Sentencia Penal Nº 18/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 8/2013 de 20 de Mayo de 2013

Encabezamiento

Apelación penal núm. 8/2013

S E N T E N C I A N Ú M. 1 8

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Excmo. Sr. Presidente:

Don Lorenzo del Río Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Jerónimo Garvín Ojeda

Don Miguel Pasquau Liaño

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En la Ciudad de Granada a veinte de mayo de dos mil trece.

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Granada -Rollo núm. 2/2012-, procedentes del Juzgado de Instrucción núm. 9 de Granada -Causa núm. 1/2010-, por delito de homicidio, contra Jose Daniel , nacido en Guadix el día NUM000 de 1955,hijo de Manuel y Josefa, con DNI núm. NUM001 , vecino de Granada, con domicilio en c/ DIRECCION000 , portal NUM002 , NUM003 NUM004 , en libertad provisional por esta causa de la que estuvo cautelarmente privado los días 8 y 9 de octubre de 2008, representado en la instancia por la Procuradora Dª. Sonia López Merino y defendido por la Letrada Dª. Patricia María Martínez Diré, y en esta apelación por la misma Procuradora y la Letrada Dª. María Genoveva Ruíz Gómez; Cipriano , nacido en Granada el día NUM005 de 1984, hijo de Rafael y María Isabel, con DNI. núm. NUM006 , vecino de Las Gabias (Granada), con domicilio en c/ DIRECCION001 , NUM003 , portal NUM003 , NUM007 NUM008 , que no ha estado privado de libertad por esta Causa, representado en la instancia por la Procuradora Dª.

Susana Camarero Prieto y defendido por el Letrado D. Diego Fernández Fernández, y en esta alzada por la misma Procuradora y el mismo Letrado; e Rafael , nacido en Granada el día NUM009 de 1983, hijo de Rafael y María Isabel, con DNI. núm. NUM010 , vecino de Granada, con domicilio en c/ DIRECCION000 , portal NUM002 , NUM003 NUM004 , quien no ha estado privado de libertad por esta Causa, representado en la instancia por la Procuradora Dª. Alicia Luque Díaz y defendido por la Letrada Dª. María Teresa Morales Zubeldia, que igualmente lo han representado y defendido en esta apelación. Han ejercido la la acusación particular Dª. Marí Jose , Dª Delfina y Dª Mercedes , representadas en la instancia por la Procuradora Dª. Inmaculada Correa Cuesta y dirigidas por el Letrado D. Rafael López Guarnido, y en esta apelación por la misma Procuradora y el mismo Letrado-. Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente para sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jerónimo Garvín Ojeda, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 9 de Granada, por las normas de la Ley Orgánica 5/1995, la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como había solicitado el Ministerio Fiscal, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Granada, que nombró como Magistrada Presidenta del Tribunal del Jurado a la Ilma. Sra. Dª. Aurora González Niño, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquellos y de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual el Fiscal, la Acusación particular y la defensa del acusado formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio del art. 138 del Código Penal , reputando autores a los acusados Jose Daniel , Cipriano e Rafael , concurriendo en los tres acusados la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2.a del Código Penal , y en Rafael la eximente incompleta de alteración psíquica del art. 21.1a en relación con el art. 20.1ª, interesando se impusiera a Jose Daniel y a Cipriano la pena de quince años y accesoria legal de inhabilitación absoluta, y a Rafael la pena de tres años de prisión, pago de costas en proporción, e indemnizaran los tres por partes iguales y solidariamente a D Marí Jose en 120.00 euros por daño moral.

La Acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio del art. 138 del Código Penal , reputando autores a los tres acusados, concurriendo en todos la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2a y en Rafael la eximente incompleta de retraso mental del art. 211a en relación con el art. 20-1a del Código, interesando se impusiera a Jose Daniel y a Cipriano la pena de quince años de prisión, y a Rafael la pena de tres años y seis meses de prisión, pago de costas con inclusión de las devengadas por esa parte, e indemnizaran conjuntamente a D Marí Jose en 120.000 euros.

Las defensas de los acusados interesaron la libre absolución de sus patrocinados.

Segundo.- Formulado por la Magistrada Presidenta el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad respecto del acusado.

Tercero.- Con fecha 30 de noviembre de dos mil doce, la Ilma. Sra. Magistrada Presidenta dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se declararon como probados los siguientes hechos, que transcribimos literalmente:

"I.- D. Humberto , de 50 años de edad, soltero, vivía con su madre D Marí Jose en su domicilio sito en c/ DIRECCION002 de Granada capital, y tenía dos hermanas, D Delfina y D Mercedes .

