Sentencia Penal Nº 18/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 15/2011 de 22 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00018/2013

ROLLO Nº 15/2011

SENTENCIA Nº 18

Iltmos. Sres.:

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Fernando J. Fernández Espinar López

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a veintidós de Enero de dos mil trece.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa a que se refiere el presente Rollo nº 15/2011 dimanante del Sumario iniciado por el Juzgado de Instrucción nº Cuatro de Cartagena con el nº 1/2011, por el delito de agresión sexual, en la que es acusado Carlos , nacido el día NUM000 de 1971, hijo de Mohammed y de Larvia, natural de Sidi Lahcen (Marruecos) y vecino de Cartagena, con documento de extranjero nº NUM001 y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Don Pedro Javier Pujol Egea y defendido por la Letrada Doña Beatriz Moreno García; siendo partes acusadoras Don Hugo , acusación particular, representado por el Procurador Don Esteban Piñero Marín y asistido por la Letrada Doña Blanca Eulogio Blázquez, sustituida en el acto del juicio por el Letrado Don Francisco Lucas Bibersen Cloquell, y el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-A virtud de informe forense, el Juzgado de Instrucción número Cuatro de Cartagena incoó las Diligencias Previas nº 516/2011, posteriormente transformadas en Sumario Ordinario, con el nº 1/2011, por delito de agresión sexual, practicándose cuantas diligencias de investigación se estimaron convenientes, dictándose auto de procesamiento con fecha 11 de mayo de 2011 contra Carlos , siendo declarado definitivamente concluso el Sumario por auto de fecha 16 de junio de 2011, siendo elevado a esta Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, con sede en Cartagena, que, ordenó la tramitación correspondiente, en cuyo curso se mantuvo la acusación por el Ministerio Fiscal y Don Hugo , acusación particular, por lo que se señaló como día para inicio de las sesiones del juicio oral el 17 de enero de 2013, habiéndose practicado dicho acto con el cumplimiento de todas las exigencias prescritas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena del acusado, como autor de un delito de agresión sexual a menor de trece años en grado de tentativa de los artículos 178 , 183.2 , 16 y 62 del Código Penal , y de un delito de agresión sexual a menor de trece años de los citados artículos 178 y 183.2, a las penas de 3 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximación a Gracia , de conformidad con lo previsto en el artículo 57 del Código Penal , a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ésta a una distancia inferior a 500 metros, así como comunicarse con la misma por cualquier medio por plazo de 5 años, por el primer delito, y a las penas de 7 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximación a Serafina , de conformidad con lo previsto en el artículo 57 del Código Penal , a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ésta a una distancia inferior a 500 metros, así como comunicarse con la misma por cualquier medio por plazo de 8 años, por el segundo delito; al pago de las costas procesales y a que, como responsabilidad civil, indemnice a Hugo y Caridad , en calidad de representantes legales de sus hijas menores, Serafina y Gracia , respectivamente, en la cantidad de 30 euros por las lesiones padecidas y de 5.000 euros en concepto de daño moral a cada uno, más el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Asimismo, la acusación particular solicitó la condena del acusado por los mismos delitos y con las mismas peticiones que el Ministerio Fiscal, con la particularidad de fijar en 3 años y 9 meses la de prisión, por el primero de los delitos, en 9 años de prisión, por el segundo, y en 5 años aquellas prohibiciones.

TERCERO.-La defensa del acusado, en igual trámite, interesó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables, y, para el caso de condena, que se apreciara la eximente completa de responsabilidad prevista en el artículo 20.2 del Código Penal , o subsidiariamente en su caso la atenuante del artículo 21.2 de dicho Código en relación con su artículo 20.2.

CUARTO.-En la sustanciación de este juicio se han observado todos los trámites legales.

Son hechos probados, y así se declaran, que sobre las 00:10 horas del día 13 de febrero de 2011, el acusado, Carlos , nacido en Marruecos el día NUM000 de 1971, sin antecedentes penales y en situación legal en territorio español, se dirigió al parque sito en la barriada de José María de la Puerta de Cartagena, encontrándose con un grupo numeroso de niños jugando a la pelota, entre los cuales, con motivo de la celebración de un cumpleaños, se hallaban las menores Gracia , nacida el NUM002 de 1999, e Serafina , nacida el NUM003 de 1999, y, recogiendo la pelota con la que estaban jugando, se dirigió a Gracia , diciéndole en varias ocasiones lo guapa que era y ofreciéndole un euro a cambio de que le dejara darle un beso, negándose la menor a dárselo, procediendo entonces el acusado a agarrarla por el hombro, consiguiendo la niña zafarse. A continuación el acusado se dirigió hacia Serafina y, cogiéndola de la camisa que vestía, la acercó hacia sí, para seguidamente proceder a darle besos en el cuello, cesando en su acción y dejando marchar a Irantzu en el momento en que se percató de que la misma estaba llorando, tratando también de hacer entrega del euro, que cayó al suelo, siendo recogido por Gracia .

