Sentencia Penal Nº 18/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Tribunal Jurado, Rec 3/2013 de 26 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 7

Rollo 3/2013-TJ-

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 2 de SAN LORENZO DEL ESCORIAL

Proc. Origen: LEY DEL JURADO 1/2012

SENTENCIA Nº 18/2014

ILMA SRA. MAGISTRADA PRESIDENTA

Dª. Ángela Acevedo Frías

En MADRID, a veintiséis de febrero de 2014

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 1/2012, procedente del Juzgado del JUZGADO DE INSTRUCCION nº 2 de SAN LORENZO DEL ESCORIAL y seguida por el trámite de LEY DEL JURADO por delito de homicidio, contra:

- Nemesio con NIE número NUM000 nacido el NUM001 /1988 en Portugal en libertad por esta causa, estando representado por la Procuradora Dña. Isabel Julia Corujo y defendido por la Letrada DÑA. María López-Castro Roiz

- Urbano con NIE número NUM002 nacido el NUM003 /1987 en Marruecos en libertad por esta causa, estando representado por el Procurador D Mariano Cristóbal López y defendido por el/la Letrado D. Juan Manuel Olarieta Alberdi

- Isaac con DNI número NUM004 nacido el NUM005 /1985 en Madrid hijo de Carmelo y de Bibiana ; en libertad por esta causa, estando representado por el Procurador D Mariano Cristóbal López y defendido por el Letrado D. Juan Manuel Olarieta Alberdi, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Cristina Arconada Ibarra y como Magistrada Presidenta la Ilma. Sra. Dña. Ángela Acevedo Frías.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de San Lorenzo del Escorial se remitió a esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, el procedimiento de la Ley de Jurado 1/2012, seguido contra Nemesio , Urbano y Isaac . Tras la personación de las partes en esta Audiencia, por auto de fecha cuatro de diciembre de 2013 , se fijaron los hechos justiciables y se efectuó la declaración sobre la pertinencia de las pruebas propuestas, señalándose el comienzo de la celebración del juicio para el día seis de febrero de 2014, ordenándose la realización de sorteo para la elección de candidatos a jurados y cumplidos los referidos trámites se iniciaron las sesiones del Juicio Oral el indicado día, comenzando por la constitución del propio jurado, prolongando las sesiones del juicio hasta el día trece de febrero de 2014, en cuyo momento se formularon las calificaciones definitivas por las partes.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito consumado de homicidio del art 138 del Código Penal , respondiendo de los hechos los acusados Nemesio , Urbano y Isaac concurriendo la circunstancia atenuante incompleta de legítima defensa del art. 21.1º del Código Penal . Procede imponer a cada uno de los acusados la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente, en concepto de responsabilidad civil, a la hija de la víctima Doña Nuria en la cantidad de 86018,34 euros, cantidad que deberá de incrementarse con el interés legal de demora que se devengue.

TERCERO.- La acusación particular formulada por la representación de Ascension , en sus conclusiones también definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato tipificado en el artículo 139.1 del Código Penal , del que son responsables los acusados Nemesio , Urbano y Isaac , concurriendo en ellos la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del Código Penal . De conformidad con lo anterior solicitan la imposición de la pena de veinte años de prisión para cada uno de los tres acusados, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Alternativamente, y para el caso de que se considere que el delito cometido es el de homicidio se solicita la imposición de la pena de prisión de quince años, para cada uno de los acusados, junto con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, se solicita que los acusados indemnicen solidariamente a Dña Ascension , con la cantidad de 100.000 euros.

CUARTO.-La acusación particular formulada por la representación de Jacinta y de su hija menor Nuria , en sus conclusiones también definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato tipificado en el artículo 139.1 del Código Penal , del que son responsables los acusados Nemesio , Urbano y Isaac , concurriendo en ellos la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del Código Penal . De conformidad con lo anterior solicitan la imposición de la pena de veinte años de prisión para cada uno de los tres acusados, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Alternativamente, y para el caso de que se considere que el delito cometido es el de homicidio se solicita la imposición de la pena de prisión de quince años, para cada uno de los acusados, junto con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, se solicita que los acusados indemnicen solidariamente a la hija menor de D Alejo , Nuria , con la cantidad de 300.000 euros.

QUINTO.-La defensa de Nemesio , en el acto del Juicio Oral, eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, en la que negaba los hechos que se le imputan a su representado y solicitaba la libre absolución de su defendido.

SEXTO.-La defensa de Urbano y de Isaac , en igual tramite, procedió de igual modo a negar los hechos que se le imputaba a sus representados y solicitó la libre absolución de los mismos.

SÉPTIMO.-A la vista del veredicto emitido el día dieciocho de febrero de 2014, el Ministerio Fiscal mantiene la solicitud de la pena antes recogida así como la responsabilidad civil antes expresada.

La acusación particular formulada por la representación de Ascension , a la vista del mismo, solicita la imposición de la pena de siete años y medio de prisión para cada uno de los acusados ratificándose en la petición de la responsabilidad civil antes expresada.

La acusación particular formulada por formulada por la representación de Jacinta y de su hija menor Nuria , a la vista del mismo, solicita la imposición de la pena de siete años y medio de prisión para cada uno de los acusados ratificándose en la petición de la responsabilidad civil antes expresada.

