Sentencia Penal Nº 18/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 4/2014 de 27 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

GIJON

SENTENCIA: 00018/2014

PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON

Teléfono: 985197268/70/71

787530

N.I.G.: 33024 43 2 2010 0300527

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000004 /2014

Delito/falta: FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS PRIVADOS

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS - Sección 8ª

Palacio de Justicia- Plaza Decano Eduardo Ibaseta nº 1-2ª planta - 33207 - Gijón

Fax: 985197269; Teléfono: 985197270; e-mail: audiencia.s8.gijon@justicia.es

Rollo nº 4/2014

Órgano de procedencia:.............. Juzgado de Instrucción nº 3 de Gijón

Procedimiento de origen:............ Procedimiento Abreviado nº 11/2013

SENTENCIA nº 18 /2014

Presidente:..... Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho

Magistrados:.. Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano

................................ Ilmo. Sr. D. Ramón Ibáñez de Aldecoa Lorente

En Gijón, a veintisiete de mayo del año dos mil catorce.

VISTOS en juicio oral y público por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Asturias, integrada por los Ilmos. Sres. que constan al margen, los autos de la causa Procedimiento Abreviado nº 96 de 2013 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Gijón, que dieron lugar al Rollo de esta Sala nº 4 de 2014, sobre falsificación y estafa, contra Gabriela , nacida en Oviedo, Asturias, el día NUM000 de 1976, hija de Marcial y de Marisa , de estado civil casada, de profesión parada, vecina de Sama de Langreo, Asturias, con Documento Nacional de Identidad nº NUM001 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, durante la que estuvo privada de libertad ningún día, declarada insolvente, representada por la Procuradora Dª. Eva Vega del Dago y defendida por el Letrado D. Alberto García Montes, y contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.como responsable civil subsidiaria, representada por el Procurador D. Marcial Fole López y defendida por la Letrada Dª. Clara Carraledo Alonso, en los que ha sido parte el Ministerio Fiscal, y como acusación particular Anton y Carina , representados por la Procuradora Dª. Pilar Cancio Sánchez y dirigidos por la Letrada Dª. Loreto Rodríguez Díaz, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho, y fundados en los siguientes,

Antecedentes

1.- Resulta probado y así se declara expresamente, que:

La acusada, Gabriela , nacida el NUM000 de 1976 y sin antecedentes penales, confeccionó un documento sin fecha, dirigido a la atención de Florinda , empleada del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, oficina de la Plaza del Carmen, Gijón, en el que suplantando la firma de Anton (con el que le unía una buena relación personal, ya que había realizado gestiones para que se le concediera un préstamo hipotecario de 180.000 euros, que se formalizó el día 3 de abril de 2009), ordenaba una transferencia de 80.000 euros de la cuenta que Anton mantenía en dicha entidad con su esposa Carina a la de la empresa Urbanística Rea S.L. en Bankinter, de la que la acusada era apoderada, cuyo número también se hacía constar en el documento manuscrito. La transferencia fue efectuada en fecha 7 de abril de 2009, sin conocimiento ni consentimiento de Anton , y sin que por parte de Florinda o de Gonzalo , director de la sucursal del BBVA, se hubiera adoptado medida alguna de control de la autenticidad del documento o tan siquiera de la aceptación por el titular de la operación en él ordenada, resultando infructuosas todas las gestiones realizadas por Anton y su esposa Carina tanto con la acusada (reclamaciones verbales al menos en mayo y en octubre de 2009, contestadas por la acusada con sendos documentos prometiendo la devolución pero sin fecha y ofreciendo intereses por lo que denominaba 'inversión', y una demanda de conciliación presentada en enero de 2010, que concluyó sin avenencia) como con el BBVA (al menos desde noviembre de 2009, con una demanda judicial interpuesta en 2010) para la devolución de la cantidad indebidamente transferida, excepto 2.400 euros que la acusada les devolvió el 16 de octubre de 2009.