Humberto tenía diagnosticadas las siguientes patologías: retraso mental ligero; distocia del parto con espasticidad, esto es, a consecuencia de un parto difícil sufría un trastorno motor de sistema nervioso en el que algunos músculos se mantienen permanentemente contraídos, provocando esa contracción la rigidez y acortamiento de los músculos con interferencia en sus movimientos y funciones: deambulación, manipulación, equilibrio, habla, deglución, etc.; dificultad a la marcha; temblor esencial; ataxia, caracterizada por provocar la descoordinación de los movimientos; trastornos psiquiátricos; polineuropatía alcohólica desde hacia años; era fumador empedernido, y tomaba por todo ello una fuerte medicación. A consecuencia de todas esas afecciones, tenía reconocido un grado de minusvalía global del 65%, pero ello no le impedía desarrollar el día a día de su vida con un grado aceptable de autonomía personal dentro de sus limitaciones intelectuales; y desde hacía muchos años, acudía a los talleres ocupacionales en Granada del centro Asprogrades para minusválidos psíquicos.

Humberto y el acusado Jose Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, habían mantenido durante muchos años una estrecha relación de amistad, que iniciaron tras conocerse por mediación de un usuario de Asprogrades, a donde también asistía el hijo de Jose Daniel , el acusado Rafael , mayor de edad y sin antecedentes penales, por lo que Humberto frecuentaba el domicilio de ambos, donde pasaba muchos fmes de semana el otro hijo de Jose Daniel , el también acusado Cipriano , mayor de edad y sin antecedentes penales. Esa amistad, sin embargo, había terminado en fecha no determinada de 2007.

II.- En la tarde del día 25 de septiembre de 2008, jueves, la madre de Humberto marchó a pasar el fin de semana en la playa, dejando solo en casa a su hijo.

Cipriano , soldado profesional, llegó a Granada el día 26 de septiembre de 2008 (viernes), ausentándose de su destino en el acuartelamiento de la legión en Viator (Almería) sin permiso de sus superiores. La noche de ese mismo día, puestos de común acuerdo Jose Daniel padre, sus dos hijos Cipriano e Rafael y una cuarta persona cuya identidad no ha sido esclarecida, entraron en hora no determinada en el domicilio de Humberto , sorprendiendo a éste durmiendo en su habitación, y tras despertarle, le ataron y le aplicaron cigarrillos encendidos en ambas rodillas y en la comisura y el interior de la boca al tiempo que le exigían una cantidad no determinada de dinero, pero como Humberto no accedía a sus exigencias, le atacaron brutalmente con la intención de matarle, asestándole para ello fuertes golpes y puñetazos en distintas partes de su cuerpo hasta dejarle sin sentido.

La agresión causó a Humberto quemaduras en las rodillas y en la boca, fractura del tercio medio del húmero del brazo derecho y una luxación de la cabeza del húmero del brazo izquierdo, un neumotórax traumático, erosiones en la barbilla y en la región del centro de tórax, y contusión simétrica en ambos antebrazos con excoriaciones por fricción.

Cesada la agresión, los acusados y el cuarto individuo dejaron a Humberto inconsciente en el suelo de su habitación, donde permaneció en ese estado hasta que su madre lo encontró sobre las 16 horas del día 28 de septiembre siguiente (domingo). La habitación estaba intacta y sin signos de violencia, no faltaba nada de valor ni en el dormitorio de Humberto ni el resto de la casa, la puerta de la vivienda se encontraba cerrada con dos vueltas de llave, y no había señales de forzamiento ni en la puerta ni en ninguna ventana.

Como consecuencia de su inmovilidad en el suelo durante tantas horas, Humberto desarrolló también una rabdomiolisis que le causó una insuficiencia renal con necrosis tubular.

Tras ser asistido Humberto por el equipo de emergencias del 061 al que avisó inmediato la madre, fue ingresado en el Hospital Virgen de las Nieves de Granada con pronóstico muy grave y trasladado a la UCI por su bajo nivel de conciencia, desde donde fue derivado al Hospital de Traumatología en el que se le operó de su fractura en el brazo. Finalmente, Humberto falleció a las 6:10 horas del día 26 de octubre por cuadro séptico y neumonía secundarios a las lesiones sufridas, pese a lo esfuerzos médicos por curarle y salvarle la vida.

III.- Rafael padece un retraso mental entre ligero y moderado con un grado de discapacidad global del 75%, con afectación importante de su nivel de inteligencia, lo que le hace tener una personalidad infantil y ser muy influenciable y manipulable por terceros, y si bien puede distinguir ente el bien y el mal en términos elementales, su disminución intelectual le dificulta considerablemente conocer las consecuencias de sus actos e interfiere en la toma de sus decisiones; por ello, aún sabiendo que estaba mal golpear a Humberto , se dejó llevar por los demás al participar en la agresión ">.