La defensa de Nemesio interesa la imposición de la pena mínima, anunciando su intención de recurrir. Respecto a la responsabilidad civil solicita que sea impuesta la de 46.441,18€.

La defensa de Urbano y de Isaac interesa la imposición de la pena mínima, anunciando su intención de recurrir. Respecto a la responsabilidad civil solicita que sea impuesta la de 46.441,18€.

OCTAVO.- Emitido el veredicto, el Jurado cesó en sus funciones, y después de evacuados los informes por las partes personadas quedó el jurado pendiente de sentencia.

ÚNICO.-El Jurado ha declarado probados, en su veredicto, los siguientes hechos:

El día 9 de abril de 2012 sobre las 21'30 horas Alejo se dirigió al frontón sito en la calle San Sebastián nº 18 de la localidad de Navalagamella, llevando un perro bóxer, y acercándose a Nemesio le recriminó que 'había acelerado el coche a su novia' y que le iba a matar, ante lo cual Urbano , que estaba en el lugar con Nemesio , le contestó que se marchara, que ellos no querían problemas, abandonando el lugar Alejo tras decirles que no sabían quién era él y que los iba a matar.

Poco después Alejo regresó, conduciendo a gran velocidad su vehículo matrícula .... QFV , parando en la puerta del frontón y cuando se bajó del coche llevaba una barra de metal en una mano y un cuchillo en la otra, por lo que Isidro intentó evitar que entrara en el recinto, golpeando Alejo a Isidro con el mango del cuchillo en la cabeza, lo que le hizo caer al suelo, dirigiéndose Alejo otra vez hacia él.

Al percatarse de ello, y para evitar que volviera a atacar a Isidro , intervinieron Nemesio , Urbano , y Isaac , produciéndose un forcejeo en el que Alejo golpeó a varias personas con la barra y en todo momento intentó herirles con el cuchillo. Ante ello, Nemesio , Urbano , y Isaac , dado el peligro existente para sus vidas, actuaron conjuntamente, golpeando uno de ellos a Alejo en la cabeza con la barra que Alejo llevaba, una vez que a éste se le cayó, asumiendo que podían matarle, y pese a que podían haber conseguido reducirle de una manera menos lesiva para Alejo .

Como consecuencia de dicho golpe Alejo sufrió una hemorragia cerebromeníngea traumática con dislaceración del hemisferio cerebral izquierdo a causa de lo cual falleció con muerte encefálica en el Hospital 12 de octubre el 11 de abril de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.-El Tribunal del Jurado, según expresa en el acta del veredicto que se incorpora a esta sentencia, ha considerado que los hechos que se han declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio doloso, previsto y penado en el art. 138 del Código Penal , por concurrir los requisitos del tipo penal, como son la relación de causalidad entre la muerte de Alejo y la acción de los acusados quienes, actuando conjuntamente en el forcejeo para evitar que Alejo agrediera nuevamente a Isidro con el cuchillo le golpearon en la cabeza con la barra que Alejo llevaba y que se le había caído, asumiendo que con ello le podían producir la muerte, y pese a que podían haberle reducido de una manera menos lesiva para Alejo .

SEGUNDO.-Del citado delito son penalmente responsables en concepto de coautores Nemesio , Urbano , y Isaac entendiendo el Tribunal del Jurado que los tres actuaron conjuntamente y que uno de ellos, con el acuerdo de los demás, le dio a Alejo el golpe en la cabeza, asumiendo que con el mismo podían ocasionarle la muerte, lo que efectivamente ocurrió, concurriendo por lo tanto en cuanto a la intencionalidad del hecho el dolo eventual.

En relación con la forma en que se produjo la desgraciada muerte de la víctima, son hechos no discutidos por las partes que el día 9 de abril de 2012 sobre las 21'30 horas Alejo se dirigió al frontón sito en la calle San Sebastián nº 18 de la localidad de Navalagamella, en donde se encontraban en el parque previo al frontón y dentro del mismo recinto, en una de las dos mesas existentes Urbano y su pareja Soledad con Isidro y Nemesio , y en la otra Isaac con su pareja Amalia que se encontraban con la pareja formada por Cosme y Emilia , sin que los integrantes de ambas mesas, que se conocían del pueblo, estuvieran juntos.

Cuando Alejo llegó al recinto del frontón, llevaba un perro bóxer y se acercó a Nemesio que 'había acelerado el coche a su novia' y que le iba a matar, porque según expone Nemesio , Alejo mantenía que cuando su novia, Raquel pasaba cerca de donde él estaba con el coche, él aceleraba el automóvil, lo que Nemesio afirma que no es cierto y que lo que sucedía es que tenía un coche muy viejo y para arrancarlo tenía que pisar el acelerador varias veces, sin que ello tuviera nada que ver con que pasara por allí o no Rocío Recuero, a quien no recuerda haber visto en esas ocasiones, manteniendo la referida Raquel en el acto del juicio oral que no tuvo ningún problema con Nemesio por ese motivo o que no lo recuerda ni tampoco habérselo dicho a Alejo .

