Sentencia Penal Nº 18/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 43/2013 de 27 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCIÓN SEXTA
ROLLO DE SALA (PA) Nº 43/2013
SENTENCIA Nº 18/2014
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
ILMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ
MAGISTRADOS
D. CARLOS LASALA ALBASINI
D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL
En la ciudad de Zaragoza, a veintisiete de enero de dos mil catorce.
Vista por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores que al
margen se expresan, en juicio oral y público, la presente causa, seguida por delito de estafa por los trámites de
Procedimiento Abreviado, registrado como Rollo nº 43 del año 2.013 , procedente del Juzgado de Instrucción
núm. 4 de Zaragoza, contra los acusados Bernarda , nacida en Sabadell (Barcelona), el día NUM000 de
1976, con D.N.I. nº NUM001 , hija de Bernabe y Luz , domiciliada en AVENIDA000 nº NUM002 ,
NUM003 de Badía del Valles (Barcelona), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad
por esta causa, representada por la Procuradora Sra. Herrera Royo y defendida por el letrado Sr. Ortiz de
Zárate ; Héctor , nacido en Sabadell (Barcelona), el día NUM004 de 1973, con D.N.I. nº NUM005 , hijo
de Pelayo y de Angustia , domiciliado en El Masnou (Barcelona), C/ DIRECCION000 nº NUM006 ,
NUM007 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad por esta causa, representado por
la Procuradora Sra. Capablo Mañas y defendido por el letrado Sr. Asensi Serrano ; y Pablo Jesús , nacido
en Badalona (Barcelona), el día NUM008 de 1967, con D.N.I. nº NUM009 , hijo de Edemiro y de Otilia ,
domiciliado en AVENIDA001 nº NUM010 , NUM011 , NUM007 de Badalona, con antecedentes penales
por delitos de falsificación de documentos, falsificación de moneda y estafa, cuya solvencia no consta, en
libertad por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Baena Tamargo y defendido por el letrado Sr.
Armand Sanz , siendo partes acusadoras TRITERMIA, S.L. , representada por la Procuradora Sra. Serrano
Méndez y defendida por el letrado Sr. García-Rodeja Alonso , y el MINISTERIO FISCAL. Ha sido designado
Magistrado ponente para esta resolución el Ilmo. Sr. D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL , que expresa el
parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes diligencias se instruyeron por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Zaragoza, en virtud de denuncia presentada por Covadonga , a la que se unió posteriormente la presentada por Raimundo , sobreseídas inicialmente el 21 de octubre de 2011 y reabiertas en fecha 11 de noviembre de 2011 contra Bernarda , ampliadas posteriormente contra Héctor , en fecha 8 de marzo de 2012, y contra Pablo Jesús , en fecha 16 de mayo de 2012. Practicadas las diligencias que se consideraron oportunas, se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta de la pena señalada al delito, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular, que formularon acusación, en virtud de lo cual el Juzgado instructor dictó, en fecha 21 de junio de 2013, auto acordando la apertura de juicio oral, con traslado a la representación de los acusados, que formularon sus respectivos escritos de defensa, remitiéndose seguidamente la causa a esta Sala, la cual dictó auto en fecha 23 de septiembre de 2013 , acordándose el señalamiento del juicio oral, que se ha celebrado el pasado día 7 de enero del actual, compareciendo los acusados.

Al inicio del juicio, y antes de proceder a la práctica de la prueba, la defensa de la acusada Bernarda reiteró la solicitud ya formulada en el escrito de conclusiones provisionales e interesó de la Sala, como cuestión previa, la declaración de nulidad de las actuaciones referidas a la declaración en sede policial de la misma y a partir del auto de fecha 21 de febrero de 2012, petición a la que se opusieron el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, acordándose la continuación de la vista y dejando pendiente de resolver sobre tal solicitud de nulidad en la presente sentencia.



