Sentencia Penal Nº 18/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 178/2012 de 28 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-11/017009

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2011/0017009

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 178/2012-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 134/2012

Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000 - NUM001

Apelante/Apelatzailea: MINISTERIO FISCAL , ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO y Fermina

Abogado/Abokatua:ABOGADO DEL ESTADO, MARIA ARANZAZU MENCHACA DIAZ

Procurador/Prokuradorea: MARIA TERESA DE LA CRUZ MARTINEZ

Apelado/Apelatua: Juan Alberto

Abogado/Abokatua:CARLOS SANCHEZ BARBACHANO

Procurador/Prokuradorea: ANA ROSA FRADE FUENTES

APELACION PENAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, y D. Jesús Alfonso Poncela García y Dª. Silvia Viñez Argüeso, Magistrados, ha dictado el día veintiocho de enero de dos mil trece.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 18/13

En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 178/12, Autos de Procedimiento Abreviado nº 134/12 , procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria, seguido por un delito homicidio imprudente, promovido por el MINISTERIO FISCAL, LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO y por Dª. Fermina , dirigido por el Abogado del Estado y por la letrada Dª. María Aranzazu Menchaca Díaz, y representada ésta última por la procuradora Sra. de la Cruz Martínez, frente a la sentencia dictada en fecha 10.08.11 , con la intervención del MINISTERIO FISCAL, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jesús Alfonso Poncela García.

Antecedentes

PRIMERO.-En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad, sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

Que debo condenar como condeno a Juan Alberto , cuyas circunstancias personales ya constan, como autor de una falta de imprudencia leve con resultado de muerte del artículo 621.2º del CP no concurriendo las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de DOS MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 6 EUROS (360 euros) y aplicación del artículo 53 del CP en caso de impago,así como el pago de las costas causadas en la presente causa siendo las derivadas de un juicio de faltas.

En materia de responsabilidad civil el acusado Juan Alberto deberá pagar a Fermina la cantidad de 108.846,51 euros, y a cada uno de los padres sobrevivientes al hijo ( Dimas y doña Valle ) la cantidad de 9070,54 euros a cada uno de ellos, con aplicación del artíuclo 576 de la LEC siendo de aplicación la responsabildiad civil subsidiaria del Estado'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el MINISTERIO FISCAL, EL ABOGADO DEL ESTADOy por la representación de Dª. Fermina alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 26.09.12, dando traslado a las partes por diez días para alegaciones. Por la representación de D. Juan Alberto , se presentó escrito de impugnación a los recursos de apelación planteado de contrario, así como el Ministerio Fiscal y Dª. Fermina elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.-Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 13.11.12 se formó Rollo registrándose, turnándose la ponencia, pasándose los autos al ponente a fin de resolver sobre la prueba solicitada por la representación de la Administración General del Estado, inadmitiéndose la misma por resolución de fecha 20.11.12. Por resolución de 11.12.12 se señaló para deliberación votación y fallo el día 21 de enero de 2013.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recaída en la instancia ha sido apelada por las acusaciones pública y particular, con la pretensión de que se condene al acusado por delito y no por la comisión de una falta, y por la Abogacía del Estado, a fin de que se revoque el pronunciamiento de responsabilidad civil subsidiaria frente a la Administración.

Con carácter previo, procede dar contestación a la solicitud del Ministerio Fiscal de que se celebre vista para practicar ante la Audiencia nueva declaración del acusado y cuatro pruebas testificales, proposición que efectúa al amparo del artículo 791.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la jurisprudencia constitucional iniciada con la sentencia nº 167/2002, de 18 de septiembre . Ofrecemos cumplida respuesta a esta petición directamente en la sentencia debido a su evidente inadmisibilidad.