A consecuencia de los hechos Serafina sufrió dolor a la palpación, sanando, tras una primera asistencia facultativa, en un día no impeditivo; y Gracia también padeció discreto dolor a la palpación en trapecio, sanando, tras una primera asistencia facultativa, en un día no impeditivo.

Al tiempo de cometer estos hechos el procesado se encontraba influenciado por la ingesta de alcohol, que le mermaba ligeramente sus facultades volitivas e intelectivas.

Fundamentos

PRIMERO.-El convencimiento sobre los hechos que se han declarado probados se obtiene a través de la prueba reproducida y practicada en el acto de juicio, valorada conforme a lo preceptuado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En efecto, la conducta del acusado ofreciendo un euro a cambio de un beso, del intento de sujetar a Gracia agarrándola por el hombro y de besar en el cuello a Serafina contra la voluntad de ésta, resulta acreditada por el testimonio de las víctimas, en esos puntos coherentes y sin contradicciones, sin atisbo de fabulación o exageración.

Ahora bien, lo que en modo alguno puede darse por probado es que, como sostiene el Ministerio Fiscal, el acusado cogiese a Serafina del cuello fuertemente o que, como sostiene la acusación particular, la agarrara 'fuertemente por el cuello a la altura de la yugular propiciando el cierre de la epiglotis que dificultaba la entrada del aire para poder respirar', ni tampoco, como vienen a sostener ambas acusaciones, que la situación cesara 'por la intervención de varios menores que había en el lugar' -como dice el Ministerio Fiscal- o por 'que la menor fue ayudada por otros menores, entre ellos Romulo y Jesús Carlos que estaban en el lugar' -como dice la acusación particular-.

En efecto, fue en la diligencia de exploración ante la Policía (folio 18 de las actuaciones) que se hizo constar textualmente como referido por la menor Serafina aquello de que el acusado la cogió por 'el cuello a la altura de la yugular propiciando el cierre de la epiglotis que dificultaba la entrada del aire para poder respirar'; extremo éste que en el plenario fue matizado por el Policía Nacional número NUM004 , que practicó esa diligencia de exploración, señalando que esas palabras se consignaron en 'un contexto formal' y que lo que dijo la menor es que el acusado le apretó el cuello, quitándole el aire y quedando, por ello, casi inconsciente. Pues bien, en el parte del área de urgencias en la que fue asistida Irantzu poco después de los hechos (f. 21) se hace constar por el facultativo que 'A nivel de piel no aprecio lesiones tipo quimoticas ni hematomas asociados', presentando únicamente 'dolor a la palpación de región muscular interescapular sin dolor a nivel de caquis' ('Resto de la exploración normal', también recoge a continuación ese parte médico); y la Médica Forense Doña Rita dejó muy claro en el plenario que un agarre en el cuello como el descrito siempre dejaría alguna señal, cuando menos una esquimosis, y que en este caso no se aprecia ningún dato objetivo que se corresponda con dicha acción, pues lo único que se apreció fue el referido dolor a la palpación.

Pero es que Irantzu incurre en contradicciones en esos puntos o detalles esenciales. Así a la Policía, después de describir aquella acción de sujeción por el cuello, sigue diciendo '... para a continuación abalanzarse sobre ella y besar su cuello de forma continuada'; a la psicóloga que elaboró el informe de credibilidad de su testimonio (f. 71 y 78), frente a ese abalanzarse y besar, le dice 'me cogió de la camisa, me atrapó, me cogió del cuello y me estampó contra la pared y empezó a darme besos por aquí (señala el cuello por el lado izquierdo)', y, finalmente, en el plenario, lo que sostiene es que le tiró de la camisa para ponerla contra la pared, que le tapó la boca y la besó, incluso señalando con gestos que también la tocó por el cuerpo, extremo éste que ni siquiera las acusaciones mantienen, e introduciendo el sorprendente dato de que, por dicha acción de estamparla contra la pared, ahora le duele la espalda. Por otro lado, refiere Irantzu a la Policía que fue 'ayudada por sus amigos, propiciando una patada como defensa contra el individuo que logra impactar sobre él' y que 'tras forcejear activamente con el individuo la menor logra zafarse', y, sin embargo, en el plenario asegura que pudo liberarse porque su hermano se lanzó sobre el acusado y lo quitó de en medio de un tirón, versión ésta, además, de por sí difícilmente creíble, habida cuenta que tal hermano es un niño que, como precisa Serafina , en la fecha de los hechos sólo tenía diez años.