Cuarto.- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO a los acusados Jose Daniel , Cipriano e Rafael , como autores responsables de un delito de homicidio ya definido, concurriendo en todos ellos la circunstancia agravante de abuso de superioridad, y en Rafael la circunstancia eximente incompleta de alteración psíquica, a las siguientes penas: a Jose Daniel y a Cipriano , doce años, seis meses y un día de prisión con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a Rafael , tres años y seis meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, condeno a los tres acusados a que solidariamente entre sí y por terceras partes iguales, indemnicen a D Marí Jose en 120.000 (ciento veintemil) euros, suma que devengará el interés prevenido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde esta fecha hasta su completo abono, y al pago por cada uno de ellos de un tercio de las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta se abonará a los condenados el tiempo que hayan permanecido o estén privados cautelarmente de libertad durante la tramitación de la causa".

Quinto.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación por las defensas de los condenados en la instancia, siendo impugnados por el Ministerio Fiscal y la Acusación particular.

Sexto.- Elevadas las actuaciones a esta Sala y personadas ante ella todas las partes, por Diligencia de ordenación de 9 de abril de 2013 se señaló para la vista de la apelación el día quince de mayo de dos mil trece, y se designó Ponente para sentencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Jerónimo Garvín Ojeda, celebrándose la vista con la asistencia de todas las partes personadas que, tras alegar cuanto tuvieron por conveniente en apoyo de sus respectivas pretensiones, terminaron suplicando se dictara sentencia conforme a sus alegaciones.

"I.- D. Humberto , de 50 años de edad, soltero, vivía con su madre Dª. Marí Jose en su domicilio sito en c/ DIRECCION002 de Granada capital, y tenía dos hermanas, Dª. Delfina y Dª. Mercedes .

Humberto tenía diagnosticadas las siguientes patologías: retraso mental ligero; distocia del parto con espasticidad, esto es, a consecuencia de un parto difícil sufría un trastorno motor de sistema nervioso en el que algunos músculos se mantienen permanentemente contraídos, provocando esa contracción la rigidez y acortamiento de los músculos con interferencia en sus movimientos y funciones: deambulación, manipulación, equilibrio, habla, deglución, etc.; dificultad a la marcha; temblor esencial; ataxia, caracterizada por provocar la descoordinación de los movimientos; trastornos psiquiátricos; polineuropatía alcohólica desde hacia años; era fumador empedernido, y tomaba por todo ello una fuerte medicación. A consecuencia de todas esas afecciones, tenía reconocido un grado de minusvalía global del 65%, pero ello no le impedía desarrollar el día a día de su vida con un grado aceptable de autonomía personal dentro de sus limitaciones intelectuales; y desde hacía muchos años, acudía a los talleres ocupacionales en Granada del centro Asprogrades para minusválidos psíquicos.

Humberto y el acusado Jose Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, habían mantenido durante muchos años una estrecha relación de amistad, que iniciaron tras conocerse por mediación de un usuario de 'Asprogrades', a donde también asistía el hijo de Jose Daniel , el acusado Rafael , mayor de edad y sin antecedentes penales, por lo que Humberto frecuentaba el domicilio de ambos, donde pasaba muchos finess de semana el otro hijo de Jose Daniel , el también acusado Cipriano , mayor de edad y sin antecedentes penales. Esa amistad, sin embargo, había terminado en fecha no determinada de 2007.

II.- En la tarde del día 25 de septiembre de 2008, jueves, la madre de Humberto marchó a pasar el fin de semana en la playa, dejando solo en casa a su hijo.

Cipriano , soldado profesional, llegó a Granada el día 26 de septiembre de 2008 (viernes), ausentándose de su destino en el acuartelamiento de la legión en Viator (Almería) sin permiso de sus superiores. La noche de ese mismo día, puestos de común acuerdo Jose Daniel padre, sus dos hijos Cipriano e Rafael y una cuarta persona cuya identidad no ha sido esclarecida, entraron en hora no determinada en el domicilio de Humberto , sorprendiendo a éste durmiendo en su habitación, y tras despertarle, le ataron y le aplicaron cigarrillos encendidos en ambas rodillas y en la comisura y el interior de la boca al tiempo que le exigían una cantidad no determinada de dinero, pero como Humberto no accedía a sus exigencias, le ataron y le asesaron fuertes golpes y puñetazos en distintas partes de su cuerpo.

La agresión causó a Humberto quemaduras en las rodillas y en la boca, fractura del tercio medio del húmero del brazo derecho y una luxación de la cabeza del húmero del brazo izquierdo, un neumotórax traumático, erosiones en la barbilla y en la región del centro de tórax, y contusión simétrica en ambos antebrazos con excoriaciones por fricción.