En efecto, la reciente sentencia de la Sección 2ª del Tribunal Constitucional nº 201/2012, de 12 de noviembre enseña que 'por lo que respecta a las posibilidades de celebración de vista oral en segunda instancia, recuerda la STC 16/2009, de 26 de enero , «con la Sentencia de Pleno STC 48/2008, de 11 de marzo , que ''[no] forma parte de nuestra competencia la de interpretación de las normas procesales que rigen la prueba ni, en concreto, en lo que ahora importa, qué pruebas deben practicarse en la apelación penal a partir de la dicción de los apartados 2 y 3 del artículo 790 LECrim '' (FJ 3) y, en relación con la STC 167/2002 ''y las numerosas Sentencias que han aplicado y perfilado su doctrina en torno a la garantías procesales de inmediación y contradicción'', no es el objeto de la misma ''el análisis constitucional de los supuestos en los que se puede apelar, o las razones por las que puede hacerse, o los casos en los que la revisión debe conformar la práctica y la valoración de la prueba''. Su objeto es, sencilla pero trascendentalmente... el de afirmar que, para justificar una condena, no cabe valorar una prueba de cargo sin inmediación, y tampoco sin contradicción y publicidad... puesto que éstas constituyen garantías esenciales de la ''corrección de la valoración'' (FJ 4). Del mismo modo que esta doctrina ''no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él'' (FJ 5), tampoco comporta, obvio es decirlo, que no puedan practicarse pruebas en apelación; del mismo modo que ''[e]n la STC 167/2002 ... este Tribunal no ha venido a cuestionar por constitucionalmente insuficiente el ámbito de la apelación penal en nuestro Ordenamiento jurídico, sino sólo a exigir que en su desarrollo se observen las garantías constitucionales'', obvio es que tampoco ha venido a cuestionarlo por excesivo (FJ 5) (...)

De la doctrina expuesta se deriva que, si bien en casos excepcionales y en aras a la máxima irradiación de las garantías constitucionales, podría resultar procedente, a partir de una interpretación conforme a la Constitución de la regulación legal del recurso de apelación, celebrar vista oral en segunda instancia con asistencia del acusado o, eventualmente, de otros testigos cuyo testimonio resulte imprescindible para asegurar la debida práctica contradictoria de pruebas admitidas con arreglo al artículo 790.3 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim ), la doctrina constitucional no exige o alienta la repetición del juicio ante el órgano ad quem cuando se pretenda revisar una absolución, pudiendo éste, en el ejercicio de la potestad que le otorga el artículo 117.3 CE y a partir de una interpretación no arbitraria de la regulación legal del recurso de apelación, confirmar la absolución sin citar a quienes hubieran declarado en primera instancia. En definitiva, lo único que la Constitución proscribe es la revocación de una absolución -o, en general, una revisión in peius de la decisión de primera instancia- sin respeto a las garantías de inmediación y defensa contradictoria. (...)

Afirmado lo anterior, no podemos compartir el planteamiento en que el Ministerio Fiscal apoya su alegación de que la Audiencia Provincial habría vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por no haber citado al acusado pese a que una interpretación constitucional de la ley le facultaría a hacerlo. Al respecto, procede tomar en consideración que las garantías de inmediación y contradicción, como principios esenciales de una correcta valoración de la prueba ( SSTC 141/2006, de 8 de mayo, FJ 3 , y 48/2008, de 11 de marzo , FJ 4), así como la de audiencia personal, son garantías vinculadas al derecho de defensa y al derecho a la presunción de inocencia ( ATC 467/2006, de 20 de diciembre , FJ 3), cuya exigencia también en la segunda instancia a través de la celebración de vista se fundamenta en la particular protección constitucional de quien, como acusado, es sometido al ius puniendi estatal. Como ha puesto de manifiesto el ATC 467/2006, de 20 de diciembre , «desde su origen en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , la doctrina de este Tribunal en torno a la exigencia constitucional de la garantía de inmediación para la valoración de las pruebas personales ha situado la titularidad del derecho correspondiente en el acusado» (FJ 4). Ello se fundamenta en que «en cuanto que pueden sufrir la intervención punitiva del Estado, el imputado y acusado gozan de unas garantías constitucionales, procesales y sustantivas, diferentes y mayores que las de otros participantes en el proceso» ( STC 141/2006, de 8 de mayo , FJ 3). «Esta asimetría se justifica plenamente por la trascendencia de sus intereses en juego, pues ''al proceso penal se acude postulando la actuación del poder del Estado en su forma más extrema -la pena criminal-, actuación que implica una profunda injerencia en la libertad del imputado y en el núcleo más sagrado de sus derechos fundamentales'' ( SSTC 41/1997, FJ 5 ; 88/2003, de 19 de mayo , FJ 7)» ( ATC 467/2006, de 20 de diciembre , FJ 3).

