Sentencia Penal Nº 18/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 432/2011 de 15 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Expediente del Juzgado nº 101/11

Expediente de Fiscalía nº 562/11

Juzgado de Menores nº 3 de Madrid

Rollo de Sala nº 432/11

MARIO PESTANA PÉREZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de SU MAJESTAD EL REY, la siguiente

S E N T E N C I A Nº 18/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID /

Ilmos. Sres. de la Sección 4ª /

Magistrados /

D. EDUARDO JIMENEZ CLAVERIA IGLESIAS /

D. MARIO PESTANA PÉREZ /

D. JAVIER BALLESTEROS MARTIN /

_____________________________________/

En Madrid, a quince de febrero de dos mil doce.

VISTO en segunda instancia ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación contra la sentencia de fecha 20 de octubre de 2011 dictada por el Juzgado de Menores nº 3 de Madrid, en el expediente nº 101/2011 ; habiendo sido partes en la sustanciación del recurso, de un lado y como apelante, el menor Jose María , defendido por el letrado D. Jesús Julio Peña Marcos; y de otro, como apelados, el Ministerio Fiscal y D. Jose Pablo , defendido por la letrada Dª Felicidad Puentes Armestre; ha sido ponente el Magistrado D. MARIO PESTANA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Menores núm. 3 de Madrid dictó sentencia en el expediente indicado, cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva son del tenor siguiente:

"HECHOS PROBADOS: Probado y así se declara que sobre las 22:45 horas del día 23 de marzo de 2011 el menor imputado Jose María de 17 años de edad, nacido el 01/11/1993, junto con tres individuos mayores de edad con quienes actuaba, con ánimo de acabar con la vida de Jose Pablo , y con quienes se había concertado previamente para la planificación de los mismos, llevaron a efecto los siguientes hechos: portando el menor un machete así como uno de los mayores y los otros dos un palo y un cuchillo jamonero abordaron a Luis Pedro , Jesús Ángel y Jose Pablo cuando salían de un establecimiento de frutos secos en la c/ Sierra Torcal de Madrid, dirigiéndose a ellos en actitud intimidatoria diciéndoles el menor "os cogimos, ya estáis muertos", por lo que Luis Pedro Jesús Ángel y Jose Pablo echaron a correr refugiándose en un bar cercano "El Esquinazo" del que tuvieron que salir, y al hacerlo intentaron evitar ser agredidos por los autores con los objetos referidos arrojándoles sillas del establecimiento, huyendo del local si bien Jose Pablo resbaló y fue alcanzado por el menor y sus acompañantes que le asestaron varios machetazos en cara y cuerpo causándole herida por arma corto punzante de 7 cms aproximadamente en región malar izquierda que penetra en cavidad oral afectando a la base de la lengua y al suelo bucal con sección de la arteria y vena lingual; shock hemorrágico secundario grave por sangrado de difícil control; herida incisa en región glútea izquierda de 2 cms y herida incisa en muslo derecho de 3 cms; de las que tardó en curar 56 días, 7 de los cuales estuvo hospitalizado, y 2 de ellos en la Unidad de Cuidados Intensivos; necesitando además de 1ª asistencia facultativa consistente en exploración, tratamiento de emergencias "in situ" por el Servicio Médico del Samur con intubación orotraqueal y ventilación mecánica para aislar vía aérea ante la masiva hemorragia oral secundaria y tratamiento endovenoso del shock hemorrágico con bradicardia extrema con la administración de sueros cristaloides por doble vía periférica; fue trasladado al Hospital 12 de octubre donde tras valoración y estudio urgente radiológico activan el protocolo de transfusión masiva ante su grave deterioro hemodinámico, y tras su estabilización se procedió a la intervención quirúrgica por el Servicio Maxilofacial realizando traqueotomía y sutura de heridas en región glútea y muslo con drenajes de tipo Penrrose. Durante la cirugía precisó continuar con importantes aportes de hemoderivados y drogas vasoactivas por su estado de shock, fue ingresado en la UCI con evolución satisfactoria y trasladado a planta a los dos días, y dado de alta hospitalaria a los 7 días y posteriormente tratado en consultas de Maxilofacial, donde tuvo la última revisión el 19 de mayo de sin haberle sido pautado nuevo tratamiento y estando citado de nuevo a dicho Servicio para noviembre de 2011.