Cesada la agresión, los acusados y el cuarto individuo dejaron a Humberto en el suelo de su habitación, donde permaneció en ese estado hasta que su madre lo encontró sobre las 16 horas del día 28 de septiembre siguiente (domingo). La habitación estaba intacta y sin signos de violencia, no faltaba nada de valor ni en el dormitorio de Humberto ni en el resto de la casa, la puerta de la vivienda se encontraba cerrada con dos vueltas de llave, y no había señales de forzamiento ni en la puerta ni en ninguna ventana.

Como consecuencia de su inmovilidad en el suelo durante tantas horas, Humberto desarrolló también una rabdomiolisis que le causó una insuficiencia renal con necrosis tubular.

Tras ser asistido Humberto por el equipo de emergencias del 061 al que avisó de inmediato la madre, fue ingresado en el Hospital Virgen de las Nieves de Granada con pronóstico muy grave y trasladado a la UCI por su bajo nivel de conciencia, desde donde fue derivado al Hospital de Traumatología en el que se le operó de su fractura en el brazo. Finalmente, Humberto falleció a las 6:10 horas del día 26 de octubre por cuadro séptico y neumonía secundarios a las lesiones sufridas, pese a lo esfuerzos médicos por curarle y salvarle la vida.

III.- Rafael padece un retraso mental entre ligero y moderado con un grado de discapacidad global del 75%, con afectación importante de su nivel de inteligencia, lo que le hace tener una personalidad infantil y ser muy influenciable y manipulable por terceros, y si bien puede distinguir ente el bien y el mal en términos elementales, su disminución intelectual le dificulta considerablemente conocer las consecuencias de sus actos e interfiere en la toma de sus decisiones; por ello, aún sabiendo que estaba mal golpear a Humberto , se dejó llevar por los demás al participar en la agresión ">.

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación de los recursos de apelación interpuestos.

Contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Presidenta del Tribunal del Jurado se alzan ahora los condenados en la instancia, que invocan, en sus interminables recursos, los mismos motivos de impugnación, lo que nos permite ofrecer una respuesta conjunta a todos ellos, si bien habremos de particularizar, en lo que se refiere a los recursos interpuestos por los acusados Rafael y Jose Daniel , los motivos impugnativos cuarto y quinto.

El primero de los motivos que se articula aparece sustentado en el apartado e) del artículo 846 Bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ); el motivo segundo se fundamenta igualmente al amparo del apartado e) del artículo 846 bis c) LECrim , al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al no existir prueba alguna sobre la concurrencia del ' ánimus necandi' y sí sólo sobre el ' animus laedendi';por último, el tercero de los motivos de impugnación se basa en el apartado b) del precepto citado, por infracción de ley, al faltar el ' animus necandi' en la conducta del acusado, por lo que en la sentencia de instancia se ha aplicado indebidamente el artículo 138 del Código Penal (CP ).

SEGUNDO.-Motivos de apelación cuya estimación daría lugar a la modificación de los hechos considerados probados en el veredicto.

1.- Sentido y alcance del motivo de impugnación previsto en el apartado e) del artículo 846 bis c) LECrim .

Una jurisprudencia constante del Tribunal Supremo, seguida por esta Sala y plasmada en muy numerosas sentencias cuya cita parece innecesaria, ha declarado que para que prospere un motivo de apelación fundamentado en el apartado e) del artículo 846 bis c) LECrim no es suficiente con proyectar dudas sobre la coherencia o verosimilitud de la decisión del Tribunal del Jurado, sino que ha de acreditarse de manera clara que la condena impuesta carece de ' toda base razonable', es decir, bien que se apoya en meras suposiciones o prejuicios que no pueden técnicamente ser considerados pruebas, bien que se levanta sobre una prueba que deba considerarse ilícita, bien, por último, que sea fruto de una apreciación de las pruebas manifiestamente irrazonable. No basta, pues, con reproducir en la segunda instancia versiones ' posibles' de los hechos, ni siquiera versiones ' probables', sino que es preciso identificar un ' vacío probatorio' o una abierta arbitrariedad en la decisión de dar por probados los hechos que han servido de base a la condena o a la absolución. Por consiguiente, lo pertinente no es tanto realizar una nueva valoración de la prueba practicada, como dilucidar si existió prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

2. Sobre el error en la valoración de la prueba.

Desacertadamente, las defensas de los condenados en la instancia, al amparo del apartado e) del mencionado artículo 846 bis c), se están refiriendo al error en la valoración de las pruebas, que sólo puede invocarse, con base en el apartado b) del tan repetido precepto, en paralelo a lo dispuesto por el artículo 849.2º LECrim para el recurso de casación (cuya aplicabilidad a este especial recurso de apelación, a pesar del silencio legal, ha sido admitida por una jurisprudencia tan reiterada que excusa su cita). Pero es que, además, no concurre ninguno de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la apreciación del error en la valoración de las pruebas.