Además, el testimonio de Serafina también entra en contradicción con el de Gracia . Si ésta le dice a la Policía que el acusado agarró a Serafina por la cara y, abalanzándose sobre ella, comenzó a darle numerosos besos sobre el cuello, y a la psicóloga le refiere que el acusado coge a Serafina , le tapa la boca y le da besos por el cuello, en el acto del juicio oral deja muy claro y de manera insistente ante las preguntas que se le formulan que el acusado cogió a Serafina por la camisa, tiró para delante de ella (lo que motivó que se abrieran tres botones) y le besó en el cuello. Asimismo, aunque Gracia le dice a la Policía que 'su amiga logra zafarse del sujeto con la ayuda de los menores presentes en la zona', en el plenario deja igualmente muy claro, también insistiendo en ello, que Serafina comenzó a llorar y entonces la soltó y se marcharon.

El principio 'in dubio pro reo' impide asumir como cierta la hipótesis menos beneficiosa para el acusado, que es lo que, en definitiva, se hace, en los concretos términos del relato de hechos probados.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de dos faltas de vejaciones injustas del artículo 620.2º del Código Penal .

Solicitada por las acusaciones la condena por un delito consumado de agresión sexual de los artículos 178 y 183.2 del Código Penal , en cuanto a la acción llevada a cabo sobre Serafina , y por el mismo delito en grado de tentativa, en cuanto a la llevada a cabo sobre Descree, entendemos, como se ha anticipado, que es de aplicación aquel artículo 620.2º del Código Penal , atendido no solo el hecho en sí, sino también a las circunstancias en que de produce al mismo.

Al respecto se ha de señalar que con relación al beso la jurisprudencia ha fluctuado entre el delito y la falta, en atención a su intensidad y fugacidad, por lo que se exige cierta trascendencia y gravedad para la consideración de delito, con pontencialidad para afectar de modo relevante a la sexualidad ajena (v. STS de 5 de abril de 1994 ). Y, en general, en lo que a la distinción entre el delito y la falta se refiere, la jurisprudencia estima que, además de que como presupuesto del primero ha de concurrir de modo indudable un ánimo lúbrico, en todo caso, es preciso atender con criterios de proporcionalidad al conjunto de circunstancias de todo tipo concurrentes en el hecho enjuiciado (v. STS de 17 de julio de 2000 , 20 de julio de 2005 y 22 de mayo de 2006 ). Y en este caso nos encontramos con que: a) los hechos tienen lugar en un parque próximo a viviendas y concretamente a la vivienda en la que se estaba celebrando el cumpleaños de un amigo de las víctimas y en el que, como sostiene el Ministerio Fiscal, se encontraba 'un grupo de niños jugando a la pelota', o, como afirma la acusación particular, era 'numerosa la presencia de menores'; b) en esas circunstancias del lugar difícilmente puede sostenerse que el acusado, que no olvidemos iba bajo los efectos del consumo de bebidas alcohólicas -sobre lo que ahora se volverá-, pretendiera dar satisfacción a deseos sexuales; c) de hecho, su acción quedó limitada a ofrecer a las menores un euro a cambio de un beso, de intentar besar a Gracia , que incluso asegura en el plenario que entendió que lo único que pretendía el acusado era darle un beso, y de besar en el cuello a Serafina por la fuerza, en los términos expuestos en el 'factum', mucho más leve que la que sostienen las acusaciones; y tan pronto ésta se puso a llorar el acusado cesó en su acción, liberándola; lo que sugiere la ausencia de propósitos más incisivos sobre la libertad sexual de las menores; y d) enlazando con esto, después de lo ocurrido incluso el acusado hace entrega del euro, tal y como tiene dicho Gracia , precisando incluso que se cayó al suelo y ella lo cogió (el euro se encuentra intervenido en las actuaciones), y permanece en el lugar 'tan tranquilamente', como refiere Gracia a la psicóloga, o 'paseando', como a la misma le refiere Serafina . Así, pues, se ha de considerar que la conducta del acusado no tuvo entidad para afectar de modo grave la sexualidad de las víctimas; que estamos ante un atentado leve a su libertad sexual o a su pudor; y, por tanto, la acción del acusado entra dentro en el ámbito de la vejación injusta.