2.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, después de relatar en la Primera los hechos que consideraba probados, formuló las siguientes:

Segunda : Los hechos relatados son constitutivos de un delito de falsificación del artículo 395 en relación con el artículo 390.2 º y 3º en concurso aparente de normas penales con un delito de estafa del artículo 248 y 250.1.5º del Código Penal , con aplicación del artículo 8.4 del Código Penal .

Tercera : De los expresados delitos responde en concepto de autora la acusada, conforme al artículo 28 del Código Penal .

Cuarta : No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Quinta : Procede imponer a la acusada la pena de dos años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses con cuota diaria de doce euros, por el delito de estafa. Las costas.

Indemnizará a Anton en 80.000 euros, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Responderá subsidiariamente la entidad BBVA.

3º.-La acusación particular, en sus definitivas, después de relatar en la Primera los hechos que estimaba probados, formuló las siguientes conclusiones:

Segunda : Los hechos constituyen delito de falsificación del artículo 395 en relación con el artículo 390.2 y 3, en concurso medial con un delito de estafa del artículo 248 en relación con el artículo 250.1.6 º y 7º, según redacción vigente a la fecha de los hechos, anterior a la L.O. 5/2010 .

Tercera : De los expresados delitos responde la acusada en concepto de autora, conforme dispone el artículo 28 del Código Penal .

Cuarta : No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Quinta : Procede imponer a la acusada la pena de seis años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12 meses con cuota diaria de treinta euros, por el delito de estafa, según lo previsto por los tipos penales en conexión con el artículo 77 del Código Penal .

En concepto de responsabilidad civil, y conforme a lo dispuesto por los artículos 109 y 116 del Código Penal , la acusada indemnizará a Anton y Carina en la cantidad de 74.111,25 euros en concepto de daños y perjuicios, por la cantidad ilegítimamente traspasada y no devuelta, más 9.760,93 euros por los intereses, gastos y comisiones del préstamo personal que hubieron de pedir, todo ello más los intereses del artículo 576 de la LEC desde la fecha del ilícito. Conforme al artículo 120.3 del Código Penal , el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. responderá de tales cantidades en calidad de responsable civil subsidiario.

4º.-La defensa de la acusada, en sus definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinada.

5º.-La defensa de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., en sus definitivas, pidió su absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.Los hechos relatados, de los que son prueba las declaraciones de la acusada, de los perjudicados y de varios testigos y las periciales practicadas en el juicio así como las documentales reconocidas y reproducidas en el juicio oral, son constitutivos de un delito de falsificación en documento privado del artículo 395 en relación con el artículo 390 apartado 1 números 2 º y 3º del Código Penal en concurso aparente de normas penales con un delito de estafa de los artículos 248 y 250 apartado 1 número 6º -según el texto vigente cuando sucedieron los hechos anterior a la Ley Orgánica 5/2010 - del Código Penal, concurso de normas a resolver conforme el artículo 8 regla 4ª del Código Penal .

2.Que el documento mandando hacer una transferencia de 80.000 euros a la cuenta de Bankinter de Urbanística Rea y supuestamente firmado por ' Anton ', cuyo original obra al folio 307 de la causa (habiendo fotocopia al folio 14 y testimonio al folio 153), no fue firmado por dicho señor y sí fue todo él elaborado y firmado de su puño y letra por la acusada está probado fuera de toda duda no sólo por la declaración del denunciante sino también y sobre todo por la pericial de Policía Científica de los folios 306 a 329, explicada y ratificada con contundencia en el juicio oral, y que coincide con los informes de la perito de parte Amelia obrantes a los folios 243 a 292 y 672 a 718, también ratificados en el juicio oral, frente a los que de poco puede valer el informe del perito de la defensa Segundo , ratificado expeditivamente en el juicio oral, no sólo por ser de parte y por oponerse a dos informes de conclusiones contrarias (uno de ellos de peritos no de parte sino nombrados por el Juzgado y funcionarios) sino además por lo breve del mismo frente a los otros, por no explicar los medios y métodos utilizados, por no basarse en el cuerpo de escritura realizado por la acusada a presencia judicial sino por uno realizado 'ad hoc' ante el perito de la defensa, harto breve (folios 236, 237 y 238) y no sabemos con qué garantías (o sea, no sabemos si confeccionado siguiendo instrucciones la acusada para deformar intencionadamente su escritura), y sobre todo por realizarse no sobre el documento dubitado original.