3.- Sobre las pruebas obtenidas en el Juicio oral.

No es preciso extenderse nuevamente en la exposición sobre en qué casos una sentencia dictada por un Tribunal del Jurado puede ser revocada por vulneración de la presunción de inocencia. La función de esta Sala ha de centrarse en la determinación de si existió prueba suficiente y razonablemente valorada para concretar la existencia de unos hechos delictivos constitutivos de un delito de homicidio cometido por los acusados. Dicho de otro modo, como se aclara en la sentencia de instancia, la controversia entre las partes se centra en determinar si existió una agresión por terceros que ocasionaron la muerte de Humberto y si los agresores fueron los acusados. En palabras de nuestra sentencia de 2 de mayo de 2012 , se trata de concretar la 'etiología de la muerte' y la 'autoría de los acusados'.

A) Sobre la 'etiología de la muerte' de Humberto .

El Jurado consideró probados los Hechos 9º, 10º, 11º, 12º, 14º, 16º, 17º, 18º, 19º, 20º, 21º y 22º del objeto del veredicto, llegando, por tanto, a la conclusión de que las lesiones sufridas por Humberto fueron producidas mediante una agresión, desterrando toda posibilidad de que dichas lesiones fueran accidentales. Para ello, tomó en consideración:

a) La sospecha de los médicos que vieron a Humberto en urgencias, que les llevó a aconsejar a la familia que pusieran una denuncia.

b) Los informes y declaraciones de los Médicos Forenses en el plenario, donde expusieron que, analizada una lesión independiente de otra podría considerarse accidental, pero el conjunto de las lesiones no se pudieron producir accidentalmente.

c) Los informes de los Dres. D' Juana y D. Alexis , que afirmaron que las heridas en rodillas, siendo circulares y profundas, eran sin ninguna duda resultado de quemaduras de cigarrillo; frente al informe de la Dra. Adelina , que sostuvo que dichas heridas pudieron ser provocadas por permanecer sobre las rodillas mucho tiempo, la Dra. Juana explicó que, para ello, tenían que haber sido simétricas y no circulares como las que presentaba el fallecido.

d) El hecho de que no aparecieran las lesiones en el parte de los médicos que atendieron a Humberto en la UCI, se justifica por el Jurado en que, dada la extrema gravedad con la que entró Humberto , lo primero era estabiizarlo ysalvarle la vida y esa es la razón por la que no se dieron cuenta de las heridas en la boca; la Dra. Juana expuso claramente, respecto de esta quemadura, que tampoco se pudo producir de forma accidental, porque la quemadura iba de fuera hacia adentro y con presión. La perito de parte nunca hizo referencia a dicha lesión.

e) Al Jurado no le convenció el informe pericial de Dª. Adelina , por las siguientes razones: porque realizó su informe un año después de haber fallecido Humberto ; no vio a éste en ningún momento; y su informe fue claramente rebatido por los argumentos de los Dres. Médicos Forenses en el Juicio oral.

f) Según el informe forense de la Dra. Dª. Juana , las luxaciones de ambos brazos que presentaba la víctima, siendo como fue la fractura del humero derecho, nunca pudieron ser producidas por una caída, sino por un ataque de una violencia brutal.

g) El neumotorax del lado izquierdo fue provocado por traumatismo severo, según informe del Médico de la UCI y declaración de la Médico Forense Dra. Juana .

h) Aparte de los informes médicos que acabamos de referir, el Jurado concedió especial relevancia al testimonio de la víctima, introducido a través de los testigos de referencia, tanto de sus familiares como, muy especialmente, de la Policía, a los que Humberto , antes de fallecer, narró cómo habían sucedido los hechos. E

En definitiva, al valorar la abundante prueba pericial médica, los Jurados consideraron acreditado que la etiología de las lesiones sufridas por Humberto fue violenta y causada por terceras personas.

B) Sobre la autoría de los condenados en la instancia.

La irregular e incompleta actividad investigadora llevada a cabo por el Juzgado Instructor, que ni siquiera intentó recibir declaración a la víctima cuando aún se hallaba con vida en el centro hospitalario en que estuvo internado, impide contar con datos añadidos que hubieran podido constituir prueba de cargo.