Le han quedado como secuelas:

-Cicatriz en región externa de mejilla izquierda de 6 cms (perjuicio estético importante).

-Cicatriz en región interna de mejilla izquierda de 6 cm que produce un perjuicio funcional, pues la retracción de las cicatrices provocan pérdida de elasticidad y limitación a la movilidad (2 puntos).

-Cicatriz lateral izquierda con retracción importante, impidiendo los movimientos de lateralización izquierda, elevación y expulsión lingual, éste déficit provoca alteración del lenguaje y de la deglución (5 puntos).

-Cicatriz en glúteo izquierdo de 2,5 cms (perjuicio estético ligero: 1 punto)

-Cicatriz en muslo derecho de 1,5 cms (perjuicio estético ligero: 1 punto).

Las heridas descritas, de no haber recibido asistencia médica inmediata, le hubieran producido la muerte

El perjudicado Jose Pablo se ha personado como acusación particular."

"FALLO: Que debo de imponer e impongo al menor Jose María la medida de 4 años de internamiento en centro cerrado, seguido de un año de libertad vigilada, sirviéndole de cómputo el tiempo cumplido cautelarmente por esta causa, por la comisión de un delito de homicidio intentado y un delito de integración en grupo criminal."

SEGUNDO. - En la vista de este recurso, que tuvo lugar el día 19 de diciembre del pasado año, el letrado Sr. Peña Marcos ratificó el recurso. Tanto el Ministerio Fiscal como la letrada Sra. Puentes Armestre interesaron la confirmación de la resolución apelada.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega por el recurrente la existencia de error en la apreciación de la prueba, la vulneración de los artículos 138 y 570 del Código Penal , e igualmente la vulneración de lo previsto en los artículos 107 y ss. del citado Código . Expuesto en síntesis, alega que los testimonios de cargo no son creíbles al existir motivaciones espurias que fueron señaladas por el menor Jose María ; que tanto el menor como dichos testigos habían formado parte de la banda de los Latin King; que el lesionado, en la declaración que prestó en los Juzgados de Plaza de Castilla, atribuyó la agresión con arma blanca a otras personas, extremo que luego rectificó; que no ha quedado probada la participación del menor expedientado, ni quien dio las cuchilladas ni donde, y que el riesgo vital no se derivó de la entidad de las lesiones sino de una eventual asistencia sanitara tardía; que no está acreditada la integración en un grupo criminal; que no cabe dejar indeterminada la cuantía de la responsabilidad civil y diferirla para ejecución de sentencia, ya que se genera indefensión. Termina solicitando la revocación de la sentencia apelada y que en su lugar se absuelva al menor Jose María de los delitos por los ha sido acusado; subsidiariamente, solicita que se declare que la responsabilidad civil debe postergarse a la vía civil ordinaria.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso y se remite a la motivación de la sentencia recurrida en lo relativo a la valoración de las pruebas de cargo y de descargo. Que el ánimus necandi se deduce de las armas empleadas en la agresión y del lugar de la principal herida que sufrió el perjudicado, y el hecho de que se trata de lesiones que hubieran sido mortales de necesidad de no recibir urgente asistencia médica, se desprende de los informes forenses. En relación con la integración en un grupo criminal, se remite a la Circular 2/11 de la Fiscalía General del Estado. Finalmente, señala que la Acusación particular se reservó la cuantificación de la indemnización a reclamar para ejecución de sentencia o bien en la vía civil correspondiente.