3.Y si hubo falsificación de ese documento por la acusada, y si en base al mismo la empleada del BBVA a quien iba dirigido, Florinda , realizó una transferencia de 80.000 euros de la cuenta de los denunciantes (así llamaremos en adelante a Anton y su esposa Carina para abreviar) a la cuenta en Bankinter de Urbanística Rea S.L., que manejaba como apoderada la acusada, y si ésta recibió en su cuenta los 80.000 euros, como reconocey acredita la documental de los folios 156 a 159 y 1039 a 1042, es claro que hubo engaño a la empleada del BBVA (aunque la misma incurrió en una negligencia pasmosa, como se explicará después), que hubo un desplazamiento patrimonial como consecuencia de ese engaño, que fruto de todo ello la acusada obtuvo un lucro de 80.000 euros y que los denunciantes sufrieron un perjuicio de otro tanto, dándose por ello todos los elementos del delito de estafa.

4.Delito de estafa agravado del número 6º del apartado 1 del artículo 250 del Código Penal , en su versión vigente en el momento de los hechos, por considerarse entonces la cantidad defraudada 'de especial gravedad', y exceder con mucho de los 50.000 euros en que el actual número 5º de dicho artículo, tras la reforma de la L.O. 5/2010, cifra esa especial gravedad 'atendiendo al valor de la defraudación'.

5.No se considera concurra también, como postula la acusación particular, el supuesto agravado de 'abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador' 7º del apartado 1 del artículo 250 del Código Penal , texto vigente cuando los hechos, porque aunque consta, porque todos lo reconocen, incluida la acusada, que ésta mantuvo una relación sentimental con un hijo de los denunciantes, no consta si esa relación fue causa o consecuencia del acercamiento a los denunciantes de la acusada, y aunque es evidente que ésta utilizó esa relación como una argucia más para dar largas y evitar o dilatar la reclamación formal de los 80.000 euros por los denunciantes, no consta que esa relación fuera anterior a abril de 2009, que fue cuando ocurrieron los hechos constitutivos de la falsificación y de la estafa aquí enjuiciados.

6.Y hay en este caso concurso de normas entre el delito de falsificación y el de estafa, porque en el primero la falsificación es por sí misma un engaño, elemento esencial del delito de estafa, y porque el tipo del artículo 395 del Código Penal exige además que se haga 'para perjudicar a otro', lo que cuando, como en este caso (pero no en todas las falsedades del artículo 395), determina la realización de un acto de disposición y un perjuicio económico coincide con los otros elementos del delito de estafa, que es pues un tipo más amplio que, en casos como el presente, engloba a aquél, concurso de normas a resolver aplicando el precepto que castiga la estafa, que es el más gravemente penado, conforme al artículo 8 reglas 3 ª y 4ª del Código Penal .