A la vista de las declaraciones de la hermana de la víctima y de los Agentes de Policía ante los que Humberto declaró, la autoría de las lesiones no puede ponerse en tela de juicio. La víctima, ya en el Hospital y pese a la gravedad de su estado, identificó a los que le habían causado las gravísimas lesiones que padecía y narró la secuencia de los hechos; y lo hizo con todas las limitaciones inherentes a estar entubado y tener que retirársele la mascarilla para hablar, de modo que los Agentes de Policía se vieron obligados a acercarse a Humberto para oírlo, manifestando el Doctor Damaso al respecto que el nivel de conciencia de la víctima era aceptable y que le había disminuido la sedación para que pudiera declarar.

El Jurado, además, concedió un importante valor al testimonio de la madre de Humberto . Dicha Sra., ausente en el Juicio oral dado su delicado estado de salud y su avanzada edad, que fueron debidamente justificados, confirmó que Humberto había cobrado un dinero de una herencia y los acusados tenían conocimiento de ello dada la relación de amistad de Humberto con el inculpado Jose Daniel . Igualmente, la tía de Humberto narró que éste le había contado que los acusados le estaban presionando para que pagara los gastos de la comunión de la hija de Jose Daniel .

Sobre tales testimonios de referencia, como nos recuerdan las SSTS. de 2 febrero y 2 de diciembre de 1998, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 131/1997 , de 15 de julio, afirmó ' que dicha prueba constituye uno de los actos de prueba que los Tribunales de la Jurisdicción Penal pueden tener en consideración en orden a fundar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia (por todas, STC 217/1989 ').

Ahora bien, las SSTS. de 27 de enero y 10 de fenrero de 2009, se encargaron de matizar que ' la certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos'. De ahí que podamos afirmar que los testimonios de referencia, aún admitidos en el artículo 710 LECrim , tienen una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo. Como destaca la STS. de 21 de diciembre de 2012 , ' el valor del testimonio de referenciaes el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros medios probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria para ser considerada solamente cuando es imposble acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecidoo por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí sólo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal ', como efectivamente sucedió en el caso que nos ocupa, en el que no es posible soslayar que, en el plenario, se contó con varias testimoniales de referencia, absolutamente coincidentes.

Frente a tales evidencias, las defensas de los acusado destacan contraindicios y coartadas que en modo alguno desvirtúan los elementos precedentes.

Todos los datos expuestos son suficientes para considerar que la conclusión del Jurado respecto de la autoría de los acusados es razonable y está basada en indicios y en testimonios de referencia que, si bien, naturalmente, no suministran certeza científica, sí permiten calificar de más lógica la conclusión a que se ha llegado que cualquier otra alternativa. Ya hemos dicho que el objeto de análisis en este recurso de apelación es la racionalidad intrínseca de la valoración probatoria efectuada por el Jurado. En este sentido, la apreciación fáctica obtenida por el Jurado no puede modificarse por la Sala que obviamente no sabe con certeza en qué forma se produjeron los hechos que condujeron a la muerte de la víctima; pero la duda que pueda subsistir no puede en este momento procesal desencadenar el juego del principio ' in dubio pro reo', pues una vez que el Jurado se ha pronunciado, a la vista de las pruebas, en el ejercicio de su competencia sobre las distintas alternativas posibles, tal pronunciamiento vincula a la Sala de apelación a menos que resulte carente de toda base (probatoria) razonable, lo que precisamente no se produce sobre la forma en que se produjeron las lesiones y la autoría de los condenados en la instancia.

4.- Sobre el 'animus necandi'.

Sentado como hecho que fueron los acusados quienes agredieron brutalmente a la víctima, hemos de concretar si es razonable o arbitraria la inferencia del Jurado de que el acometimiento se hizo con voluntad de matar (dolo directo), o al menos con conciencia de que la agresión tenía la gravedad suficiente como para poder causar la muerte (dolo eventual).

Parece necesario recordar que, bajo la expresión ' ánimus necandí'o 'á nimus laedendi' se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual. En el primero la acción se ejecuta con la intención de causar la muerte o de lesionar, mientras que en el segundo tal intención no concurre, aunque el autor conoce los elementos del tipo objetivo y, en consecuencia, es sabedor del peligro concreto que, al bien jurídico protegido, origina con su conducta y, pese a ello, continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En ambos supuestos, para determinar la concurrencia del ' ánimus', teniendo en cuenta que la intención o el conocimiento del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, de carácter subjetivo, cuya existencia, salvo que el autor haya confesado o reconocido el hecho, no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, es ineludible acudir a un juicio de inferencia para afirmar su concurrencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados, de modo que la conclusión obtenida acerca de la intención del sujeto surja naturalmente de los datos contrastados.

Pues bien, en el supuesto enjuiciado los hechos objetivos son los siguientes: los acusados ataron y torturaron a la víctima, pero sin una inequívoca potencialidad letal, marchándose del lugar mientras Humberto permanecía tendido en el suelo, sin preocuparse del estado en que la víctima quedaba. Si su intención hubiera sido la de matar a Humberto , es claro que gozaron de oportunidades más que suficientes para lograrlo antes de marcharse, es decir, no prosiguieron su acción hasta culminar el resultado de muerte.