Nemesio en el acto del juicio afirma que intentaba darle esta explicación a Alejo pero que éste estaba muy agresivo y no atendía a razones, ante lo cual Urbano , que estaba en el lugar con él, le contestó que se marchara, que ellos no querían problemas, abandonando el lugar Alejo tras decirles que no sabían quién era él y que los iba a matar.

Poco después, manteniendo tanto los acusados como los testigos que fue en escasos minutos, no más de dos, Alejo regresó conduciendo a gran velocidad su vehículo matrícula .... QFV , que paró en la puerta del frontón, dejando el motor en marcha, las llaves puestas y la puerta abierta, entendiendo acreditado los miembros del jurado que, cuando bajó del coche, Alejo llevaba en una mano un cuchillo y en la otra una barra cilíndrica de metal, dirigiéndose en dirección hacia donde se encontraba Nemesio , ante lo cual, Isidro , que se había dado cuenta, intentó evitar que Alejo entrara en el recinto, siendo golpeado Isidro por Alejo con el mango del cuchillo en la cabeza, sufriendo, según consta en el informe del Médico Forense obrante en la causa un TCE frontal izquierdo, lo que le hizo caer al suelo, dirigiéndose Alejo otra vez hacia él.

Al percatarse de ello, manifestando en el acto del juicio tanto los acusados como el resto de los jóvenes que les acompañaban y que comparecen como testigos, que creían que Alejo le había clavado el cuchillo en la cabeza, no que le había golpeado con el mango del mismo como luego supieron, y para evitar que volviera a atacar a Isidro , intervinieron en primer lugar, según refieren Nemesio y Urbano , agarrando a Alejo de los brazos para quitarle el cuchillo y la barra que llevaba, afirmando los dos acusados que entretanto Alejo les lanzaba cuchilladas y les agredió a ambos con la barra, presentando Nemesio una contusión parietal, y Urbano inflamación en el codo derecho, que según afirma el citado acusado le fue producida al poner el brazo para evitar que Alejo le alcanzara en la cabeza.

A la vista de lo anterior los miembros del Jurado consideran que también intervino Isaac , produciéndose un forcejeo de los tres con Alejo durante el cual consideran, por unanimidad, que, de las pruebas practicadas resulta probado que los tres acusados, Nemesio , Urbano , y Isaac , dado el peligro existente para sus vidas, actuaron conjuntamente, golpeando uno de ellos a Alejo en la cabeza con la barra que Alejo llevaba, una vez que a éste se le cayó, asumiendo que podían matarle y pese a que podían haber conseguido reducirle de una manera menos lesiva para Alejo .

Esta intervención de los tres acusados participando en el forecejeo con Alejo , estando los tres de acuerdo en cuanto a la forma de actuar así como en las consecuencias del resultado, tratándose por ello de una actuación conjunta de los tres, en la que los mismos, cuando uno de ellos asestó a Alejo el golpe en la cabeza con la barra que el fallecido en un primer momento portaba, asumieron que con tal acción podrían ocasionarle la muerte, resulta, al entender de los miembros del Jurado debidamente acreditada de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

También entiende que fue ese golpe en la cabeza propinado por los acusados de la manera expresada, y no porque el propio fallecido se cayera o por otra circunstancia no imputable a los acusados, lo que ocasionó que Alejo sufriera una hemorragia cerebromeníngea traumática con dislaceración del hemisferio cerebral izquierdo a causa de lo cual falleció con muerte encefálica en el Hospital 12 de octubre el 11 de abril de 2012.

El Jurado contó para llegar a la convicción sobre los hechos declarados probados con la prueba practicada en el juicio oral, cuya valoración le compete en exclusiva, y explicó en el acta de la votación las razones de su decisión, concluyendo que de la misma se desprende, de forma suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la culpabilidad de Nemesio , Urbano , y Isaac .

Para llegar a tal conclusión, el Jurado ha tenido en cuenta las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral, tanto por los acusados como por los testigos, considerando que la referida actuación conjunta de los tres acusados resulta probada en primer lugar por la llamada que Isaac realizó a los servicios de emergencia del 112 en los que el citado acusado afirmó 'Nosotros hemos cogido un palo y al final ha cobrado' lo que el Jurado entiende también como un reconocimiento, en el mismo momento en que sucedieron los hechos, de la acción que le produjo la muerte a Alejo , el golpe con la barra.

También considera el Jurado prueba de esta autoría conjunta lo manifestado por el acusado Nemesio ante el Juzgado de Instrucción, habiéndose aportado testimonio de su declaración por la representación de Dª Jacinta en relación con la contradicción que entendía existente respecto a la respuesta del acusado en cuanto a de dónde había cogido la barra de hierro, ya que en dicha declaración Nemesio manifestó que 'en el polideportivo había otro grupo de personas, que los conocía de vista del pueblo y acudieron a ayudar al grupo del declarante cuando el chico acudió por segunda vez al frontón'.

De igual manera estiman los miembros del Jurado que dicha autoría conjunta resulta probada porque, pese a que el testigo Cosme afirma en el acto del juicio que Carmelo no se acercó ni intervino en nada, ante el Juzgado de Instrucción realizó una serie de manifestaciones que los miembros del Jurado estiman más creíbles, habiéndose aportado testimonio de dicha declaración por la acusación particular por la contradicción que manifestaba que existía en cuanto a si Alejo cayó al suelo, como el testigo mantenía, hacia el lado derecho o hacia el lado izquierdo.