Como afirmaba la STC 141/2006, de 8 de mayo , FJ 3, el derecho a la presunción de inocencia constituye la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada. Este derecho «sirve de base a todo el procedimiento criminal y condiciona su estructura ( STC 56/1982, de 26 de julio ), constituyendo 'uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal' ( SSTC 138/1992, de 13 de octubre ; 133/1995, de 25 de septiembre ), por cuanto beneficia únicamente al acusado y le otorga toda una serie de garantías específicas en cada estadio de desarrollo del proceso» ( STC 41/1997, de 10 de marzo , FJ 5). Por ello, también en la segunda instancia «cuando se trate de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado será necesario que la conducta delictiva que se le atribuya venga sólidamente sustentada por pruebas de cargo que hayan sido practicadas con las necesarias garantías de ''defensa efectiva'' y de ''corrección de la valoración'' ( STC 112/2005, de 9 de mayo , FJ 2)» ( STC 141/2006 , FJ 3), garantías que sólo admiten la titularidad del acusado y que, por tanto, no pueden ser invocadas por la parte acusadora para solicitar la celebración de vista ante el órgano ad quem, o para con posterioridad denunciar su denegación. En definitiva, ningún derecho fundamental del recurrente se ha visto afectado por la decisión de la Audiencia Provincial de Albacete de no celebrar vista oral, teniendo en cuenta, además, que la denegación de vista se ha motivado a partir de una interpretación no arbitraria ni irrazonable de la legalidad vigente'.

En definitiva, no impone la jurisprudencia constitucional la exigencia de reproducir en la alzada pruebas ya practicadas en la instancia y el derecho a solicitarlo lo residencia en la defensa, no en las acusaciones, que no ven vulnerados sus derechos procesales por una denegación. Y no cabe sino la mencionada denegación, puesto que el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal regula unos tasados supuestos de admisión de prueba en la segunda instancia, que no contemplan la reproducción parcial o total del juicio oral ante el Tribunal de apelación. Nuestro sistema de segunda instancia penal, del que no cabe hacer tacha de inconstitucionalidad por reductivo o limitado, no contempla la posibilidad de un nuevo juicio oral, que es, a la postre, a lo que daría lugar la pretensión de la acusación pública.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia condena al acusado como autor de una falta de imprudencia leve con resultado de muerte, prevista en el artículo 621.2 del Código y, frente a la misma, el Ministerio Fiscal insta la condena por un delito de homicidio por imprudencia grave ( art. 142.1) y la acusación particular pretende la estimación de un concurso entre un delito de lesiones del artículo 148.1º y un homicidio imprudente del artículo 142.1, o subsidiariamente, entre esta infracción y un delito de lesiones del artículo 147, todos del Código Penal .

Una y otra calificación de los respectivos recursos plantean la cuestión de la gravedad de la imprudencia cometida por el acusado y pretenden una revisión 'in peius' de la sentencia del Juzgado.

Viene al caso volver a citar, por su claridad expositiva, la sentencia del Tribunal Constitucional nº 201/2012, de 12 de noviembre , que en los siguientes términos argumenta:

'a) Según la consolidada doctrina de este Tribunal sobre las garantías de la segunda instancia penal, desarrollada a partir de la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , «resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora ... Por ello, no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, esta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales» (por todas, SSTC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 153/2011, de 17 de octubre , FJ 3).

b) Junto al respeto a la garantía de inmediación en la valoración de las pruebas personales por el órgano de segunda instancia, hemos introducido también, a partir de las recientes SSTC 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3 , y 45/2011, de 11 de abril , FJ 3, la exigencia de audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE ). Tal como hemos afirmado en dichos pronunciamientos, tal garantía de audiencia del acusado en fase de recurso dependerá de las características del proceso en su conjunto. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, §39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31). De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, será indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación «no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas» ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36; en igual sentido, STEDH de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 32). De donde, sensu contrario, se extrae la conclusión de que dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior. Por esta razón, en la mencionada STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España , se consideró inexistente la vulneración del artículo 6.1 del Convenio europeo de derechos humanos , en la medida en que «los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados» (§ 36).

En definitiva, «la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído. De manera que si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso -como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal-, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena planteada por los acusadores, para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte» ( STC 153/2011, de 17 de octubre , FJ 6)'.

Consecuentemente, habiendo basado la acusación particular su impugnación de sentencia en el motivo de error en la valoración de las pruebas, y siendo estas de carácter personal (declaraciones testificales), de las que la parte recurrente extrae conclusiones fácticas discrepantes, no puede la Sala atender a sus argumentos, pues, si lo hiciéramos, empeoraríamos la situación del acusado, valorando de manera distinta pruebas practicadas con inmediación sin haberlas presenciado, con merma del derecho a un proceso con todas las garantías, como indica la jurisprudencia constitucional. Sencillamente, los límites que el principio de inmediación judicial impone a la labor revisora en la segunda instancia veta al Tribunal la ponderación de carácter fáctico que nos pide esta parte.