Es obvio que esta Sala, que no vio los hechos, ni asistió al Juicio oral en que se practicaron las pruebas, no tiene más certeza sobre lo ocurrido que la que le presta el veredicto del Jurado. Pero aún sobre la base de aquellas premisas fácticas intangibles, la conclusión del Jurado de que la agresión se produjo con intención de causar la muerte, y por tanto la calificación de la conducta como delito de homicidio, resulta a esta Sala difícilmente compatible con los cánones o estándares de razonamiento que legal, doctrinal y jurisprudencialmente definen el alcance del animus necandio del dolo de matar, puesto que lo que resplandece de los hechos objetivamente probados es que los acusados pretendieron lesionar a la víctima con la finalidad de obtener dinero sin conseguirlo, pero, como se ha dicho, sin proseguir la acción criminal con actos perfectamente a su alcance que habrían podido suponer sin trabas la muerte inmediata.

Por lo que se refiere al dolo eventual, lo que ha de valorarse no es si la agresión fue 'brutal' (como la calificó el Jurado) o si de hecho intervino causalmente en la producción de la muerte (lo que es indiscutible), sino si, por sus características, tenía entidad suficiente ('potencialidad letal') como para que los agresores se hubieran de representar una 'alta probabilidad' de que se produjera la muerte. Y lo cierto es que, a juicio de la Sala, pese al dolor que hubo de infligirse a la víctima (con el descoyuntamiento de hombro y fractura de húmero, las quemaduras de cigarrillo, y un golpe severo en el tórax), no se trata de lesiones que típicamente produzcan la muerte, siendo así que ésta acaeció un mes después, como consecuencia mediata de tales agresiones, desde luego, pero coadyuvando otros procesos (como una insuficiencia renal por inmovilización) que difícilmente son consideradas por quien quiebra dos huesos o golpea con un puñetazo en el tórax.

Consecuentemente, el motivo ha de ser estimado, lo que obliga a esta Sala a modificar el relato fáctico de la sentencia de instancia, exclusivamente para excluir del mismo, aunque no sea legalmente necesario, los juicios de valor que en modo alguno pueden ser reputados hechos en sentido estricto por ser meras apreciaciones subjetivas, tal y como ya se ha efectuado.

TERCERO .- Sobre la calificación jurídica de los hechos enjuiciados.

La consecuencia de todo lo razonado es que, en efecto, en la sentencia apelada se han calificado inapropiadamente los hechos como constitutivos de un delito de homicidio. Por el contrario, a juicio de la Sala, los hechos integran un delito de lesiones dolosas (no cabe dudar del animus laedendidadas las características de la agresión), causadas con medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado (lo que conduce derechamente al tipo descrito en el artículo 148.1 CP ), en concurso ideal con un delito de homicidio por imprudencia grave: los acusados sí hubieron de representarse que con la agresión perpetrada y con el abandono posterior de la víctima en su domicilio ponían en peligro concreto la vida de Humberto , por más que, como se ha dicho, no se representasen el resultado de muerte como especialmente probable.

CUARTO.- Sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

A) Sobre el abuso de superioridad.

Al estar obligada la Sala a valorar los métodos o formas con que se produjeron las lesiones para agravar la conducta de los acusados, aplicando el artículo 148 CP , que castiga con mayor pena las lesiones si el sujeto activo utiliza métodos o formas peligrosas como es el caso, no puede ser tenida en cuenta la circunstancia para apreciar la cualificación del núm. 2 del artículo 22 CP , conforme a reiterado criterio mantenido por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo .

B) Sobre la concurrencia en Rafael de la atenuante de anomalía psíquica, como eximente incompleta .

En el acusado Rafael concurre la circunstancia atenuante de anomalía psíquica, como eximente incompleta de su responsabilidad criminal, prevista en el artículo 21 . lº, en relación con el artículo 20.l, ambos del Código Penal , pues, como acertadamente se aprecia en la sentencia de instancia, tenía una ' importante disminución de su imputabilidad por el déficit intelectual que padece, lo que de acuerdo con el informe pericial de los médicos-forenses Dra. Juana y Dr. Romualdo más el de la psicóloga-forense Sra. Emma que declararon conjuntamente durante el juicio sobre este extremo, a los que el Jurado se remite, ha permitido a éste declarar probado que Rafael tiene una personalidad muy infantil, es muy influenciable y manipulable por terceros '. Esa incapacidad intelectual en la racionalización de las consecuencias de sus actos, así como la merma de sus capacidades volitivas o para autodeterminarse libremente en la toma de decisiones, no excluye el conocimiento suficiente para distinguir entre el bien y el mal, lo que significa que, aún conociendo Rafael que no debía agredir a la víctima, participó en la agresión dejándose influenciar por su padre y hermano, lo que impide apreciar la concurrencia de la eximente completa.

