Sentencia Penal Nº 179/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 358/2018 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de trabajo : AAG
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2015/7043436
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 358/2018
Origen : Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid
Procedimiento Abreviado 392/2015
SENTENCIA NUM: 179
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA
D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS
D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA
D. AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN
---------------------------------------------- En Madrid, a 7 de Marzo de 2018.
VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio
Oral celebrado en el seno del procedimiento abreviado número 392/2015 procedente del Juzgado Penal nº
10 de Madrid y seguido por delito de estafa contra Alonso y contra Belarmino siendo partes en esta alzada
como apelantes los citados acusados y como apelado el Ministerio Fiscal, y Ponente el Magistrado Ilmo Sr D.
AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 27 de diciembre de 2017 cuyo FALLO decretó: ' Que debo CONDENAR y CONDENO a Belarmino y Alonso como autores penalmente responsables de un delito de estafa, concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y que indemnice a Eladio en la cantidad de CUATRO MIL DOSCIENTOS VEINTE EUROS más los intereses legales del art. 576 de la LECivil . Condeno igualmente a los mismos al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO .- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por las representaciones procesales de los dos acusados, que fueron admitidos en ambos efectos, de los que se confirió traslado por diez días al Ministerio Fiscal, que solicitó la desestimación de los recursos y la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO .- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el día 1 de marzo de 2018 se formó el Rollo de Sala RAA nº 358/18 y dado el trámite legal, se señaló para la deliberación, votación y fallo en Sala del recurso el día 6 del mismo mes y año.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan de manera expresa los de la sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los correlativos de la resolución del Juzgado de lo Penal objeto de recurso y
PRIMERO.- En el recurso presentado por la representación procesal de Belarmino que en su totalidad se da por reproducido, se censura la resolución dictada por error en la valoración probatoria, al no concurrir la totalidad de los elementos integradores del delito de estafa, no interviniendo el recurrente en la dinámica defraudatoria, desconociendo que el coche a vender no existía y no habiendo actuado con ánimo de lucro pues no percibió cantidad alguna. En la apelación presentada por Alonso se censura igualmente la resolución dictada por error en la valoración de la prueba, al no concurrir la totalidad de los elementos integradores del delito de estafa, no quedando acreditado que urdiese un plan para enriquecerse en perjuicio del denunciante, actuando como mediador en la compra de un vehículo preexistente, desconociendo que su propietario no tenía intención de venderlo, no habiendo lucro por su parte al haber entregado las cantidades referidas al propietario del turismo. Ambos escritos interesan la revocación de la resolución y la emisión de un pronunciamiento absolutorio.



SEGUNDO.- El delito de estafa presenta determinados requisitos que le son propios y tiene reflejo reiterado en la doctrina de los tribunales. Así el Tribunal Supremo de forma reiterada (Sentencias de 28 de enero , 11 y 18 de febrero , 8 , 22 y 27 de abril , 4 y 6 de mayo , 6 de julio , 3 de octubre y 20 de diciembre de 2005 , 1 y 14 de febrero , 2 , 10 , 15 , 16 y 24 de marzo , 17 de abril , 3 , 17 y 24 de mayo de 2006 , 15 de enero , 25 de mayo , 8 y 19 de junio , 4 y 10 de julio de 2007 , 14 de octubre de 2008 , 15 de abril , 7 de mayo , 18 de septiembre y 11 de noviembre de 2009 , 7 de mayo y 9 de diciembre de 2010 , 9 de marzo , 11 de mayo y 12 de diciembre de 2011 ) define como elementos esenciales del delito de estafa los siguientes: a) un engaño precedente o concurrente, concebido con un criterio amplio, dada la variedad de supuestos que la vida real ofrece, y que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos; b) dicho engaño ha de ser bastante para conseguir los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso; c) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad; d) un acto de disposición patrimonial por la víctima del ardid, en perjuicio de sí mismo o de tercero como resultado o consecuencia de la mencionada disposición; e) nexo causal entre el engaño del autor y el acto de disposición de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, estos es, sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate; f) ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos. Por último, la infracción delictiva se consuma cuando concurren la totalidad de los elementos objetivos y subjetivos descritos, es decir, cuando el mecanismo engañoso surte sus efectos sobre la voluntad del sujeto pasivo moviéndole a desprenderse de sus bienes en beneficio de la persona que utilizó el engaño.

Existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ). Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ). Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S.