En cuanto al argumento de la acusación pública, ceñido a la cuestión jurídica de la correcta calificación de la imprudencia del acusado, no plantea problemas para su estudio y tratamiento por este Tribunal, pero no puede ser atendido.

Con cita de jurisprudencia de la Sala 2ª, sostiene el Ministerio Fiscal que ' toda acción dolosa que conlleva peligro de una lesión considerable, constituye, por lo menos, una imprudencia grave '. Sin embargo, el alegato hace supuesto de la cuestión o supone lo que se denomina una petición de principio, pues se aparta de las conclusiones fácticas de la juzgadora 'a quo'. En la sentencia fundamenta la calificación de leve para la imprudencia en las circunstancias de previsibilidad del resultado (atendidas 'la formación y la posible preparación del recluso') y en que ' el puñetazo no fue fuerte, sino que oyeron como un tortazo' (fundamento jurídico segundo). Si de la acción del acusado no puede predicarse que aplicara una fuerza relevante, capaz de provocar una lesión considerable (el puñetazo descrito en la sentencia no reune estas características), falta la base fáctica de la argumentación del Ministerio público para estimar grave la imprudencia cometida, y no podemos modificar las conclusiones de la Magistrada acerca de la fuerza imprimida en el golpe, porque se sostiene en una valoración de pruebas de carácter personal que no cabe revisar en perjuicio del acusado sin practicarlas con inmediación.

TERCERO.-El Abogado del Estado, en defensa y representación de la Administración General del Estado, declarada responsable civil subsidiaria, impugna la sentencia, solicitando, en primer lugar, una nulidad que permita retrotraer las actuaciones al momento del juicio oral para practicar allí la prueba testifical del funcionario de prisiones nº NUM005 , por cuya incomparecencia a la vista denegó la juzgadora de instancia la suspensión del juicio y nuevo señalamiento.

Obvio resulta que la nulidad de actuaciones constituye la más radical de las soluciones frente a una vulneración de los derechos procesales, y que, por ello, debe descartarse cuando existen medios de subsanación previstos en el ordenamiento jurídico. El artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone para estos casos la práctica ante el Tribunal de apelación de las pruebas admitidas ' que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables' al proponente,y , consciente de ello, el Abogado del Estado plantea como segunda petición, de modo alternativo, que el testimonio sea prestado ante la Audiencia Provincial.

El caso es que la solicitud ya ha sido resuelta en el rollo de apelación y lo ha sido en sentido desestimatorio, al no demostrar la parte recurrente la necesidad de la prueba testifical para la correcta resolución del asunto. El auto de 20 de noviembre de 2012 que así lo dispone ha ganado firmeza al no haber sido impugnado en súplica y, de este modo y por las razones expuestas, debemos rechazar las dos primeras pretensiones de este recurso, remitiéndonos a la fundamentación jurídica del mencionado auto.

CUARTO.-De modo subsidiario, insta el Abogado del Estado la revocación del pronunciamiento sobre responsabilidad civil que le afecta, sin necesidad de retrotraer actuaciones, ni de práctica de prueba en segunda instancia, y procede ahora tratar sobre los argumentos de fondo que de manera extensa desarrolla en su recurso.

Para centrar el objeto del debate, viene al caso citar la sentencia del Tribunal Supremo nº 1433/2005, de 13 de diciembre , que en los siguientes términos argumentaba:

'La responsabilidad civil subsidiaria del Estado por delitos cometidos en el interior de un Centro Penitenciario debe analizarse teniendo en cuenta el especial deber de vigilancia que le incumbe en estos Centros, administrados y custodiados por funcionarios públicos, en el que viven temporalmente privados de libertad, un cierto número de personas con el riesgo de conflicto derivado de obvias razones psicológicas.Responsabilidad que se deriva del art. 76 Reglamento penitenciario, que los funcionarios deben conocer, bastando cualquier indicio o sospecha de perturbación en la vida normal del Establecimiento. Hay pues responsabilidad del Estado en el insatisfactorio cumplimiento de las medidas exigibles para garantizar la seguridad de los reclusos, así como la integridad física de las personas encomendadas a su custodia.