QUINTO. - Sobre la individualización de las penas.

La existencia de un concurso ideal de delitos cometidos por los acusados, en relación con la muerte de Humberto , a saber: un delito doloso de lesiones del artículo 147 CP , en relación con el artículo 148.1º CP , en concurso ideal con el delito de homicidio por imprudencia tipificado en el artículo 142.1º CP , aparece clara y diáfana.

Es evidente que la construcción teórica y legislativa del concurso ideal implica una excepción a la regla general que obliga a sancionar cada una de las infracciones cometidas con las penas a ellas correspondientes. No obstante, el artículo 77 CP establece una norma penológica para los delitos pluriofensivos y para los tipos compuestos o complejos en los que, pese a su incidencia sobre más de un bien jurídico, se ofrece legalmente la posibilidad de imponer una pena única, por creerse más adecuada a la índole de la ofensa y a la dinámica propia del hecho en cuestión.

En el caso enjuiciado la dinámica comisiva nos sitúa ante una sola conducta de los actores: un solo hecho (la agresión a la víctima), que se proyecta hacia un doble resultado delictivo. Nos hallamos por tanto ante un supuesto de concurso ideal determinado por la ' unidad de acción' que conlleva la necesidad de aplicar las reglas penológicas que se contienen en el párrafo 2.º del artículo 77 CP , debiendo imponerse en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.

Por consiguiente, previendo el artículo 148.1º CP la pena de prisión de dos a cinco años, en tanto que el artículo 142.1 CP establece la pena de prisión de uno a cuatro años, ha de imponerse la prevista en el primero de los preceptos citados en su mitad superior. Al aplicar la pena en su mitad superior la Sala ha de moverse para individualizar la pena entre tres años y seis meses y cinco años, por lo que, teniendo en cuenta que ha de valorarse ' el resultado causado o riesgo producido', que en este caso ha sido la muerte, consecuencia directa de la brutalidad de la agresión y del abandono posterior de la víctima que se describe en el relato de hechos probados, la pena a imponer es la de prisión de cinco años, con respeto absoluto del principio acusatorio y de la homogeneidad del tipo en que fue subsumida la acción de los acusados, pues la petición de condena por homicidio incluía o englobaba la 'menor' de lesiones graves con resultado de muerte, sin que la pena señalada exceda los límites impuestos por la calificación jurídica pretendida por las acusaciones en sus calificaciones definitivas.

Dicha pena, en lo que se refiere al acusado Rafael , ante la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.1ª CP , en relación con el artículo 20.1 CP , apreciada como eximente incompleta, ha de ser aplicada, conforme a lo dispuesto en el artículo 68 CP , por lo que, finalmente, la pena a imponer a dicho acusado es la pena inferior en dos grados, siguiendo el acertado criterio de la Magistrado Presidente, esto es, la de prisión de un año, dada la importancia del déficit intelectual que padece.

SEXTO. - Por todo lo expuesto, procede la estimación parcial de los recursos de apelación interpuestos, revocando en parte los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin que se aprecien razones para una condena al pago de las costas causadas en esta alzada, que deberán ser declaradas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Jose Daniel , Cipriano e Rafael , contra la sentencia dictada, en fecha 30 de noviembre de dos mil doce , por la Ilma. Sra. Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, y cuyo fallo consta en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente resolución, debemos revocar y revocamos en parte la sentencia apelada y, en su virtud:

1º.- Absolvemos a los referidos acusados del delito de homicidio, con la circunstancia agravante de abuso de superioridad por el que venían condenados.

2º.- Condenamos a los acusados Jose Daniel y Cipriano , como criminalmente responsables, en concepto de autores, de un delito de lesiones dolosas, tipificado en el artículo 148.1 CP , en concurso ideal con un delito de homicidio por imprudencia grave, previsto en el artículo 142.1º CP , a la pena, a cada uno de ellos, de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3º.- Condenamos al acusado Rafael , como criminalmente responsable, en concepto de autor, de un delito de lesiones dolosas, tipificado en el artículo 148.1 CP , en concurso ideal con un delito de homicidio por imprudencia grave, previsto en el artículo 142.1º CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.1ª CP , en relación con el artículo 20.1 CP , apreciada como eximente incompleta, a la pena de prisión de un año, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4º.- Dejamos subsistentes los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.

5º.- Declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a todas las partes, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Ilma. Sra. Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.