SEGUNDO. 1.Insistió la acusada en alegar en su defensa, tanto en su declaración de los folios 54 a 59 como en la de los folios 1132 a 1135 como en el juicio oral, que los 80.000 euros que recibió en la cuenta de Urbanística Rea por transferencia de la cuenta de los denunciantes eran 'para el pago de las obras que venía haciendo a Anton ' (folio 56 y juicio oral) y que los denunciantes aun le adeudan 130.000 euros por las obras realizadas (folios 58-59 y 1134); no es de recibo a)porque la misma acusada no tuvo empacho, en aquellas mismas declaraciones, en contradecirse flagrantemente diciendo reiteradamente que los 80.000 euros eran para 'inversiones' (folio 57), 'que sobre los 80.000 euros se pactaron unos intereses anuales' (folio 56; ¿por qué si, según dijo antes, ese dinero era para pagar unas obras?), 'que respecto a los 80.000 euros se ha devuelto la parte proporcional así como los intereses' (folio 1134; ¿por qué se devuelve lo que antes se dijo que se entregó como pago de unas obras?), 'que en octubre se firmó un documento donde la declarante en representación de la entidad reconoció adeudar la cantidad de 80.000 euros' (folio 1134), y de 'inversión' que generará 'oportunamente determinados beneficios' se habla reiteradamente en el documento de fecha 30 de mayo de 2009 (folio 16), confeccionado y firmado por la acusada según reconoció, en el que además 'se compromete a garantizar la cantidad invertida en su principal, en este caso de ochenta mil euros', y en el que para nada se habla de 'obras' ni de los apartamentos que estaban realizando los denunciantes en su chalet o vivienda unifamiliar de Tereñes-Ribadesella, y de 'inversiones' -y no de las dichas obras o apartamentos, para nada- se habla reiteradamente en el documento de fecha 16 de octubre de 2009 (folios 17 y 18), confeccionado y firmado por la acusada según reconoció, y de la devolución o 'pago' de 2.400 euros a los denunciantes, e incluso de pagarles un interés 'de la cantidad que vaya quedando pendiente de esos ochenta mil iniciales' (¿pendiente de qué? será de devolución, no cabe otra interpretación), y al pago de 'intereses' se refieren los resguardos (folios 125 y 126) de ingresos efectuados por la acusada en la cuenta del denunciante, y en el juicio oral declaró que 'Sigue pagando los intereses' (¿de qué, por qué, si según dijo antes los 80.000 euros se le entregaron como pago de unas obras y por esas obras aun le adeudan los denunciantes 130.000 euros?) y que los 80.000 euros quedaron como 'un depósito en prenda' (sic; ¿quid iuris?), b)porque no existe prueba alguna de la existencia de un contrato de obra entre Urbanística Rea S.L. o la acusada y los denunciantes, ni documento alguno que relacione a la acusada o su empresa con las obras realizadas en su chalet por los denunciantes, c)porque no hay ni una sola factura acreditativa de que la acusada o su empresa pagasen algo de esas obras (de las dos aportadas por la acusada, la del folio 112 es por el alquiler por la acusada de un vehículo menos de 24 horas, sin que figure dato alguno que la relacione con los denunciantes y con sus obras, y lo mismo la del folio 115), d)porque no existe prueba alguna de ninguna reclamación (verbal o escrita, formal o informal) por parte de la acusada de los 130.000 euros que dice le adeudan los denunciantes, menos aún de esa supuesta deuda, e)porque la documental obrante a los folios 156 a 159 (extracto de la cuenta de Urbanística Rea S.L. remitido por Bankinter), así como otros documentos incorporados durante la instrucción y la declaración de la propia acusada del folio 1134, demuestran que la acusada hizo desaparecer en un mes los 80.000 euros recibidos por transferencia el 7/4/2009 en la cuenta de Urbanística Rea S.L., pero no en pagos de obras y materiales ni realizando préstamos, depósitos u otras inversiones financieras, sino en gastos personales (pago de comunidades de propietarios, alquiler de un garaje, recibos varios, seguros varios, Visa oro) y sobre todo en transferencias y cheques a favor de parientes y allegados (su ex marido Anselmo , su primo Cipriano , administrador único teórico de Urbanística Rea S.L. -folios 932 y 1056-, Jeronimo , también apoderado de Urbanística Rea S.L. -folios 935 y 1057-), y sobre todo un cheque a su favor por 20.000 euros y una transferencia por 35.000 euros a favor de su abuela Ramona , socia única de Urbanística Rea S.L. -folio 1043-, y f)porque según declaró en el juicio oral Jeronimo -que, insistimos, figuraba como también apoderado de Urbanística Rea S.L.- 'Se dedicaban a prestar dinero. No se dedicaban a la construcción'.