Los miembros del Jurado consideran más verosímiles las manifestaciones realizadas por el testigo ante el Juzgado de Instrucción que las vertidas en el acto del juicio y entienden que de las mismas resulta acreditada también la actuación conjunta de los tres acusados ya que en aquélla declaración, ante el Juzgado de Instrucción Cosme manifestó que ' Amalia y Carmelo estaban cerca de él', que ' Urbano y el Chapas ( Nemesio ) fueron a desarmar a Alejo y Carmelo se acercó pero no llegó a hacer nada', que ' Urbano , Chapas y Isaac se alejaro...', 'que en el intento de desarme a Alejo están Urbano , Nemesio y Isaac ', que ' Urbano y Chapas sujetaban a Alejo para quitarle las armas y Isaac estaba pero no tocó a Alejo ', que ' mientras Isaac estaba con Urbano y Nemesio no estaba hablando por teléfono', que 'a Isaac le vio que cogía el teléfono y llamaba a la Policía cuando Isidro recibió el golpe' así como que 'con el forcejeo iban avanzando y Isaac iba por detrás'.

Además entienden los miembros del Jurado que la conjunta actuación de los tres acusados resulta probada por la declaración del agente de Policía Local con carné profesional NUM006 que en el acto del juicio oral manifestó, como testigo de referencia, que todos reconocieron que habían participado en la pelea, que los ocho dijeron que habían intervenido en la reducción de Alejo y que el grupo de ocho personas comentan que le han dado un golpe y que se ha caído al suelo.

Finalmente los miembros del Jurado consideran acreditado que el golpe asestado por los acusados a Alejo es el que causó la muerte de éste valorando para ello la declaración del Médico Forense en el acto del juicio, el cual afirmó que presumía que se le había dado al fallecido un golpe en la espalda que había provocado que Alejo se volviera y que entonces se le dio el golpe en la cabeza que es el que le provocó el traumatismo y la lesión cerebral, siendo la causa inmediata de la muerte la hemorragia cerebral traumática

El art. 28 del C.P . recoge la coautoría ya que considera que son coautores los que realizan conjuntamente el hecho. La Jurisprudencia recuerda en numerosas sentencias que, entre los principios fundamentales del Derecho Penal se encuentra el de la responsabilidad personal, pero en sentencias como la de 11 de febrero de 2011 de la Sala de lo Penal del T.S . se recuerda la concepción de la coautoría en los supuestos en que la acción material que produce el resultado lesivo no es realizada por todos los coautores: 'La coautoría aparece caracterizada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito. Las SS. T.S. 29-3-93, 24- 3-98 Y 26-7-2000, han admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

Asimismo en la reciente sentencia 434/2008 de 20.6 , se declara que la jurisprudencia de esta Sala se ha ocupado reiteradamente del problema de la comunicabilidad de los medios comisivos a los partícipes que no emplearon directamente las armas o los medios peligros, señalando la Sentencia 1500/2002, de 18 de septiembre , con carácter general que, aunque admitiéramos que el 'pactum sceleris' entre los acusados se limitara al apoderamiento del dinero de la víctima mediante una acción meramente intimidatoria, lo cierto es que el supuesto examinado se inscribe en el ámbito de la llamada teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por esta Sala al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que 'el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya 'a priori' todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales', pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el 'iter' del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva ( SSTS de 31 de marzo de 1993 , 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994 , 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001 )'.

La conclusión de todo ello es, que al entender del Jurado, según razonan los miembros del Jurado por unanimidad, de las pruebas practicadas efectivamente resulta acreditada la coautoría por parte de Nemesio , Urbano , y Isaac respecto a la muerte de Jose Enrique (cuestión 1ª, hecho 1º, apartado 1 del objeto del veredicto) y que, por ello, los acusados son culpables del delito de homicidio del que se les acusa.

La calificación jurídica de la conducta de los acusados es, como se ha dicho, de delito de homicidio, previsto y penado en el art. 138 del C.P ., ya que por mayoría de 7-2 los miembros del Jurado han entendido no probado que el golpe en la cabeza le fuera dado sorpresivamente a Alejo por la espalda, sin que el mismo tuviera posibilidad de defenderse (cuestión 1ª, hecho 2º del objeto del veredicto) descartando así que, como mantenían las acusaciones particulares, el hecho pudiera ser calificado de asesinato por ser un homicidio agravado por alevosía.

TERCERO.-Concurre la circunstancia eximente incompleta de legítima defensa prevista en los arts. 21.1 º y 20.4º del C.P . puesto que los miembros del Jurado ha entendido acreditada la misma.