1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( Sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ). Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlativo del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible.

El engaño es concurrente en una modalidad de estafa que ha venido llamándose 'negocio jurídico criminalizado' en el que un contratante simula el propósito de concertar un determinado negocio, valiéndose de la buena fe del contrario, cuando en realidad sólo tiene intención de beneficiarse de las prestaciones que ha de realizar la parte contraria sin ánimo de cumplir las propias obligaciones, revelando así el dolo antecedente y el engaño propiciador del fraude. En estos supuestos, el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para terminar en un incumplimiento definitivo, en tanto que el contrato concluido es una ficción al servicio de un fraude, porque o bien se oculta el decidido propósito de incumplir la propia contraprestación, o se silencia la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente ( STS 832/2014, de 12 de diciembre ).



TERCERO .- La presunción de inocencia exige, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación ( Sentencias del Tribunal Constitucional 143 y 148/09 de 15 de junio , 26/10 de 27 de abril , 52/10 de 4 de octubre , 68 y 70/10 de 18 de octubre , 12/11 de 28 de febrero , 25/11 de 14 de marzo , 111/11 de 4 de julio , 107/11 de 20 de junio , 126/11 de 18 de julio , 16/12 de 13 de febrero , 142/12 de 2 de julio , 201/12 de 12 de noviembre enero , 78/13 de 8 de abril , 196/13 de 2 de diciembre , 13/14 de 30 de enero , 185/14 de 6 de noviembre , 2/15 de 19 de enero y 33/15 de 2 de mayo ).

La declaración prestada en el acto del juicio por la víctima del delito constituye una prueba de cargo válida y suficiente para enervar la presunción iuris tantum de inocencia en cuanto tiene consideración de prueba testifical, y como tal puede servir para conformar la convicción del órgano jurisdiccional en la determinación de los hechos del caso.

Su valoración ha de realizarse atendiendo a las reglas de la lógica y a las máximas o principios de experiencia, lo que exige analizar la credibilidad que merezca el testigo en atención a sus circunstancias personales, relación anterior con él o los imputados, y las corroboraciones que pudieran acompañarla reforzando el contenido del testimonio, cuidando que no exista una motivación torpe, como pudiera suceder si el designio que le impulsara consistiera en sentimientos de odio, rencor o venganza, o el deseo de obtener un beneficio económico ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre y 8 de noviembre de 2006 , 31 de mayo , 21 de junio y 26 de septiembre de 2007 , 24 de junio y 11 de diciembre de 2008 , 22 y 23 de abril y 21 de octubre de 2009 , 26 de enero , 11 de mayo y 22 de diciembre de 2010 y 26 de enero de 2011 ; Sentencias del Tribunal Constitucional, 57/02 de 11 de marzo , 195/02 de 28 de octubre , 347/06 de 11 de diciembre , 258/07 de 18 de diciembre y 9/11 de 28 de febrero).

En este contexto, la recomendación de analizar las condiciones de persistencia en la incriminación, de coherencia y ausencia de contradicciones entre las distintas declaraciones prestadas, de ausencia de incredibilidad subjetiva del testigo derivada del eventual concurso de móviles espurios, y de atención al concurso de eventuales corroboraciones periféricas de existir, no significa una reglamentación de requisitos de validez de su declaración, sino la expresión de las reglas de experiencia más comunes que resultan de aplicación en la labor de la crítica e interpretación del testimonio. Tales perspectivas no enuncian requisitos procesales para la admisibilidad del testimonio que deban resultar estrictamente cumplimentados, sino criterios ponderativos que deben ser analizados; por esta razón, la presencia de posibles matices, como son eventuales contradicciones, como también la petición de una indemnización civil, o la presencia de un interés propio, o incluso en obtener la condena de contrario, no excluyen la valorabilidad en si misma de la declaración, sino que han de llevar a extremar la cautela y a la búsqueda de corroboraciones objetivas, si existen, pero desde luego sin elevar su concurso a una exigencia constitutiva de la prueba testifical ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2003 , 29 de noviembre de 2004 , 13 de diciembre de 2006 y 10 de abril de 2007 ).

Pues bien, este Tribunal, tras el visionado del soporte donde el acto del juicio fue grabado constata que ha sido practicada prueba de entidad suficiente para considerar desvirtuada la presunción de inocencia y verifica que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a reflejar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada y afirmamos la racionalidad del discurso valorativo de la sentencia, que se justifica en pruebas de cargo que han sido obtenidas con pleno respeto de las garantías constitucionales y legales que deben presidir un juicio justo.