SEGUNDO .- Practicada toda la prueba propuesta, y llegado el trámite de calificación, por el Ministerio Fiscal y por el Sr. García- Rodeja Alonso, como letrado de la Acusación Particular, se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, considerando ambas acusaciones los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 2.a ) y 250.1.5 º y 74 del CP , interesando que los acusados Bernarda , Héctor y Pablo Jesús sean declarados responsables penales del mismo, en concepto de autores, concurriendo en el tercero la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP , y solicitando para Bernarda y Héctor las penas de tres años y seis meses de prisión, más la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ocho meses, a razón de una cuota diaria de 10 euros (el Ministerio Fiscal) o 15 euros (la Acusación Particular), con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del CP , en caso de impago; y para Pablo Jesús las penas de cuatro años y seis meses de prisión, más la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses, a razón de una cuota diaria de 10 euros (el Ministerio Fiscal) o 15 euros (la Acusación Particular), con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del CP , en caso de impago, solicitando también que los acusados indemnicen, de forma solidaria, a las sociedades Arpa Propano, S.L., y Tritermia, S.L., en las cantidades de 26.550 y 28.642,90 euros, respectivamente, mas intereses legales, y todo ello con imposición a los tres acusados del pago de costas procesales.



TERCERO .- Las respectivas defensas de los acusados solicitaron la libre absolución de éstos, si bien, la de Pablo Jesús solicitó, subsidiariamente, que en caso de declararse su responsabilidad penal se le aplique la circunstancia atenuante del artículo 21.6 CP y se le imponga la pena de dos años de prisión, en caso de delito continuado, o un año de prisión, en caso de delito de estafa.

HECHOS PROBADOS Tras concertarse los acusados Bernarda , Héctor y Pablo Jesús para obtener un beneficio patrimonial mediante el método denominado 'Phishing', en fecha 19 de octubre de 2011 consiguieron captar los datos de la cuenta de banca electrónica que la mercantil Arpa Propano, S.L., tenía en la Caja de Ahorros de la Inmaculada, con el nº 2086 0015 24 0700025791, utilizando para ello una supuesta dirección de correo electrónico perteneciente a ésta entidad, mediante la cual le remitieron a tal empresa el correspondiente mail, supuestamente para una actualización de la citada cuenta, y consiguieron así que la empleada de la misma, Covadonga , facilitara el nombre de usuario y la contraseña, datos que permitieron a los acusados acceder a la mencionada cuenta y transferir la cantidad de 41.000 euros desde la misma a otra que la acusada Bernarda había abierto en la Caixa del Penedés, haciéndose efectiva dicha transferencia al día siguiente y procediendo seguidamente a realizar, tal acusada, acompañada del también acusado Pablo Jesús , disposiciones hasta 30.000 euros, mediante extracciones en efectivo de 2.000 y 3.000 euros y una transferencia de 10.500 euros a la cuenta nº NUM012 , que el acusado Héctor tenía abierta igualmente en la Caixa del Penedés, el cual, a su vez, dispuso de 7.050 euros de tal cantidad el propio día 20 de octubre de 2011, procediendo la citada entidad bancaria, en fecha 4 de noviembre de 2011, a realizar un retroceso por el importe no dispuesto de 3.450 euros, al advertirse la maniobra fraudulenta que se estaba realizando.

Paralelamente, mediante el mismo sistema de simulación de una dirección de correo electrónico de la CAI, los acusados consiguieron captar los datos que les permitieran acceder a la cuenta bancaria nº 2086 0046 97 3300031127, de la que era titular TRITERMIA, S.L., siendo un empleado de ésta quien los facilitó, el cual pensó que quien se los solicitaba era la entidad bancaria, efectuando seguidamente los acusados, a las 13 horas del día 20 de octubre de 2011, dos cargos de 28.600 y 42,90 euros, que fueron abonados en la cuenta nº NUM013 , de la que era titular Héctor , disponiendo éste, personalmente o acompañado de Pablo Jesús , de tales importes durante los días siguientes, hasta el día 24 del mismo mes, 9.500 euros de ellos mediante transferencia, a nombre de ' Bernarda ', a la cuenta nº NUM014 , que la acusada Bernarda tenía abierta en la entidad 'Unnim Banc, S.A.'.