Así, y dentro de los requisitos necesarios para la legítima defensa, han considerado probada por unanimidad (cuestión 4ª, hecho 2º, apartado A del objeto del veredicto) la agresión ilegítima e inicial por parte del fallecido, porque, en primer lugar, y pese a que las acusaciones particulares pretendían lo contrario, entienden acreditado que, cuando Alejo , tras amenazar a Nemesio y a los demás jóvenes presentes con matarles, regresó al frontón, llevaba una barra de metal en una mano y un cuchillo en la otra, con lo que era posible que pudiera pretender cumplir las amenazas que instantes antes había proferido, máxime cuando, con dichos instrumentos en las manos, y dejando el vehículo en marcha, con las llaves puestas y la puerta abierta, lo que cabe interpretar lógicamente que era para favorecer su huida rápidamente, se dirigió directamente hacia Nemesio que era con quien presuntamente mantenía la disputa por el supuesto problema con su novia.

También estima el Jurado probado que Alejo golpeó con el cuchillo en la cabeza a Isidro , que éste cayó al suelo y que Alejo se dirigió otra vez hacia él, y que en el forcejeo para evitar que lo hiciera, Alejo agredió a los acusados con la barra y en todo momento intentó herirles con el cuchillo.

Igualmente por unanimidad consideran probado los miembros del Jurado que los tres acusados se defendieron del ataque de Alejo sin provocarle en modo alguno durante el transcurso del incidente, esto es que concurre la falta de provocación por falta del defensor (cuestión 4ª hecho 2º apartado B del objeto del veredicto) que es también precisa para la legítima defensa.

Sin embargo el Jurado no ha considerado acreditada la concurrencia del requisito de la necesidad proporcional del medio empleado por los acusados para impedir o repeler la agresión ilegítima por parte de Alejo ya que, rechazando por mayoría 7-2 votos (cuestión 4ª hecho 1º del objeto del veredicto) que existiera prueba de que los acusados abusaran de su superioridad numérica para agredir al fallecido y por lo tanto la agravante de abuso de superioridad interesada por las acusaciones particulares, consideran que no concurre la eximente completa de legítima defensa por entender probado por unanimidad (cuestión 4ª hecho 2º apartado C del objeto del veredicto) que los acusados, para evitar que Alejo consiguiera su propósito y ante el peligro existente para sus vidas, golpearon a éste en la cabeza con la barra que Alejo llevaba, una vez que a éste se le cayó, pese a que podían haberlo conseguido de una manera menos lesiva para Alejo .

Para entender acreditada la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de legítima defensa que de lo anterior se deriva, los miembros del Jurado se basan en las declaraciones de los testigos presentes cuando sucedieron los hechos, vertidas en el acto del juicio oral. Así consideran que ello resulta probado de la declaración de los testigos, de Amalia cuando afirmó que Alejo lanzaba golpes a todas partes y decía que los iba a matar a todos, de la de Cosme cuando dijo que ' Alejo se bajó del coche con el cuchillo en la mano izquierda y el palo en la mano derecha', de las manifestaciones de Soledad en el mismo sentido manifestando que ' Alejo llegó con un cuchillo y una barra de hierro cilíndrica muy contundente, cada cosa en una mano' o de la de Isidro cuando declaró que Alejo entró y él se puso en medio porque iba a acuchillar a alguien, teniendo en cuenta también el Jurado las manifestaciones de los propios acusados, en concreto de Nemesio cuando afirmó que cogió una barra porque tenía miedo de que Alejo volviera a atacarlos, o de Urbano refiriendo que Alejo corría detrás de él y de Nemesio intentando apuñalarles.

Respecto al resto de las circunstancias alegadas por las partes y que podían incidir en la responsabilidad penal de los acusados, los miembros del Jurado han entendido no acreditada, por unanimidad, la eximente de miedo insuperable (cuestión 2ª, hecho 2º del objeto del veredicto) alegada por las defensas por entender que no resulta probado que ninguno de los acusados tuvieran anulada su capacidad para reaccionar de una manera distinta a como entienden que lo hicieron como consecuencia del temor que sentían ante las amenazas y el ataque de Alejo hacia ellos y por estar convencidos de que sus vidas corrían peligro.

De igual manera y por unanimidad han entendido no probado que cuando Isaac llamó a los servicios de emergencia del 112, fuera para que asistieran a Alejo de forma inmediata de las lesiones que sufría ni por lo tanto que por ello se les pueda apreciar la concurrencia de una circunstancia atenuante analógica de reparación del daño causado (cuestión 4ª hecho 3º) como pretendían las defensas.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, esto es que se trata de un delito de homicidio con la concurrencia de una circunstancia eximente incompleta, esto es atenuante muy cualificada, de legítima defensa, y sin la concurrencia de circunstancias agravantes, la pena a imponer por aplicación de lo dispuesto en los arts. 138 y 66.1 2ª del C.P . es la inferior en uno o dos grados a la establecida en el art. 138 del C.P ..

El art. 66.1.2ª del C.P . concreta que para determinar si se impone la pena inferior en uno o dos grados a la prevista para el delito se atenderá al número y entidad de las circunstancias atenuantes y si bien en este caso se trata de una sola circunstancia, se considera por esta Magistrada que la misma, teniendo en cuenta la especial naturaleza de los hechos es suficiente como para que se le imponga a cada uno de los acusados la pena inferior en dos grados y dentro de la misma la pena mínima.