2.En realidad, lo que demuestran los hechos probados y todo lo expuesto en el apartado anterior más la documental que se dirá, es la actuación de una persona manipuladora e interesada, carente de cualquier titulación o formación ('hizo un curso de administrativo en Formación Profesional': sic en juicio oral), que, pese a que Urbanística Rea S.L. no tiene en su objeto social la intermediación financiera (sino lo que consta al folio 5), y haciendo gala de una verborrea tan incontenible como plagada de contradicciones y absurdos (de lo que son buena muestra sus declaraciones en la instrucción y en el juicio oral, así como los documentos por ella confeccionados obrantes a los folios 16 y 17-18, difíciles de cohonestar no sólo con el Derecho sino con la lengua española), se inmiscuyó en la gestión del préstamo de 180.000 euros que hizo a los denunciantes el BBVA (pese a que ni la acusada ni Urbanística Rea S.L. tenían cuenta en dicho Banco), hasta el punto de estar presente en la Notaría en la firma de la escritura (sin que este Tribunal alcance a comprender por qué se toleró tal presencia), y una vez conocidos los datos de los denunciantes y que éstos habían obtenido el dinero, falsificó la sedicente orden de transferencia y se apropió ilícitamente (porque no se lo debían y porque los titulares de la cuenta no ordenaron esa transferencia) de 80.000 euros, y al reclamárselos los denunciantes les engañó, reconociendo la obtención del dinero y ofreciendo devolverlo, pero sin fijar fecha para ello, dándoles largas, ofreciendo gestionarles otro préstamo del BBVA por 18.000 y pico euros, sin garantía alguna y sin intereses el primer año (folios 515 a 521, 580, 1241 y 1256 a 1263), consiguiéndolo sorprendentemente (ya les gustaría a muchos ciudadanos y empresarios que, adeudando 180.000 euros a un Banco, éste, sin haber pagado la deuda y tan sólo dos meses después del préstamo anterior -folios 431 a 511 (preparación), 548 (abono) y 862 a 910 (escritura)-, les conceda, sin ser un potentado, ni una gran empresa, ni un financiero, un nuevo préstamo de más de 18.000 euros sin interés durante un año y sin garantía alguna), confeccionando los documentos de los folios 16 y 17-18, ofreciendo pagarles intereses y devolviéndoles 2.400 euros, y probablemente aprovechándose también de su relación con el hijo de los denunciantes, siendo todo ello una muestra más de su fraudulenta y torticera actuación en el mundo mercantil, pues fue declarada insolvente en los años 2007 y 2009 por el impago de cantidades no muy elevadas por tres Juzgados de lo Social (folios 29, 30 y 31), y poco después del verano de 2009 descapitalizó Urbanística Rea S.L. deshaciéndose de los dos inmuebles propiedad de la misma, vendiendo uno e hipotecando el otro por un préstamo que no pagó, por lo que el inmueble fue ejecutado y subastado y pasó a un tercero (folios 857, 980, 1036 y vuelto, 1044 a 1050), dejando una deuda con Hacienda de 37.199,54 euros (folio 1183) y otras deudas (folio 1180), dejando todas las empresas que fundó o gestionó fallidas, por no presentar las cuentas de 2010 (folios 988 a 998) cuando no insolventes y con deudas (como reconoció al folio 1134), siendo ella misma declarada insolvente en esta causa (pieza de responsabilidad civil de la acusada), además de mezclarse en otros asuntos más que dudosos, como los que relata el testigo Jeronimo a los folios 1227 a 1229 y el que fue objeto del Rollo 54/12 de la Sección 3ª de esta Audiencia (folio 1303).