De las referidas cantidades obtenidas de tal forma se aprovecharon los tres acusados, recibiendo algunas de ellas en mano el acusado Pablo Jesús , quien también utilizó la cuenta nº NUM015 , abierta a nombre de sus padres, para que Bernarda le ingresara, los días 15 y 16 de noviembre de 2011, las cantidades de 350 y 550 euros, respectivamente.

Con posterioridad a los hechos, cuando el presente procedimiento ya estaba en tramitación, el acusado Héctor comunicó a los denunciantes Covadonga y Raimundo , por medio de facebook, que se había prestado a recibir las transferencias en su cuenta, engañado por un tercero que le ofreció a cambio trabajo como transportista.

Pablo Jesús consta ejecutoriamente condenado por un delito de falsificación de documentos, en sentencia de 21 de marzo de 2006, firme el 14 de julio de 2006, y por delitos de falsificación de moneda y estafa, en sentencia de 16 de diciembre de 2008, firme el 23 de enero de 2009.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la defensa de la acusada Bernarda se ha solicitado, como cuestión previa, la nulidad de la declaración que efectuó ésta en sede policial y de las actuaciones llevadas a cabo en fase de instrucción a partir del auto de fecha 21 de febrero de 2012, basando la primera en la falta de asistencia letrada y la segunda en la falta de traslado de tal auto y de cualquier notificación hasta la diligencia de ordenación del 26 de junio de 2013.

Pues bien, en cuanto a la declaración policial efectuada por Bernarda , que, ciertamente, se realizó sin la presencia de letrado que le asistiera, a pesar de tener contenido incriminatorio, la nulidad pretendida no puede prosperar desde el momento en que aquella compareció voluntariamente en la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Sabadell el día 12 de diciembre de 2011, no haciéndolo, por tanto, como detenida y sin que, por tal motivo, se produjera vulneración alguna de sus derechos que le pudiera generar indefensión, máxime cuando posteriormente fue citada a declarar como imputada ante el Juez del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Cerdanyola del Vallés, donde se le leyeron sus derechos, estando asistida de letrada, y donde pudo aclarar, como tal imputada, cualquier circunstancia relacionada con su imputación.

Consecuentemente, en aquel momento de la declaración policial no era precisa la intervención de letrado y, por tal motivo, no quedó afectado el derecho de asistencia letrada recogido en el artículo 17.3 CE que la apelante entendió, erróneamente, vulnerado.

No hay que olvidar, como pusieron de manifiesto las acusaciones, que el art. 520 de la L.E.Crim . tan solo obliga a proporcionar asistencia letrada al detenido, debiendo distinguir al efecto entre las diligencias tendentes a la averiguación y esclarecimiento de los hechos, como lo son las practicadas en sede policial -entre ellas las declaraciones de personas no detenidas que puedan estar implicadas en un determinado delito-, para las que no se precisa la asistencia de letrado, y aquellas actuaciones en virtud de las cuales ya se imputa formalmente a una persona la comisión de un hecho delictivo, para las que sí se garantiza tal asistencia ( artículo 767 de la LECrim ).



SEGUNDO .- Y en lo que afecta a la solicitud de declaración de nulidad a partir del auto de fecha 21 de febrero de 2012, el fundamento que se alega estaría en la intangibilidad de las resoluciones judiciales y en la vulneración del derecho de defensa, pero lo cierto es que, en cuanto a lo primero, nos encontramos con una resolución (el auto de 21 de febrero de 2012) por la que se acuerda la preparación del juicio oral contra Bernarda , y con otra (el auto de 8 de marzo de 2012) que deja expresamente sin efecto la anterior por haber aparecido otro posible coautor de los hechos, lo cual debe entenderse, no sólo como una consecuencia procesal normal, sino incluso necesaria al tener que retrotraer la causa a la fase de instrucción, a los efectos de investigar al nuevo encausado, no entendiendo la Sala, por otra parte, cual pueda ser la consecuencia negativa que para la citada Bernarda , que alega la nulidad, se haya podido producir por tal motivo.