Así en primer lugar hay que tener en cuenta que la agresión ilegítima por parte de Alejo es reiterada no sólo en el tiempo sino también en las modalidades en que se produce. En primer lugar, y en esto están de acuerdo las acusaciones a pesar de que la prueba para ello es, como para todo el resto de lo sucedido, exclusivamente la declaración de los acusados y de los demás jóvenes que les acompañaban, Nemesio se encontraba en el parque del frontón porque allí había quedado con sus amigos para despedirse de los mismos, ya que al día siguiente se iba a trabajar a Francia, esto es sin que la estancia de Nemesio y del resto de los presentes en ese lugar tuviera nada que ver con Alejo , quien sí se dirigió al lugar para buscar y amenazar a Nemesio de una manera agresiva y airada por un incidente que ni resulta acreditado ni tenía proporción con su conducta. Además en este primer incidente intervino Urbano , verbalmente y en apoyo de su amigo Nemesio , y ante dicha intervención, tras amenazar a ambos con matarles, Alejo se marchó con el perro bóxer que llevaba.

Sin embargo y esto también está admitido por las acusaciones, Alejo no se fue definitivamente del lugar dando por zanjado el incidente para reunirse con su novia Raquel , con la que la misma afirma que había quedado esa noche, sino que volvió al lugar en el que Nemesio y los demás acusados se encontraban. Y lo hizo conduciendo a gran velocidad su vehículo que dejó en la puerta del recinto con las llaves puestas, el motor en marcha y la puerta abierta, vistiendo en la parte superior solamente una camiseta de tirantes, tal como se desprende de la declaración tanto de quienes estaban presentes en ese momento, como de los agentes de Policía que llegaron cuando ya Alejo estaba en el suelo, con lo que mostraba su fuerte musculatura que puede apreciarse en las fotografías obrantes en las actuaciones, y exhibiendo, como entiende el Jurado acreditado, en una mano un cuchillo con 15 centímetros de hoja, y una barra redonda de metal de color blanco de 50 centímetros de largo, tal como ha podido apreciarse en el acto del juicio oral por la exhibición de dichos objetos y por la pericial obrante en la causa sobre el análisis de las posibles huellas dactilares en dichos objetos.

En esta actitud evidentemente agresiva, Alejo se dirigió hacia donde se encontraba Nemesio y al percatarse de ello su amigo Isidro intentó evitar que agrediera al referido acusado. La reacción de Alejo ante ello no fue cejar en su empeño, o apartarle, sino que lo que hizo fue agredir a alguien como Isidro , contra quien nada tenía y quien ni siquiera había intervenido en la primera ocasión, golpeándole con el cuchillo que tenía en su mano en la cabeza. Afortunadamente no lo hizo con la hoja sino con el mango, produciéndole a Isidro un traumatismo craneoencefálico pero los acusados pero todos los testigos presentes mantienen que, al ver que como consecuencia del golpe Isidro caía al suelo, creyeron que Alejo le había clavado el cuchillo y dado que Alejo volvía a dirigirse contra Isidro tuvieron que intervenir para impedirlo, lo cual el Jurado considera probado.

De todo lo anterior se desprende que la concurrencia de las circunstancias de agresión ilegítima por parte del fallecido y falta de provocación por parte de los acusados no sólo resultan plenamente acreditadas como considera el Jurado sino que además, por las especiales circunstancias expuestas, y a los efectos de determinación de la pena, esta Magistrada las considera de gran relevancia para el desarrollo de los hechos.

El Jurado ha estimado acreditado que, sin embargo, los acusados no tenían necesidad de golpear a Alejo en la cabeza para evitar la agresión de que eran objeto, haciéndolo pese a ello y asumiendo que con ese golpe podían matarle, cuando pudieron haber empleado, para defenderse, un medio menos lesivo para el fallecido. Partiendo de ello esta Magistrada considera que dado que realmente no se conoce cómo se produjo el momento concreto del golpe en la cabeza, existiendo múltiples posibilidades al respecto, y ante la importancia de la agresión ilegítima de la que los acusados se defendían, lo procedente es imponerles, como se ha dicho, a cada uno de ellos la pena inferior en dos grados, y dentro de la misma en su mínima extensión, de lo que resulta una pena de dos años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CUARTO.-Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente a tenor de lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal , tratándose, según dicho precepto, de una responsabilidad solidaria entre los autores, y, comprendiendo dicha responsabilidad, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 110 y 113 del C.P ., la indemnización de perjuicios materiales y morales no sólo para el agraviado sino también para sus familiares y terceros.

En el presente supuesto el Ministerio Fiscal interesa que los tres acusados indemnicen conjunta y solidariamente a la hija del fallecido Dª Nuria en la cantidad de 86.018'34 euros, y la representación de Dª Jacinta , madre de la citada menor, interesa como indemnización para ésta la cantidad de 300.000 euros. Por su parte la representación de Dª Ascension interesa como indemnización para la misma, hermana del fallecido, la cantidad de 100.000 euros, oponiéndose las defensas de los acusados a que se fije cantidad alguna en concepto de indemnización para Dª Ascension .