La jurisprudencia ( SS. 13.12.95 , 20.4.96 , 14.9.97 , 28.6.00 , 21.1.01 , 5.6.01 ), tras establecer distinción entre la responsabilidad derivada del art. 121 y la del art. 120.3 -que hemos analizado-, ha aplicado reiteradamente este último precepto (que se corresponde con el antiguo art. 21 CP. 1973 ), para fundamentar la responsabilidad por hechos acaecidos en Centros Penitenciarios, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Que se haya cometido un delito o falta; b) Que tal delito o falta haya tenido lugar en un establecimiento dirigido por la persona o entidad contra la cual se va a declarar la responsabilidad; c) Que tal persona o entidad, o alguno de sus dependientes hayan cometido alguna infracción de los reglamentos generales o especiales de policía. Esta última expresión se debe interpretar con criterios de amplitud, abarcando cualquier violación de un deber impuesto por la ley o por cualquier norma positiva de rango inferior. Para establecer la responsabilidad subsidiaria basta con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la entidad o a cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba no sea posible su concreción individual; d) Por último, es necesario que la infracción de los reglamentos de policía esté relacionada con el delito o falta cuya comisión acarrea la responsabilidad civil, es decir, que de alguna manera, la infracción penal haya sido propiciada por la mencionada infracción reglamentaria.(...)

Por su parte, la STS. 31.1.2001 , analizando la agresión de un interno a otro en los servicios de un módulo penitenciario, con la colaboración de otro recluso que no sólo impidió la salida de los servicios al fallecido, sino que también permaneció en la puerta vigilando para que no pudiera recibir el auxilio de ningún funcionario del Centro, concluyó: 'que si bien es claro que no cabía aplicar el art. 121 CP , toda vez que el responsable criminal del homicidio generador del daño a indemnizar carece de todo vinculo funcionarial con el Estado, pero si lo es el art. 120.3 pues homicida y víctima se encontraban recluidos en un Centro Penitenciario del Estado que fue el lugar donde se cometió el delito para cuya ejecución tuvo singular relevancia la ausencia o déficit de la vigilancia... siendo esta infracción reglamentaria de los encargados de establecer o llevar a cabo las medidas de control y vigilancia necesarias para garantizar la seguridad de los internos el elemento causal que contempla y exige el tan citado art. 120.3 CP .' (...)

Así, de una parte, la agresión no fue tan súbita y repentina como se argumenta en el recurso, pues hubo, al menos una discusión previa al negarse quien resultó agredido a pesar la pinza de otro recluso tal como le había requerido el hoy recurrente. Y de otra, la ausencia en el lugar de los hechos de los dos funcionarios encargados de la vigilancia de los internos, debe entenderse que propició la agresión, pues la sola presencia de los mismos hubiera podido tener un efecto disuasorio y preventivo para los internos'.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo nº 355/2008, de 3 de junio , enseña que 'el Régimen Penitenciario es un régimen especial en el que el interno está privado legalmente de la libertad, pero mantiene indemne el resto de derechos que como persona le corresponde, por eso la Administración Penitenciaria se encuentra en una especial situación de garante en un doble sentido:

a) Para garantizar la efectividad de los aspectos custodiales derivados del cumplimiento de la pena de prisión, salvaguardando la vocación de reinserción de acuerdo con el art. 25 C.E ., y por ello, como se recoge en los Principios Rectores de la Prevención del Crimen y de la Justicia Penal de Naciones Unidas en su declaración de 1984, el sistema penal no es sólo un sistema de control, intimidación y sanción, sino también de logro de un sistema más equitativo mediante la apertura del sistema a la Comunidad, la humanización y la concepción de la Ley Penal como expresión del más amplio consenso social posible y

b) Para garantizar la indemnidad del interno mientras permanezca en prisión, ya que lo es contra su voluntad y la administración penitenciaria debe velar porque no se viole el resto de derechos que no quedaron afectados con la condena.

Hay que recordar que la exigencia de nexo de causalidad entre la infracción legal y el hecho delictivo que en el art. 120-3º viene a ser exigido en términos cuasi-absolutos, ha sido interpretada por la Jurisprudencia de esta Sala en clave de facilitación relevante, y así por ejemplo en la STS 1433/2005 de 13 de Diciembre . Por eso, como recuerda la STC 157/2000 de 12 de Junio '....la justicia no se detiene en la puerta de las prisiones....', como ya dijo con anterioridad el TEDH, caso Campbell y Fell de 28 de Junio 1984 . Cuando una persona ingresa en prisión, lo es para cumplir la pena, y no para ser sujeto de un delito, como víctima y si éste se produce, sin hacer una apelación a supuestos de responsabilidad del objetivo de la Administración -- que no concede el art. 120-3º Cpenal -- es lo cierto que corresponde a la Administración acreditar el acabado cumplimiento de las previsiones legales en materia penitenciaria si pretende su total exoneración en vía de responsabilidad civil subsidiaria'.

