Sentencia Penal Nº 18/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 6/2009 de 09 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00018/2010

N./Refª.: Rollo de P. Abreviado Núm.6/09-B

ORGANO DE PROCEDENCIA.: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº1 DE CARBALLO

PROCEDIMIENTO.: Procedimiento Abreviado nº69/2004

ACUSADO: Damaso

Procurador: DON JOSE CERNADAS VAZQUEZ

Letrado: DOÑA ANGELES FERREIRO SUAREZ

RESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIA: Azucena

Procurador: SR. PEREZ LIZARRITURRI

Letrado: SR. CASTRO GARCIA

ACUSACIÓN: EL MINISTERIO FISCAL

ILMA. Sra. PRESIDENTA

DOÑA MARIA CARMEN TABOADA CASEIRO-PONENTE

ILMOS. Sres. MAGISTRADOS

DON GUSTAVO MARTIN CASTAÑEDA

DOÑA Mª DOLORES FERNANDEZ GALIÑO

En A Coruña, a nueve de Abril de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, integrada por los Magistrados/as reseñados/as al margen, han pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA Nº18

Visto por esta Sección en juicio oral y público la presente causa Nº 388/03, instruido por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Carballo, por un presunto delito de apropiación indebida, contra Damaso , con D.N.I. Nº NUM000 , nacido el 24-11-76, en A Coruña, hijo de Fidel y de María del Carmen, vecino de Suiza, sin antecedentes penales, representado en esta causa por el Procurador Sr. Cernadas Vázquez y asistido de la Letrada Srª. Ferreiro Suárez y la responsable civil subsidiaria Azucena , representada por el Procurador Sr. Pérez Lizarriturri y defendida por el Letrado Sr. Castro García; así como el Ministerio Fiscal en representación de la acción Pública.

Antecedentes

PRIMERO.- La causa de referencia se incoó por Auto de fecha 30-1-2003, dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Carballo, declarándolo concluso y elevando lo actuado a esta Sala; habiéndose seguido su tramitación de conformidad con las Leyes procesales, señalándose fecha para la celebración del Juicio Oral el pasado día 6-4-2010, en que se celebró con la asistencia de las partes y del acusado, habiéndose practicado en el mismo las pruebas propuestas, con el resultado que figura en el acta que al efecto se extendió y que consta unida a las actuaciones.

SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 249 del Código Penal , y alternativamente de un delito de apropiación indebida del artículo 252 , en relación con el artículo 249, ambos del Código Penal , y del que es autor el acusado (arts. 27 y 28 del Código Penal ) Damaso , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitó la imposición de la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y pago de costas, asimismo, indemnizará a Sacramento en 3.384,22 euros por el dinero entregado para la ejecución de la obra, descontados los 300 euros abonados por su madre, y con aplicación de los intereses del artículo 1.1.08 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De dicha cantidad responderá subsidiariamente la empresa CINTEGA MOGAR, S.L..

TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución por no ser los hechos imputados constitutivos de delito, y subsidiariamente, la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, cualificada, del artículo 21.6 del Código Penal .

CUARTO.- La defensa de la responsable civil subsidiaria, en sus conclusiones definitivas, solicitó la no declaración de la responsabilidad civil, exención de la responsabilidad de Azucena .

QUINTO.- En la tramitación de la presente causa, se han observado las prescripciones legales.

Hechos

El día 16 de abril de 2002 el acusado, Damaso , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando en calidad de administrador de la empresa "CINTEGA MOGAR, S.L.", firmó en Carballo un contrato por el que se comprometía con Sacramento a realizar unos trabajos de reforma en el piso situado en la C/ DIRECCION000 , NUM001 , NUM001 de la misma localidad. El precio de la obra se estipuló en 7.368,44 euros, acordándose que por anticipado se pagaría la mitad, es decir, 3.684,22 euros, que Sacramento como parte promotora de la obra, ingresó el día 19 de abril de 2002 en la cuenta número NUM002 que el acusado tenía en la entidad "Caixanova". A pesar de ello, el acusado con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, dispuso de ese dinero en beneficio propio, sin invertirlo en la ejecución de la obra contratada, ya que únicamente retiró unas ventanas y una puerta y no consta que no tuviese intención desde el inicio, de no cumplir el contrato. No consta que Sacramento contactase con el acusado, confiando en la solvencia que aparentaba. La madre del acusado abonó 300 euros a Sacramento y su esposo, como devolución de parte del dinero que habían invertido en el contrato.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de estafa del artículo 249 del Código Penal , ni tampoco de un delito de apropiación indebida del artículo 252 , en relación con el artículo 249, ambos del Código Penal .

En primer lugar, con relación al delito de estafa, hay que considerar que, en modo alguno, puede apreciarse la concurrencia de los requisitos integrantes de dicho delito. Así no concurre el elemento esencial de la estafa el engaño, ya que de las pruebas practicadas no puede inferirse que el acusado no tuviese intención de realizar la obra al efectuar la contratación con la denunciante, puesto que, en definitiva, realizó unos pequeños trabajos que pueden considerarse de desescombro, retiró dos ventanas y una puerta, y otros efectos allí existentes, aunque después no inició las obras propiamente dichas, y hay que considerar que, además, ni siquiera se conocían las partes, le surgieron una serie de problemas familiares y relativos a la empresa, pero es que tampoco se trataba de una empresa de relevancia, sino que, únicamente el y su esposa eran socios, como para aparentar una solvencia que no tenía. En consecuencia, no se aprecia la existencia de maniobra alguna que hubiera inducido a la denunciante a realizar la disposición patrimonial efectuada.

SEGUNDO.- Con relación al delito de apropiación indebida, imputado alternativamente, señalar que lo que resulta acreditado es que el acusado suscribió un contrato con Sacramento , por la realización de unas obras de reforma en el interior de una vivienda de aquélla, percibió el 50% del importe pactado a la firma del contrato, 3.684,22 euros, y en definitiva, solamente realizó unos pequeños trabajos ya referidos, sin iniciar las obras propiamente dichas, y que no reintegró dicho importe a la denunciante, sin bien su madre le abonó 300 euros.

Expuesto lo anterior, considerar que ya es reiterada jurisprudencia (..... St. TS, 1-2-2007) la que viene considerando que con relación a estos contratos debe tenerse en cuenta que la claúsula abierta del artículo 252 , en cuanto a los títulos y en concreto "otro título que produzca obligación de entregar o devolver", requiere que los títulos innominados a los que hace referencia sean conformes a los expresamente mencionados. Por ello, el pago de un servicio por adelantado, no es equivalente a una comisión, a un depósito, ni al otorgamiento de poderes para administrar, dado que solo tiene la función de pagar, es decir, de extinguir la obligación de una parte del contrato; el cumplimiento de la otra parte, en este caso, el acusado, no consiste en entregar el dinero recibido en pago o en destinarlo a un fin determinado, sino en una obligación de hacer, artículo 1.098 del Código Civil , obligación que incumplió por no realizar aquello a lo que se obligó. Así el artículo 252 del Código Penal , no alcanza las obligaciones de hacer. En consecuencia, los hechos no pueden subsumirse en el tipo del artículo 252 del Código Penal , ya que las partes no estaban vinculadas por unas de las relaciones jurídicas previstas en tal precepto.

TERCERO.- Por lo expuesto, procede la libre absolución del acusado y con declaración de oficio de las costas del procedimiento.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS absolver y absolvemos a Damaso de los delitos imputados y con declaración de oficio de las costas de este procedimiento.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.