Y en cuanto a la vulneración del derecho de defensa, basado en que no se dio traslado del segundo auto mencionado a la representación procesal de Bernarda , lo cierto es que el correspondiente letrado le fue designado a ésta con posterioridad al auto de 21 de febrero de 2012, mientras que la designación de la procuradora que le iba a representar fue comunicada al Juzgado de Instrucción con posterioridad al dictado del auto de 8 de marzo de 2012, diligenciándose seguidamente, en fecha 19 de marzo de 2012, la designación de abogado y procuradora, con quienes a partir de entonces 'se entenderían ésta y las sucesivas diligencias', tal como así se hizo, pues en ningún momento se negó a tal representación la posibilidad de examinar las actuaciones o solicitar diligencias, a salvo, obviamente, del período en que tales actuaciones estuvieron declaradas secretas. Por tanto, también esta alegación de nulidad carece de la más mínima razón jurídica en la que pueda sustentarse, pues, al margen de la omisión que pudiera haberse producido de la notificación de alguna resolución, las partes personadas no eran precisamente convidadas de piedra y podían, por tanto, en cualquier momento, instar lo que pudiera interesarles.

En cualquier caso, lo que resulta evidente es que, ni el escrito de defensa, ni el juicio, eran trámites idóneos para solicitar la nulidad de actuaciones en la forma en que se ha hecho, sobre todo si tenemos en cuenta que tal solicitud de nulidad se basaba en la retórica alegación de que 'la acusada no ha tenido oportunidad de defender su legítimo interés procesal', sin concretar ningún acto o trámite que pudiera haberle producido 'efectiva indefensión', tal como exige el artículo 240.1 de la LOPJ .



TERCERO .- Rechazadas, pues, las dos solicitudes de nulidad formuladas, es el momento de analizar los hechos, su calificación jurídica y las pruebas practicadas en su acreditación, y en tal orden , hemos de partir de que el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular dirigen acusación contra Bernarda , Héctor y Pablo Jesús , como coautores de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 2.a ) y 250.1.5º, en relación con el artículo 74, del Código Penal , incardinando, por tanto, la conducta como agravación del tipo básico de la estafa, por superar 50.000 euros el valor de la defraudación.

El artículo 248 del Código Penal establece en su apartado 1) que 'cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno', añadiendo en el apartado 2.a) que 'también se consideran reos de estafa los que con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro'.

Pues bien, ante tal planteamiento de la acusación, se hace necesario comprobar si en el comportamiento de los referidos acusados se dan los requisitos que definen la infracción penal cuya autoría se les atribuye, los cuales se exponen, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2005 , y que son los siguientes: 1º) Un engaño precedente o concurrente, que viene a ser la espina dorsal y factor nuclear de la estafa, conceptuado como ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorando aquella idoneidad, tanto atendiendo a módulos objetivos, como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias del caso concreto.

3º) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, lo que lleva al mismo a actuar bajo una falsa presuposición y a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, es decir, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

En concreto, y descendiendo al caso enjuiciado, según la calificación jurídica que se ha efectuado por las acusaciones, se considera como medio comisivo del delito el previsto en el párrafo segundo a) del artículo 248 del Código Penal , esto es, la utilización de alguna manipulación informática o artificio semejante a través de los cuales se consiguieron realizar transferencias y extracciones dinerarias no consentidas, en perjuicio de terceros, pero, en cualquier caso, sin perjuicio de tal peculiaridad comisiva, todos y cada uno de los elementos indicados habrán de quedar acreditados, a través de la correspondiente prueba de cargo, para que la presente sentencia pueda ser condenatoria.



CUARTO .- Dicha actividad reúne los mencionados elementos integrantes del delito de estafa, en la modalidad que ha sido objeto de acusación, pues estamos ante una estafa cometida a través de transferencias no consentidas por los perjudicados, mediante manipulación informática, siendo tal mecánica de comisión la que presupone la concurrencia del engaño, que fue bastante, en contra del criterio sostenido por la defensa de Bernarda , pues se considera lo suficientemente apto y operativo como para producir en ambos sujetos pasivos la equivocación o error que les indujo a facilitar los datos y claves de sus cuentas bancarias que permitieron la realización de transmisiones dinerarias en beneficio lucrativo de los partícipes en la operación delictiva defraudatoria llevada a cabo.