La Acusación particular impugna el recurso y, en lo sustancial, se remite a lo razonado en la sentencia apelada respecto a la prueba de la participación del menor expedientado y a la calificación jurídica de los hechos. Respecto a la responsabilidad civil accesoria, alega que la víctima continúa en tratamiento médico y que por ello debe postergarse la valoración de las secuelas una vez finalizado dicho tratamiento.

SEGUNDO .- El examen de la grabación digital de la audiencia celebrada en el Juzgado de Menores, en contraste con la motivación probatoria de la sentencia recurrida, no permite apreciar los errores en la valoración de la prueba que se alegan por la parte recurrente. Al contrario, este órgano de apelación comparte los resultados probatorios que alcanza el Juez a quo respecto a la activa participación del menor Jose María en la agresión en grupo y con empleo de armas blancas de la que fue víctima Jose Pablo .

Esta fuera de discusión que Jose Pablo resultó gravemente herido el día de los hechos y que las lesiones que sufrió se realizaron mediante el empleo de armas blancas. Así se extrae no solo de los testimonios de la víctima, de Luis Pedro y de Jesús Ángel , sino de lo declarado por los tres funcionarios policiales que igualmente prestaron testimonio en la audiencia, que encaja a su vez con los informes de asistencia hospitalaria y los informes de sanidad que obran en el expediente, todos ellos ratificados contradictoriamente en dicho acto procesal.

Sobre la identificación del menor expedientado como uno de los autores de la agresión con machetes que padeció Jose Pablo , dicha identificación no suscita ninguna duda razonable. Baste señalar que el menor Jose María era conocido por los tres testigos presenciales, uno de ellos la víctima, y que desde el principio fue identificado por aquellos como uno de los dos individuos que, tras la acción de hostigamiento inicial que protagonizaron junto con otros dos más, causaron después las graves lesiones que sufrió el citado Jose Pablo , y ello usando machetes y actuando conjuntamente. Así se extrae de los testimonios de los tres funcionarios policiales que acudieron al lugar de los hechos poco tiempo después de su acaecimiento y se entrevistaron con Luis Pedro y Jesús Ángel .

La rivalidad, enemistad y animadversión que la defensa recurrente atribuye a los principales testigos de cargo para cuestionar su credibilidad, se basa exclusivamente en lo declarado por el menor expedientado. Ninguna prueba se practicó en la audiencia que de algún modo avalase, si quiera mínimamente, lo declarado por el menor en este extremo. Y cabe añadir al respecto que las explicaciones que el menor Jose María ofrece sobre las patentes contradicciones apreciables entre lo que en su día manifestó en la Fiscalía de Menores y lo declarado en la audiencia, son completamente insustanciales.

En lo referente a la entidad, naturaleza y carácter potencialmente letal de las lesiones que se infligieron a Jose Pablo , los testimonios de los dos facultativos que le asistieron en el hospital y la ratificación contradictoria de los Médicos Forenses deja poco espacio a la especulación: Se trataba de lesiones potencialmente mortales, fatídico resultado que sólo la intervención quirúrgica a la que sometió a la víctima pudo evitar.

TERCERO .- Los hechos declarados probados son en efecto legalmente constitutivos de un delito de homicidio intentado. No hay vulneración, por aplicación indebida, del artículo 138 del Código Penal . La inferencia del dolo de causar la muerte o bien, al menos, del conocimiento de la peligrosidad para la vida de la acción desplegada y de la probabilidad de que generase un fatal resultado -dolo eventual-, la extrae el Juez a quo de manera lógica y conforme a criterios de experiencia común.

Además, estando acreditado que el menor expedientado intervino en la agresión conjunta a la víctima utilizando un machete que empleó efectivamente como arma, ello determina la aplicación de la doctrina del codominio funcional del hecho y su consideración como coautor del delito de homicidio intentado. Y no es necesaria la prueba de que fuese el autor material de las heridas más graves causadas al lesionado. Es suficiente constatar que, junto con el otro autor material de las cuchilladas, y de acuerdo con éste, atacó de manera conjunta y violenta con un machete a la víctima, arma que empleó contra ésta. Baste la remisión a las SSTS de 27 de abril de 2005 -RJ 20055218 - y de 10 de abril de 2008 -RJ 20081575-.

