puertas, ventanas y otros elementos auxiliares de la construcción. Antes de los hechos objeto de la acusación, mantenía buenas relaciones comerciales con la sociedad constructora 'Martínez Bonome S.L.', cuyo representante legal en el momento de los hechos era Adrian . Debido a estas buenas relaciones comerciales entre las dos sociedades, 'Mecías Niño S.L.

para cobrar las facturas por los trabajos que realizaba para 'Martínez Bonome S.L.' giraba recibos contra la cuenta bancaria de ésta, la cuenta n° 20960571103099568704, de la entidad CAJA ESPAÑA. Con fecha 25 de febrero de 2008, la acusada descontó en la entidad bancaria donde 'Mecias Miño S.L.' Tenía su cuenta, el BANCO Santander, una factura denominada 800046/1 por importe de 44.660 euros, -que respondía a trabajos efectivamente realizados por 'Mecias Miño S.L. en una obra de 'Martínez Bonome S.L.', en la calle Alfredo Vicenti de A Coruña. El recibo tendría que haberse cargado en la cuenta de 'Martínez Bónome S.L.' con fecha 22 de junio de 2008, sin embargo, cori posterioridad al descuento, ambas empresas llegaron a otros acuerdos y la acusada quiso retrasar el cobro de la Factura. Para ello, el día 31 de mayo de 2008 remitió un correo electrónico a un empleado del Banco Santander en El que solicitaba que ese recibo no se pasase al cobro el día 22 de junio de 2008 sino el día 15 de septiembre de 2008. Sin embargo, debido a un error de la citada entidad bancaria, se cargaron en la cuenta de 'Martínez Bonome, S.L.' dos recibos diferentes para el cobro de la misma factura 800046/1, ambos por importe de 44.660 euros con fecha 22 de: junio de 2008 el recibo 0142437134 y con fecha 15. de septiembre de 2008 el recibo 0146853568 de tal forma que 'Mecías Miño SL' cobro 89.320 euros en lugar de los 44.660 que tenía derecho a percibir. Ni 'Mecias Miño S.L.' ni 'Martínez Bonome S.L.' se percataron de la existencia de ese doble cobro de la misma factura hasta el mes de marzo de 2009, cuando un empleado de la gestoría que habitualmente trabajaba con 'Mecías Miño S.L.' al revisar la contabilidad del ejercicio 2008, advirtió a la acusada de ese cobro indebido de 44.660 euros.

Asimismo, a partir de esa fecha, Adrian comenzó a reclamar la devolución de esa cantidad a la acusada, verbalmente y por escrito, sin embargo la acusada a pesar de constar la existencia de ese cobro indebido de 44.660 euros no lo devolvió esa cantidad a 'Martínez Bonome S.l.', sino que actuando con ánimo de obtener un beneficio la incorporó definitivamente, bien a su patrimonio personal, bien a la sociedad 'Mecias Miño SL', que en aquella época atravesaba dificultades económicas. Posteriormente, como administradora de 'Mecias Miño S.L.' solicitó la declaración de concurso voluntario de acreedores con fecha 23 de octubre de 2009 y la sociedad fue declarada en concurso mediante auto de 29 de octubre de 2009 por el Juzgado de lo mercantil nº 1 de A Coruña (concurso nº 1982/2009). 'Martínez Bonome S.L.' no ha recuperado la cantidad indebidamente abonada y reclama la indemnización que pueda corresponderle.'.

Fundamentos

PRIMERO.- Vaya por delante que el planteamiento del recurso resulta lastrado desde su comienzo, al centrarse en la figura típica del artículo 253 del Código Penal cuando la acusación y consiguiente condena se ampararon en la previsión del art. 254 de dicho texto legal en su redacción vigente en el momento en el que se cometieron los hechos, entre el 01-10-2004 y el 30-06-2015, antes de la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015. Esa discordancia entre el tipo aplicado y el que se pretende objetar lastra la viabilidad del recurso.

En cuanto a la primera objeción planteada a la sentencia, la cuestión del título del que nacería la obligación de devolver queda al margen del debate. No se trata de si doctrinal o jurisprudencialmente la relación entre la empresa de la que era administradora la apelante Vicenta se podría encajar dentro de la previsión típica del art. 253 CP que genera la obligación de devolver, por lo demás un numerus apertus que opera como medio para integrar en el ámbito penal relaciones contractuales complejas o atípicas ( SSTS de 26-01-2016 , recurso número 516-2015 de 16-06-2016, recurso número 2292-2015 y de 15-12-2016 , recurso número 344-2016), en la medida en que la condena viene dada por el complementario art. 254. La figura que sanciona la redacción del tipo vigente en la fecha de comisión del hecho enjuiciado es un supuesto de apropiación indebida impropia, ya que aunque se mantiene el elemento nuclear de que el receptor del dinero o cosa mueble 'cierra la mano' para hacerla suya. La diferencia estriba en que el perjudicado entrega por error la cosa afectada, de manera voluntaria pero equivocada y por tanto sin querer cederla realmente, dando lugar al contenido ilícito de la conducta y que justifica la pena la negativa del receptor a devolver la cosa tras percatarse del error ( SSTS de 05-07-2012 , recurso número 2378-2011 de 19-06-2015, recurso número 2275-2014 y de 10-03-2017 , recurso número 1251-2016). Pese a las polémicas sobre su construcción doctrinal, esa figura es de aplicación al caso que nos ocupa, en la medida en que no se produjo una entrega lícita con un título que obligue a la devolución, sino un doble cobro por una misma causa manifiestamente erróneo y que no se puede supeditar o justificar con una hipotética liquidación, en la medida en que ese doble ingreso sería independiente y ajeno a esa supuesta discrepancia.