3.Alegaron las defensas tanto de la acusada como del BBVA, como prueba del consentimiento de los denunciantes a la transferencia de los 80.000 euros, que habían manifestado su intención de hacer esa transferencia anteriormente; no es de recibo a)porque lo niegan los dos denunciantes, b)porque los que afirman tal cosa -la acusada y el director de la sucursal del BBVA Gonzalo , la apoderada Gabriela y la empleada Florinda - tienen todos un evidente motivo para mentir, salvar su responsabilidad personal la acusada y salvar la responsabilidad civil de su Banco los otros (y de paso salvar su puesto, evitando que se demuestre su evidente negligencia en este asunto), c)porque el primero de los anteriores (aparte de la acusada) que declara en el Juzgado sobre este asunto, Gonzalo , dice que 'en la notaría se pacta(n) verbalmente los pagos a Urbanística Rea' (folio 820) y 'que el origen de la transferencia era una escritura notarial de tres días antes donde se pactaban unos pagos que había que hacer' (folio 819), cuando lo primero no lo puede afirmar de ciencia propia este testigo por la potísima razón de que él no estuvo en la Notaría, y lo segundo es una burda mentira, pues en la escritura, pese a su enorme extensión, en ningún lado se habla de 'pagos' a Urbanística Rea o a la acusada, ni de 'obras', ni de 'transferencia de 80.000 euros', d)porque según los empleados del BBVA los denunciantes dieron la orden verbal de hacer la transferencia de 80.000 euros 'en la Notaría' ( Florinda insistentemente al folio 1240, y los tres en el juicio oral), pero según la acusada esa manifestación de los denunciantes se hizo 'en la oficina del BBVA', lo que evidencia que aquéllos o ésta, o todos, mienten, e)porque aun admitiendo como hipótesis que los denunciantes dijeran en la Notaría algo de transferir 80.000 euros a Urbanística Rea S.L., no se comprende por qué algo tan importante no se refleja en la escritura notarial, pese a la enorme extensión de la misma y lo importante de la cantidad (casi la mitad del préstamo), f)porque aun suponiendo que esa supuesta manifestación de los denunciantes de querer transferir 80.000 euros a Urbanística Rea fuese hecha en la Notaría pero no estando ya presente el Notario o en la oficina del BBVA (como dice la acusada), no se comprende por qué no se confeccionó entonces esa orden de transferencia, en uno de los modelos impresos existentes al efecto en el Banco (o incluso en un papel común, si es que eso se admite por la normativa bancaria, lo que no consta), y se firmó allí mismo por los denunciantes a presencia de la apoderada del Banco, y g)porque aun suponiendo la existencia de esa orden verbal de los denunciantes de transferir 80.000 euros a Urbanística Rea, lo que no tiene explicación lógica posible (salvo una negligencia de los empleados del BBVA lindante con el dolo eventual) es que se admita como orden de transferencia el documento obrante al folio 307, o sea un papel común -y no el impreso preparado al efecto en todos los bancos-, manuscrito todo él -sin impresión ni sello alguno del banco-, no dirigido al BBVA sino a ' Florinda ' -que sabemos que es una empleada del BBVA, pero que no es apoderada del mismo-, por una cantidad de nada menos que 80.000 euros (más de 13 millones de pesetas) -para lo cual sólo tenía facultades Don. Gonzalo y mancomunadamente con otro apoderado (véase el poder de los folios 822 y siguientes, especialmente el folio 840 en relación con los folios 834 y 835)-, sin fecha -por lo que podía ser ejecutada la transferencia cuando el empleado del BBVA quisiera-, sin que conste la cuenta de cargo -por lo que si el supuesto ordenante tuviese varias cuentas podían cargársela en cualquiera y dejarle en números rojos-, con la firma de una sola persona -cuando la cuenta en que se cargó tiene dos titulares-, sin que en el mismo conste, ni en el anverso ni en el reverso, ni un sello del Banco, ni una firma ni un visado de quién lo autorizó, acreditando qué y cuándo se ejecutó -sí consta un sello del Banco, con fecha, en el impreso adjunto al folio 15, pero sin firma del cliente-, y todo ello sin hacer ninguna comprobación, ni siquiera una llamada telefónica al cliente.