Sin embargo, debe estimarse el recurso respecto a la indebida aplicación del artículo 570 ter del Código Penal . Dicho artículo define el grupo criminal como la unión de dos o más personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas.

De la lectura de los hechos probados de la sentencia apelada no se extraen los elementos integrantes del grupo criminal. De tales hechos probados no se desprende más que una expresión de codelincuencia referida al caso enjuiciado.

Es cierto que en la audiencia se practicaron pruebas de las que podría inferirse que el grupo agresor del que formaba parte el menor Jose María trasciende el fenómeno de la codelincuencia episódica o aislada. Baste la referencia particular al testimonio de Luis Pedro . Sin embargo, los hechos probados, como decimos, solo expresan una planificación de la agresión que sufrieron Jose Pablo y sus dos acompañantes, de la que no cabe derivar, en términos probatorios y de modo inequívoco, la existencia de un grupo cuya finalidad sea la de cometer delitos contra la vida, la integridad física de las personas o bien contra otros bienes jurídicos fundamentales. En consecuencia, procede absolver a menor recurrente del delito de integración o pertenencia a un grupo criminal.

El reflejo de esta absolución parcial debe afectar a la extensión de la medida impuesta al menor, aunque sin olvidar que el delito de homicidio intentado cometido por el menor Jose María , que contaba con 17 años de edad en el momento de la comisión del hecho enjuiciado, ya justifica el internamiento en régimen cerrado que se le ha impuesto y su extensión, tal como se deriva de lo dispuesto en los artículos 9.2 a ) y c), y 10.2 b) de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero .

Reducimos el internamiento en régimen cerrado a tres años, seguidos de dos años de libertad vigilada con asistencia educativa orientada a promover en el menor valores de convivencia pacífica y de respeto a los demás en la resolución de los conflictos. Valoramos además los aspectos positivos de la evolución del menor que se destacan en la sentencia apelada.

CUARTO .- El fallo de la sentencia recurrida no contiene ningún pronunciamiento en materia de responsabilidad civil accesoria, y en el fundamento jurídico tercero se razona que podrá hacerse efectiva la reclamación de tal responsabilidad civil, bien en ejecución de sentencia o bien ante el orden jurisdiccional civil.

Las razones de dicha ausencia de pronunciamiento son que el lesionado está pendiente de nuevo examen médico y no solicitó una concreta indemnización por dicha causa -aunque sin renunciar al derecho a ser resarcido por los daños y perjuicios derivados de los hechos enjuiciados-.

De conformidad con lo previsto en el artículo 794 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aplicable conforme a la Disposición Final Primera de la Ley Orgánica 5/2000 , cabe la determinación de la indemnización procedente en ejecución de sentencia. Dicho precepto garantiza en todo caso el derecho de defensa del responsable civil, por lo que carece de fundamento la alegación de indefensión que realiza el recurrente.

En conclusión, el recurso debe de estimarse parcialmente, concretamente en el punto relativo a la procedencia de la absolución del menor apelante del delito de pertenencia a un grupo criminal.

CUARTO .- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO:

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el menor Jose María contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores nº 3 de Madrid con fecha 20 de octubre de 2011, en el expediente de reforma núm. 101/11 ; resolución que se revoca en parte, en el sentido de absolver al citado menor del delito de integración en grupo criminal y sustituir la medida impuesta en dicha sentencia por la de internamiento en régimen cerrado por tiempo de tres años, seguidos de dos años de libertad vigilada con asistencia educativa orientada a promover en el menor valores de convivencia pacífica y de respeto a los demás en la resolución de los conflictos. Se confirma la sentencia apelada en los demás pronunciamientos, con desestimación del recurso en las restantes pretensiones. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así por este nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid, a veinte de febrero de dos mil doce.