Sobre la falta de dolo, pretendiendo que no se devolvió la cantidad recibida por equivocación debido a la tardía constatación del error y a la imposibilidad económica en ese momento de hacerlo, su único soporte es la manifestación de la apelante Vicenta . Dejando al margen las habituales cuestiones sobre la prueba del elemento subjetivo del injusto, integrado dentro de la más íntima esfera de conocimiento del sujeto y por ello de imposible prueba objetiva, en las actuaciones constan datos indiciarios suficientes para deducir su presencia. Así: 1º) una omisión o defecto en el control de la contabilidad de la entidad pagadora no puede eximir de la correspondiente obligación a la perceptora, que necesariamente debía haber advertido ese error, máxime cuando ese doble pago obedece a un doble cargo realizado por ella 2º) una vez descubierto el pago indebido por la apelante, no tiene justificación que no se proceda a su restitución sino que se diga esperar a una posible reclamación futura, más allá de una voluntad de hacer suyo lo recibido y 3º) la situación sobrevenida de la empresa de la que la acusada era administradora es irrelevante a los efectos que se pretenden, ya que el apoderamiento se realiza antes y sin aparente vinculación con ella. De la conjunción de todo ello fluye, como consecuencia natural, la presencia de una voluntad de enriquecimiento injusto que subyace al tipo, porque es incuestionable que cualquier administrador de compañía mercantil conoce que apropiarse del dinero que no le corresponde por su correcta actividad negocial es desde luego penalmente típico. ( SSTS de 25-04-2016 , recurso número 713-2015 de 24-01-2017, recurso número 925-2016 y de 14-07-2017 , recurso número 757-2016).

Finalmente se pretende que la apelante no realizó acción alguna de apoderamiento, limitando de nuevo el hecho al error bancario, y que en cualquier caso su condición de administradora no generaría una responsabilidad penal objetiva. El hecho probado establece que la apelante actuaba como administradora solidaria y encargada de la contabilidad de la empresa. Y en esa doble condición es incuestionable su responsabilidad: tanto desde la previsión de las normas legales que rigen la modalidad societaria como desde el desempeño real de las funciones de administración formalmente no señaladas en sus respectivas normas de funcionamiento. Más allá de la discordancia entre las situaciones de ejercicio real de las funciones de administración con un contenido basado en la realidad económica y negocial y la realidad registral, los supuestos de autoría penal se definen cubriendo lagunas de punibilidad a través de la preponderancia de la actividad realmente desempeñada en perjuicio de las formalidades previstas para la administración de la empresa. Así, desde esta perspectiva la responsabilidad por el desempeño de este puesto corresponde a quien efectivamente ejerza poderes de decisión de la sociedad y que en realidad dirige la empresa, ejerciendo los actos de administración y de obligación, aunque formalmente sean realizados o convalidados por otra persona. En el caso que nos ocupa, la doble condición indicada otorga a la apelante y concentraba en ella las funciones de gestión, el poder de decisión de la sociedad y la realización material de funciones de dirección de manera activa, permanente y no sometida a esferas superiores de aprobación o decisión ( SSTS de 26-01-2007 , recurso número 1064-2006 de 22-03-2011, recurso número 1869-2010 y de 08-07-2013 , recurso número 1864-2012).



SEGUNDO.- Por lo expuesto, procede confirmar la sentencia de grado en la totalidad de sus pronunciamientos. La inexistencia de los defectos procesales y sustantivos en el origen y la práctica de la prueba, su adecuada valoración, la correcta aplicación de los preceptos legales correspondientes sobre el hecho y la absoluta proporcionalidad de la respuesta punitiva en la que todo ello se concreta, acorde con la relevancia del ilícito y con las circunstancias de su comisión y la personal de su autora imponen la desestimación del recurso formulado.



TERCERO.- Procede hacer declaración de oficio de las costas causadas, en uso de la facultad prevista en el art. 240 LECr .

Vistos los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Vicenta contra la sentencia de 29 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal número Seis de A Coruña en el Juicio Oral 206/2016, manteniendo la totalidad de los pronunciamientos contenidos en la misma. Todo ello con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en esta instancia.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución, no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.