4.Y alegaron también las defensas, como indicios del consentimiento con la transferencia de los denunciantes, su tardanza en reclamar, y que incluso pidieron después un préstamo de algo más de 18.000 euros; no es de recibo a)porque aunque hubiese habido tal tardanza -que no la hubo- ello no convertiría en auténtico el documento falsificado, ni en correcta la negligente actuación de los empleados del BBVA ante dicho documento, ni en lícita la delictiva apropiación de los 80.000 euros por parte de la acusada (salvo que hubiesen prescrito las acciones penales y civiles para reclamar por tales hechos, lo que no sucedió), b)porque poco después de que se produjese la transferencia de los 80.000 euros el 7/4/2009, los denunciantes ya reclamaron su devolución a la acusada, como ésta reconoció y como corrobora el documento por ella elaborado y firmado de 30/5/2009, donde reconocía haber recibido los 80.000 euros y garantizaba su devolución, además con 'beneficios' fruto de su 'inversión', todo lo cual era un engaño porque no concretaba nada, porque no cumplió lo ofrecido -salvo los 2.400 euros devueltos en octubre de 2009 y unas pequeñas cantidades a modo de 'intereses'- y porque además un mes después de recibir la transferencia ya había hecho desaparecer los 80.000 euros -como explicamos en el apartado 1 letra e) de este mismo fundamento-, y el préstamo de 18.975,99 euros que el BBVA concedió a los denunciantes el 3/6/2009 (folios 515 a 521, 580, 1241 y 1256 a 1263) no fue más que otra engañifa de la acusada, que les prometió a los denunciantes gestionarles tal préstamo, sin interés (o con un interés bonificado) y sin necesidad de garantía alguna, y que el Banco concedió sorprendentemente (por lo ya explicado en el apartado 2 anterior, por la celeridad de su concesión y porque el BBVA ya sabía que de los 180.000 euros del préstamo anterior parte se habían aplicado al pago de otros préstamos hipotecarios anteriores de los denunciantes con Banco Popular Español S.A. -consta en el Registro de la Propiedad (folios 905 y 906) y en la propia escritura del préstamo de los 180.000 euros (folios 888 y vuelto)-, otra parte para los gastos de la escritura y comisiones del Banco, y los 80.000 euros restantes habían 'volado' a manos de la acusada), siendo una nueva engañifa de la acusada el documento de 16/10/2009, ante evidentemente una nueva reclamación de los denunciantes, y la devolución entonces de 2.400 euros así como el abono de 'intereses' de los folios 125 y 126 en la cuenta de los denunciantes, que por fin hicieron una reclamación formal a la acusada mediante demanda de conciliación presentada en enero de 2010 y que se saldó con la despectiva respuesta de la acusada que consta en el acta de la conciliación sin avenencia (folios 23 a 28), en resumen que los denunciantes sí hicieron reclamaciones oportunas, reiteradas y cada vez más formales a la acusada por los 80.000 euros suyos con los que se había quedado, y si no llegaron antes a la denuncia origen de esta causa penal (presentada el 10/2/2010 -folio 1-, o sea pocos días después de la conciliación sin avenencia) fue por las constantes promesas incumplidas, largas y engaños de la acusada, y c)porque los denunciantes ya pidieron explicaciones al Banco en octubre de 2009, según ellos, o en noviembre de 2009, según los empleados del Banco, y antes de eso no consta que tuviesen conocimiento de la sedicente 'orden de transferencia' del folio 307, y si antes no hicieron ninguna reclamación al Banco fue, de un lado, porque es difícil imaginarse una chapuza bancaria como ese documento, y de otro lado, porque lo lógico era reclamar la devolución del dinero a quien reconocía que lo tenía y prometía devolverlo, y si no fue hasta avanzado 2010 cuando los denunciantes formularon una demanda civil fue porque, aun sabiendo obviamente que la 'orden de transferencia' era falsa por no estar firmada por Anton , no es hasta el 27/10/2010, fecha del primer informe pericial de Amelia (folio 292), cuando tienen una prueba positiva, además de su palabra, de la falsedad del documento en cuestión, y es a partir de que el informe de Policía Científica de 4/2/2011 (folio 329) y otro de Amelia de 7/12/2011 (folio 718) confirman la falsedad del documento cuando los denunciantes amplían su denuncia y piden la inclusión en el proceso penal como responsable civil subsidiario al BBVA (escrito de 4/1/2012, folio 669), que aun por escrito de 19/9/2013 (folio 1275) recurrió contra su imputación en tal concepto, en conclusión que los denunciantes sí reclamaron, oportunamente y con pruebas, por lo civil y por lo penal, contra el BBVA por la indebida realización de la tan mentada transferencia de 80.000 euros.