Para la determinación de la responsabilidad civil que corresponde solidariamente imponerles a los tres acusados, derivada del delito de homicidio del que han sido declarados culpables, hay que decir en primer lugar que de las actuaciones se desprende, y es un hecho admtido por las partes sin discusión, que el fallecido tenía una hija de muy corta edad, Nuria , nacida el NUM007 de 2009 y que por lo tanto a la fecha en que se produjo la muerte de su padre no había cumplido aún los dos años, contando cuatro años de edad a la fecha de dictarse esta sentencia, por lo que los perjuicios tanto materiales como morales sufridos por la niña que crece sin su padre son evidentes y no precisan de mayor justificación, sin que en ello tenga incidencia el que sus progenitores no convivieran juntos ya a la fecha de producirse los hechos.

También resulta acreditado que Alejo tenía una hermana, Ascension quien se ha personado en el procedimiento como acusación particular y la cual ha comparecido como testigo al acto del juicio exponiendo que mantenía con su hermano una especial relación, pese a que no convivían en el mismo domicilio, puesto que habían perdido a sus padres, a su madre tras una grave enfermedad, y no tenían más familia directa que ellos dos.

En relación con la indemnización interesada por la hermana del fallecido, la Jurisprudencia de la Sala 2ª del T.S. en sentencias como la reciente de 5 de noviembre de 2013 ha aceptado reiteradamente la posibilidad de indemnizar por daño moral a los hermanos del fallecido en los delitos dolosos, manteniéndose, por ejemplo en la de 29 de junio de 2001 de la misma Sala de lo Penal que 'el daño moral es un concepto que acoge, expansivamente, el 'precio del dolor', esto es el sufrimiento, el pesar, la amargura y la tristeza que el delito puede originar a sus allegados, sin necesidad de ser acreditados cuando fluye lógicamente del suceso acogido en el hecho probado' y en la misma se reconoce tal daño moral 'al consecuente vacío que deja la muerte de una hermana, con la que se mantenían vínculos afectivos aunque sin la cotidianeidad ordinaria de la relación fraterna'.

Como consecuencia de lo anterior se entiende que procede indemnizar a la hija del fallecido por los perjuicios materiales y morales evidentes que le produce la muerte de su padre y a la hermana del fallecido por el daño moral inherente a dicho fallecimiento y consecuencia de la relación familiar que les unía.

En segundo lugar, y para la determinación de la cuantía que a cada uno de las perjudicadas por el fallecimiento de Alejo , hija y hermana, les corresponde, hay que tener en cuenta que en el presente supuesto se les reconoce a los tres acusados la concurrencia de una eximente incompleta de legítima defensa por entender que se defendieron de una agresión ilegítima por parte del fallecido, sin que hubiera habido una provocación de los acusados, los cuales sin embargo se 'excedieron' en el ejercicio de su defensa.

El art. 114 del C.P . establece que 'Si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización.' En la sentencia de la Sala de lo Penal del T.S. de 26 de febrero de 2010 se recuerda la doctrina de dicho Tribunal, sentada en resoluciones como la de 23 de diciembre de 2004, para la aplicación del referido precepto, de manera que cuando 'la conducta del lesionado contribuyó a la producción del daño por él mismo sufrido, hasta el punto de apreciarse que la acción delictiva lo fue en respuesta a una previa agresión ilegítima suya, originando incluso la exención incompleta de responsabilidad, la aplicación del artículo 114 ha de reputarse de todo punto correcta, también en lo que tiene de establecimiento de un porcentaje inferior a la mitad, el 40% del total, de la repercusión en la cuantificación indemnizatoria de la conducta del lesionado, habida cuenta la consideración del carácter incompleto de la circunstancia eximente que, de ser plena, hubiera podido justificar, incluso, la exclusión íntegra del derecho a la reparación.'

Dicha reducción se entiende, en la citada sentencia de 26 de febrero de 2010 aplicable a los supuestos en los que, como el presente, la reparación no sea a favor de la víctima, por haber fallecido, sino de los terceros perjudicados ya que 'la norma no excluye, en su aplicación, los casos de homicidio, en los que los perjudicados son terceros, y parece que lo más correcto es que así sea, toda vez que la 'fuente' originaria del derecho al resarcimiento, sea quien fuere el titular de éste, se ve en cualquier caso afectada por la conducta de la víctima, a efectos de esa compensación prevista en el artículo de referencia'.

En el presente supuesto, como se ha expuesto para la determinación de la pena, se entiende que la contribución de la propia víctima al resultado producido fue de una entidad importante, reiterándose lo expuesto al respecto con anterioridad, por lo que procede, por aplicación del art. 114 del C.P . una reducción proporcional de la cantidad a fijar como indemnización para las dos perjudicadas, no absolutamente equiparable matemáticamente a la que se hace para la determinación de la pena puesto que no son conceptos iguales y los criterios para la fijación de ambas responsabilidades no son equivalentes, considerándose que procede reducir las indemnizaciones a un 40% de lo que a las perjudicadas les correspondería sin esa contribución de Alejo , con su propia conducta, a la producción de los hechos.