La sentencia recaída satisface plenamente las aludidas exigencias sobre la motivación de la prueba, explicando el contenido sustancial de la declaración del testigo-perjudicado y la naturaleza de su testimonio, no pudiendo valorar el descargo que pudiesen haber ofrecido los acusados dado que no comparecieron a la vista oral pese a estar citados en forma legal, e infiriendo con toda claridad de su resultado la realidad de los hechos que declara probados. Así se valora la credibilidad y persistencia de la declaración del perjudicado, que relató, entre otras cuestiones, que ambos acusados actuaban conjuntamente; que fue Belarmino el que le presentó a Alonso , al tener conocimiento de que quería comprar un coche Mini Cooper; que Belarmino , si bien no recibía el dinero que entregaba, ya que lo hacía Alonso , siempre se encontraba presente, manifestándole que había visto el coche que se le iba a vender cuando estaban bajando el mismo de la grúa y llegando a entrar con Alonso al concesionario de BMW de Majadahonda, donde ambos dijeron al perjudicado que les esperase que tenían que recoger el vehículo, cuando resultó que el mismo no existía, manifestaciones entre otras, de las que en la instancia se infiere el acuerdo previo de los dos acusados, para dar cobertura y apariencia a una venta ficticia de un bien inexistente con la única finalidad de captar el dinero del denunciante.

En el recurso presentado por Alonso , se hace especial hincapié en que se limitó a intermediar entre el denunciante y el propietario del vehículo, un tal Mateo , al que entregó el dinero que recibía de Eladio y al que atribuye la responsabilidad sobre la no entrega del vehículo realmente existente. Sin embargo, el perjudicado manifestó con solvencia que nunca llegó a ver el vehículo y que toda la negociación la llevó a cabo con los acusados, entregando personalmente el dinero a Alonso , en presencia de Belarmino , siendo ambos los que le dijeron que el vehículo se encontraba en el concesionario, comprobando cuando entró en dicho centro que el vehículo no existía.

El perjudicado ha sido firme en sus declaraciones; no se aprecia ninguna contradicción relevante sobre los aspectos fundamentales del hecho; no existe ninguna circunstancia objetiva que permita dudar de la seriedad y objetividad de sus manifestaciones o que éstas hayan agravado innecesariamente el hecho con ánimo de perjudicar a los apelantes o con cualquier otro fin espurio. El testigo Secundino corroboró lo manifestado por el denunciante, al que siempre acompañó en las gestiones para la compra del vehículo y que confirmó que Eladio entregaba el dinero a Alonso , estando siempre presente Belarmino , habiendo entrado ambos en el concesionario de BMW supuestamente a recoger el vehículo que iban a entregar al denunciante, comprobando después que el mismo no existía.

Por todo lo reseñado se considera veraz la versión de la víctima, porque sus manifestaciones, responden, tal y como se detalla en la instancia, a la forma en que ocurrieron los hechos.

La Sala comparte el criterio mantenido en la resolución combatida, discrepando en consecuencia de la ausencia de los requisitos del tipo penal referido que se invocan en los recursos.

El engaño urdido por los acusados fue presentarse ante el denunciante, con supuesta capacidad para gestionar la venta de un coche, que supuestamente se encontraba primero en un depósito de vehículos y después en un concesionario, lo que motivó el error esencial en el perjudicado, a cuyas resultas procedió a la entrega sucesiva de dinero, sin que los ahora apelantes tuviese intención ni procediesen a efectuar actividad alguna tendente al fin acordado ni, en su caso, a devolver el dinero percibido, de haberse frustrado la operación por causa ajenas a su voluntad. El perjuicio sufrido, reúne las condiciones de real y efectivo; se trata de una disminución patrimonial lesiva para el denunciante, con el consiguiente incremento en favor de los acusados.

Por todo lo señalado los recursos deben ser desestimados con la consecuente confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO. -Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación de los recursos de apelación formulados por Alonso y Belarmino , debemos confirmar y confirmamos la sentencia de fecha 27 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid en el Juicio Oral celebrado en el seno del procedimiento abreviado número 392/2015, manteniendo íntegramente todos sus pronunciamientos, y declarando de oficio las costa procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno, y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado/a de la Admón. de Justicia. Doy fe.