TERCERO.-De los expresados delitos es responsable criminalmente como autora, de acuerdo con lo previsto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , Gabriela por su realización directa, material y voluntaria.

CUARTO.-No concurren, ni han sido alegadas, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (aparte la agravación específica ya definida en el apartado 4 del fundamento primero), por lo que procede imponer a la acusada las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, pues no hay un motivo especial que justifique la exasperación punitiva que postula la acusación particular ni que la cuota diaria de la multa se eleve a 30 euros, pero sin que proceda tampoco imponer las penas en su extensión mínima dado que la cuantía de lo defraudado excede bastante de lo que entonces se consideraba y de lo que ahora se considera 'especial gravedad' y dada la continuación en el tiempo del engaño de la acusada a los denunciantes.

QUINTO.-Toda persona responsable criminalmente de una infracción penal lo es también civilmente, según los artículos 116 , 109 y siguientes del Código Penal , de las consecuencias dañosas y perjudiciales derivadas de su conducta, lo que en el presente caso se traduce en la condena a la acusada a que indemnice a los denunciantes en 77.600 euros (80.000 menos los 2.400 devueltos en octubre de 2009, y sin la otra cantidad que reclama la acusación particular por intereses, gastos y comisiones del préstamo personal de 3/6/2009 por no estar acreditados en autos y no ser ese préstamo uno de los hechos delictivos enjuiciados) y en la condena a BBVA como responsable civil subsidiario, de acuerdo con lo previsto en el artículo 120 número 3º del Código Penal , porque sin la intervención patentemente negligente -por lo ya dicho en el apartado 3 del fundamento segundo, especialmente en el epígrafe g), y por admitir como 'gestora' de préstamos a una persona como la acusada adornada de las cualidades y circunstancias descritas en el apartado 2 del fundamento primero y encima para unas obras manifiestamente ilegales, sin licencia, sin proyecto técnico, sin contrato de obra, sin nada- de sus empleados (de Florinda y de Gonzalo al menos) no se hubiera producido la estafa objeto de condena.

SEXTO.-Las costas procesales deben imponerse a la acusada por su condena, de acuerdo con los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , incluidas las de la acusación particular.

VISTOS los artículos 1 , 53 , 56 , 66 y 79 del Código Penal , 141 , 142 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Gabriela , como autora de un delito de estafa agravada ya definido sin circunstancias modificativas, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y MULTA DE NUEVE MESES CON CUOTA DIARIA DE DOCE EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día por cada dos cuotas impagadas, a que indemnicen a Anton y Carina en 77.602 euros, condenando al pago de dicha cantidad como responsable civil subsidiaria a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia, firme que sea.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de su fecha se publicó la anterior sentencia mediante su lectura en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, doy fe. En Gijón, a veintisiete de mayo de dos mil catorce.