Es más, en estos casos que tipifica el art. 248.2, a) del Código Penal , el engaño, entendido en su significado clásico, es sustituido como medio comisivo por la 'manipulación informática o artificio semejante', de modo que ya no hay que atender a esos parámetros de suficiencia del engaño, sino que lo relevante es que el sistema informático concreto se manipule de forma ilegítima hasta conseguir prepararlo para desapoderar a otro de forma no consentida de su patrimonio, con lo cual se incurre ya en esta modalidad del delito, siendo precisamente tal particularidad la que justificó en su momento la introducción del mencionado párrafo segundo del art. 248 CP .



QUINTO .- En concreto, analizadas que han sido por la Sala las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, de su resultado se deduce una acreditación plena de la concurrencia de tales elementos integrantes del delito de estafa imputado por las acusaciones. Y así, documentada que ha quedado la titularidad de las cuentas en las que se produjeron las correspondientes extracciones e ingresos, así como la relación de las cantidades concretas que conformaron los correspondientes asientos bancarios de las mismas, que no han sido objeto de impugnación por ninguna de las partes, del resultado de las pruebas que fueron practicadas en el acto del Juicio Oral resulta, en primer lugar, que la acusada Bernarda reconoció haber recibido en su cuenta el importe de los 41.000 euros procedentes de la cuenta que la mercantil Arpa Propano, S.L., tenía en la Caja de Ahorros de la Inmaculada, así como que el coacusado Pablo Jesús fue quien materializó tal ingreso y la indujo posteriormente, acompañándola a la entidad bancaria en que tenía la cuenta, a realizar algunas disposiciones del mismo, constando igualmente documentada una transferencia de 10.500 euros desde tal cuenta de Bernarda a otra que el acusado Héctor tenía abierta en la Caixa del Penedés. Así mismo, Bernarda admitió haber ingresado las cantidades de 350 y 550 euros, 'de lo que había guardado para ella', al mes siguiente de recibir los mencionados 41.000 euros, y lo hizo en una cuenta cuyo número le proporcionó el propio Pablo Jesús , de la que resultaron ser titulares los padres de éste.

En cuanto a lo declarado por el acusado Héctor , desmintiendo lo dicho por Bernarda al inicio de su declaración, reconoció que conocía a ésta con anterioridad a los hechos, teniendo actualmente pendiente con ella una causa penal por robo, y también admitió que conocía a Pablo Jesús , del gremio del transporte, siendo éste quien, según él, le propuso abrir la cuenta en la que fueron ingresadas las cantidades de 28.600 y 42,90 euros, de las que 9.500 euros serían retirados e ingresados mediante transferencia, igualmente por indicación de aquel, en la cuenta que la acusada Bernarda había abierto en la entidad Unnim Banc, S.A., reconociendo igualmente que en compañía del citado Pablo Jesús dispuso del resto, en beneficio exclusivo de éste.

Finalmente, Pablo Jesús declaró que se dedica al gremio del transporte y tiene un camión, reconociendo igualmente que conocía a Bernarda , pero no a Héctor , así como que dio a aquella el número de cuenta de sus padres para que ingresara determinada cantidad que, según él, le había prestado previamente porque 'tenía problemas'.