Así las cosas, nos encontramos ante una situación, en el mejor de los casos para la parte recurrente, en que hay 180 a 190 internos en el comedor (testifical del funcionario NUM002 ), ' había mucho interno en el módulo ' ( testifical del funcionario 6 ), 'siendo difícil de oir lo que ocurre por la gente que hay en el comedor ' ( funcionario NUM002 ), de modo que ' a la vista de la cantidad de gente que existe en el comedor cuando van a llegar a las manos a veces es difícil ver la discusión ' (funcionario 6). Encargados de la custodia estaban cuatro funcionarios, el nº NUM003 no tenía visión de la sala (croquis al folio 115, reconocido por todos los funcionarios), el nº NUM004 , ocupado del rastrillo, ' no tenía visibilidad de los hechos' (testifical del mismo), el nº NUM002 se hallaba bajando de las celdas hacia el comedor y tampoco pudo ver nada, y el NUM005 estaba en la office, desde dondo sólo gozaba de una visión parcial de la sala. Cuando intervinieron los empleados públicos (sea cual fuere el tiempo que tardaron), el nº NUM005 vio a la víctima en el suelo atendido por otros reclusos (testifical del mismo en fase de instrucción) y fueron éstos los que ' le atendieron a Dimas y le llevaron a enfermería ' (testifical del funcionario NUM002 ), mientras otros traían al agresor 'empujando al mismo varios internos' (idem).

Consecuentemente, tenemos una sala donde podría haber hasta 190 reclusos, cuyo número y el ruido propio de sus movimientos y conversaciones dificulta que pueda detectarse un foco de conflicto entre dos personas; una sala donde solo había un funcionario (los demás estaban en los rastrillos o bajando de las celdas) y éste solo gozaba de una visión parcial, porque estaba trabajando en el office. La insuficiencia de la dotación queda demostrada por la evidencia de que, cuando llegaron los funcionarios, a la víctima la atendían unos internos y al agresor lo sacaban otros a empujones, y fueron los propios reclusos los que llevaron al finado a la enfermería. Resulta evidente que si solo un funcionario podía ejercer un control visual sobre la sala y el mismo era incompleto, tanto porque se hallaba trabajando en el reparto de comida, como, sobre todo, porque desde el ventanal del office no podía ver todo el comedor, tampoco muchos reclusos le verían a él, ni a ningún otro de los funcionarios, lo que alienta la comisión de actos ilícitos de quien los tenga en mente.

El efecto disuasorio que ejerce en los internos una debida vigilancia de los funcionarios ha sido destacado por la jurisprudencia y su ausencia ha sido determinante en el presente caso. No cabe alegar eficazmente que el acusado habría golpeado a la víctima de igual modo, porque se trató de una reacción impulsiva, ya que ello supondría que Juan Alberto era refractario al régimen disciplinario. Si se trataba de un recluso normal en segundo grado de tratamiento, una adecuada vigilancia del comedor habría inhibido el impulso agresivo; si era un interno conflictivo, con multiples expedientes disciplinarios y escasa capacidad de autocontrol (como parece probado), la vigilancia debió ser mayor de la prevista en el protocolo. En sus antecedentes penales consta la comisión de seis delitos que entrañan cierta violencia o agresividad y en su expediente penitenciario destacan dieciocho sanciones. Añádensele las circunstancias antes mencionadas de tiempo y lugar y concluiremos con la juzgadora ' a quo ' que la vigilancia era insuficiente y que ello supone una vulneración de las normas legales y reglamentarias que obligan a la Administración a velar por la integridad física de los internos.

En definitiva, los esforzados y meritorios argumentos del Abogado del Estado no convencen a la Sala de que no hubo infracción normativa ni relación de causalidad con el luctuoso suceso, lo que supone el decaimiento del recurso.

QUINTO.-De acuerdo con los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y no apreciando temeridad o mala fe en la interposición de los recursos, procede declarar de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal, por la procuradora Sra. De la Cruz, en nombre y representación de Dª. Fermina , y por el Abogado del Estado, en defensa y representación de la Administración General del Estado, contra la sentencia nº 248, de 24 de julio de 2012, dictada en el procedimiento abreviado nº 134/2012 del Juzgado de lo Penal nº 2, y , en consecuencia, confirmamos la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de la segunda instancia.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.