TERCERO.-Procede declarar responsable en concepto de autor al acusado, Carlos , en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 de dicho Código Penal , por su participación directa y voluntaria en la comisión de los hechos que se han declarado probados.

CUARTO.-En la realización de la expresa infracción penal ha concurrido, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la atenuante del número 7 del artículo 21 del Código Penal en relación con la 2ª del artículo 20 del mismo Código . En efecto, asegura el acusado en el plenario que había bebido cinco litros de cerveza y en el mismo acto Descree dice que parecía que el mismo iba bebido, Irantzu también refiere que iba ebrio y el Policía Nacional número NUM005 , uno de los que acudió al lugar de los hechos una vez retenido el acusado por los padres de las menores y otros adultos, asegura que presentaba síntomas de haber consumido alcohol, que olía a alcohol. Desde luego, con los datos de que se disponen y tal y como ocurrieron los hechos, no se sostiene la prueba de una actitud delirante o ausente y, en definitiva, presidida por una absoluta incomprensión y tampoco una profunda alteración de las facultades cognitivas y volitivas o que estas facultades se encontraran seriamente disminuidas al tiempo de la ejecución del hecho; por lo que no es posible apreciar bien la eximente completa bien la eximente incompleta por embriaguez, como solicita la defensa. Ahora bien, lo que sí resulta probado es la disminución leve, por el consumo de alcohol, de la voluntad y de la capacidad del acusado, con un relajamiento de los frenos inhibitorios, es decir, de la capacidad para dirigir el comportamiento de acuerdo con las normas asimiladas en el proceso de socialización, que obliga a apreciar la apuntada atenuante simple (v. STS de 13 de mayo de 2004 ).

QUINTO.-En la aplicación de las penas por faltas rige el principio del prudente arbitrio del Juzgador, atendidas las circunstancias del caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas de los artículos 61 a 72, tal y como dispone en el artículo 638, todos ellos del Código Penal ; y, en base a ello, se estima adecuada la pena de quince días multa, con una cuota diaria de 6 euros (al menos consta que el acusado trabaja como peón agrícola y, como consta en la correspondiente pieza separada, pudo consignar la cantidad de 5000 euros que se le exigía para garantizar las responsabilidades pecuniarias), con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del mismo texto legal para caso de impago, por cada una de las faltas. Por otro lado, no procede establecer ninguna de las prohibiciones previstas en el artículo 57 del Código Penal -también, como facultativas, por un tiempo que no exceda de seis meses, para las faltas como las que nos ocupan-, atendiendo al tiempo transcurrido desde la fecha de comisión de los hechos y a que desde el 2 de marzo de 2011, fecha en la que se acordó la libertad provisional del acusado después de haber permanecido privado de libertad desde el mismo día de los hechos, ha estado sujeto, con carácter cautelar, a prohibiciones de aproximación y de comunicación como las solicitadas por las acusaciones.

SEXTO.-Que los responsables criminalmente de un delito o falta, lo son también civilmente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal , previendo el artículo 110 que tal responsabilidad comprende la restitución de la cosa, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios sufridos. Como se ha recogido en el relato de hechos probados, como consecuencia de los hechos, las dos víctimas sufrieron dolor la palpación, sanando en un día no impeditivo (v. informes de sanidad forenses obrantes a los folios 48 a 51, ratificados en el plenario), y a ello se ha de sumar el indudable daño moral, menor en Gracia que en Serafina , pues es evidente que mayor fue la invasión de la intimidad corporal o el patrimonio moral de ésta y, acorde con ello, mayor su sentimiento de de molestia, humillación y atentado a su dignidad que supuso la vejación. Se este modo, entendemos que el acusado deberá indemnizar las víctimas, en la persona de sus legales representantes, en las cantidades de 1000 euros a Serafina y de 600 euros a Gracia .

SEPTIMO.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer al acusado el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, si bien, al ser la condena por dos faltas, esas costas serán las correspondientes a un juicio de faltas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey:

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado, Carlos , como autor penal y civilmente responsable de dos faltas de vejaciones injustas, previstas y penadas en el artículo 620.2 del Código Penal , concurriendo la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de quince multa con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículos 53 del citado Código para el caso de impago, por cada una de las faltas; al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, correspondientes a un juicio de faltas; y a que, como responsabilidad civil, indemnice a Gracia , en la persona de su representante legal, en la cantidad de 600 euros, y a Serafina , también en la persona de su representante legal, en la cantidad de 1000 euros, cuyas cantidades devengará el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Para el cumplimiento de las penas impuestas será de abono al condenado el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que, en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma cabe interponer recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciados, mandamos y firmamos.