En tercer lugar, y para la fijación de la referida cuantía como indemnización hay que partir que, también de acuerdo con la Jurisprudencia de la Sala 2ª del TS, si bien es cierto que cabe aplicar por analogía las cuantías previstas en el Baremo legal correspondiente de la Ley 30/1995, ello puede y debe atemperarse al alza en los supuestos de delitos dolosos, y así se acordó por esta Audiencia Provincial de Madrid en Acuerdo de Junta de Magistrados de 29 de mayo de 2004, 'aplicar, como criterio orientativo, el baremo previsto en el Anexo de la Ley de Responsabilidad civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor al cálculo de indemnizaciones de perjuicios causados en delitos dolosos' entendiendo conveniente que 'las indemnizaciones resultantes sean incrementadas para los casos normales en un porcentaje que puede situarse en un 10 ó 20 %, sobre todo cuando el daño moral de la víctima es más acentuado. Todo ello sin excluir la posibilidad de realizar otro tipo de valoración teniendo en cuenta todas las circunstancias'.

En el presente supuesto y como indemnización para la hija del fallecido, la menor Nuria , la representación de la madre de la niña solicita 300.000 euros, y el Ministerio Fiscal interesa la cantidad de 86.018'34 euros, que, aunque no se explicita de dónde se obtiene, parece que resulta del 50%, que se entiende que se reduce por la concurrencia de la eximente incompleta de legítima defensa, de la cantidad de 172.036,68 prevista para los hijos menores de la víctima sin cónyuge en la Resolución de 21 de enero de 2013, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2013 el sistema para valoración de losdaños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

Conforme a los criterios antes expuestos, esta Magistrada considera que la cuantía referida de 172.036'68 se debe de aplicar por analogía pero incrementada, por tratarse de un homicidio doloso, en un 15% dada la edad de la menor a la fecha de los hechos que, por un lado, supone que la práctica totalidad de su vida transcurre sin la presencia de su padre y, por otro, que dicha ausencia le causa un daño moral ligeramente menor, en cuanto que por su corta edad los recuerdos de su progenitor serán, lógicamente muy reducidos.

De ello resulta la cantidad de 197.842'18 euros que se redondea en 198.000 euros, y de la misma, por la aplicación del art. 114 del C.P . hay que reducir un 60% conforme a lo expuesto con anterioridad, por lo que se establece, como indemnización para la hija del fallecido, la cantidad de 79.200 euros que los acusados tendrán que abonar, conjunta y solidariamente a la referida perjudicada a través de su representante legal, Dª Jacinta .

En lo relativo a la indemnización para la hermana del fallecido, Dª Ascension , hay que tener en cuenta que en el baremo previsto en el Anexo de la Ley de Responsabilidad civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor al cálculo de indemnizaciones de perjuicios causados no se prevé indemnización para hermanos mayores de edad salvo que la víctima no tenga ni hijos, ni cónyuge ni ascendientes. En el presente supuesto, tratándose de un delito doloso la Jurisprudencia sí reconoce a los hermanos derecho a indemnización, como se ha expuesto, pero exclusivamente por daño moral, perjuicio siempre difícil de cuantificar y que en este caso se centra en el padecimiento psíquico que la perjudicada tiene por la prematura muerte de su hermano a la edad de 28 años y como consecuencia de un hecho violento.

Teniendo en cuenta lo anterior se estima ajustada la cantidad de 15000 euros como indemnización para la perjudicada Dª Ascension , que, reduciéndola por los motivos anteriormente expresados en un 60% resulta la de 6000 euros que los acusados deberán abonar a la misma conjunta y solidariamente.

QUINTO.-Finalmente, ha de señalarse que no cabe la suspensión condicional de la pena privativa de libertad, pese al pronunciamiento favorable del Jurado en relación con la concesión de dicho beneficio a Nemesio por mayoría de 7-2 y desfavorable para los otros dos acusados por mayoría de 5-4, dado que la pena impuesta supera los límites legales establecidos en los arts. 80 y siguientes del C.P ..

En cuanto a la proposición de indulto, tampoco es necesario que el Tribunal se pronuncie, por cuanto que no se ha obtenido el voto favorable, necesario para ello, de cinco miembros del Jurado respecto de ninguno de los tres acusados.

SEXTO.-A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley al criminalmente responsable del delito, por lo que en el presente supuesto se le imponen a Nemesio , Urbano y Isaac por partes iguales, esto es un tercio para cada uno, incluidas las de la acusación particular.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que me ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

Fallo

Que debo condenar y condenoa Nemesio , Urbano y Isaac como coautores penalmente responsables de un delito de homicidio previsto y penado en el art. 138 del C.P ., con la concurrencia en todos ellos de la circunstancia eximente incompleta de legítima defensa prevista en los arts. 21.1 y 20.4ª del C.P ., a la pena, para cada uno de ellos, de dos años y seis meses de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole además a cada uno de ellos un tercio de las costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular y que indemnicen, conjunta y solidariamente a Nuria , a través de su representante legal, en 79.200 euros, y a Ascension en 6000 euros, devengando dichas cantidades, desde la fecha de esta sentencia, el interés a que se refiere el art. 576 de la L.E.C ..

Recábese del Instructor las piezas de responsabilidad civil conclusas conforme a Derecho.

Únase a esta sentencia el acta del veredicto emitido por el Jurado.

Notifíquese esta resolución a las partes y a los acusados, así como a los miembros del Jurado para su conocimiento mediante copia, que se les remitirá por correo certificado.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid que, en su caso, deberá interponerse dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la presente resolución.

Así, por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Ángela Acevedo Frías, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.