En definitiva, pues, combinando los datos aportados por los coacusados, especialmente los hechos admitidos por ellos, hemos de concluir que los tres participaron activamente en el desarrollo de los hechos que les llevaron a la defraudación a las dos empresas mencionadas en el anterior relato fáctico, siendo tal deducción la consecuencia lógica de la valoración que se hace de sus respectivas declaraciones, pues, por una parte, la implicación de Bernarda resulta, esencialmente, de la apertura y aportación de las cuentas bancarias a las que fue el dinero procedente de la cuenta de ARPA PROPA NO , S.L., y parte del defraudado a TRITERMIA, S.L. La de Héctor se deduce de haber facilitado una cuenta para el ingreso en ella del dinero procedente de la cuenta de TRITERMIA, S.L., y otra para la transferencia que se le hizo de 10.500 euros, procedentes de la defraudación a ARPA PROPANO, S.L., así como de la disposición inmediata que hizo de 7.050 euros que correspondían a dicha transferencia. Y en cuanto a la implicación de Pablo Jesús , al respecto cobran especial relevancia las declaraciones de los otros dos coacusados, las cuales, ni se hicieron valer como búsqueda de algún beneficio procesal o punitivo, pues nada iba a cambiar para ellos, ni estuvieron precedidas de algún motivo de resentimiento o animadversión, habiéndose producido una incriminación contra tal acusado desde el inicio de la respectiva participación de aquellos acusados en el procedimiento, la cual mantuvieron en la vista oral. Además, ha de tenerse en cuenta que concurren otros datos que corroboran la veracidad de tales declaraciones incriminatorias, pues, por ejemplo, consta documentado y admitido por Bernarda y el propio Pablo Jesús que se hicieron por parte de la primera dos ingresos de 350 y 550 euros en la cuenta de los padres de éste, no siendo mínimamente creíble que la causa de los mismos fuera la devolución de un préstamo previo, ajeno a los hechos, y sí que se tratara de una liquidación parcial de las cantidades que debía percibir por su intervención en el fraude, tal como se puede deducir de la expresión de Bernarda de que dichos ingresos eran 'de lo que había guardado para ella', lo que pone de manifiesto tal relación directa con la cantidad defraudada, y no con otro concepto. Y por otra parte, existe coincidencia entre Héctor y el propio Pablo Jesús en que éste pertenecía al gremio del transporte, lo cual denota, en contra de la afirmación que el segundo realizó en juicio, que ambos sí se conocían, pues de otra forma difícilmente habría sabido el primero cual era la dedicación profesional del otro, contribuyendo igualmente tal circunstancia a corroborar la veracidad de la declaración del citado Héctor , en lo que se refiere a la participación de Pablo Jesús en los hechos.

Así pues, al concurrir esa corroboración mínima a que alude la doctrina del Tribunal Constitucional (entre otras, las SSTC 10/2007, de 15 de enero ; 91/2008, de 21 de julio ; 57/2009, de 9 de marzo y 125/2009, de 18 de mayo ), tal prueba -la declaración de dos de los coimputados o coacusados-, junto con la documental de anterior referencia, ha de considerarse plenamente válida y suficiente en su aptitud para destruir la presunción de inocencia del tercero, debiendo tener presente que, como se establece en tal doctrina, 'las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa .... siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados'.



SEXTO .- En el presente caso, uno de los tres acusados envió los correspondientes e-mails a las direcciones de correo de las empresas ARPA PROPANO, S.L., y TRITERMIA, S.L., en los que se hacía pasar por la Caja de Ahorros de la Inmaculada, con el pretexto de actualizar la correspondiente cuenta y evitar el bloqueo de la misma, consiguiendo así, con tal simulación, engañar a los receptores de los correos hasta facilitar las claves precisas para poder controlar las cuentas online y efectuar las correspondientes trasferencias dinerarias de anterior mención. Es cierto que, aunque de las declaraciones emitidas por Bernarda y Héctor resulta, al menos indiciariamente, que pudo ser Pablo Jesús quien consiguió obtener la información confidencial bancaria de las víctimas para acceder a sus cuentas bancarias, también lo es que no consta plenamente acreditado que fuera así, pero ello es irrelevante en cuanto a la apreciación que hace el tribunal sobre la coautoría de los tres, ex artículo 28 CP , pues todos ellos tuvieron una participación activa y relevante en los hechos, según acabamos de argumentar, bien poniéndose de acuerdo para el plan defraudatorio que iban a realizar, bien facilitando las cuentas particulares para materializar las transferencias ilícitas, esto es, las cuentas 'beneficiadas o favorecidas', o bien realizando reenvíos, extracciones o disposiciones del dinero así obtenido, careciendo, al efecto, de relevancia la circunstancia alegada por las defensas de carecer los acusados de conocimientos informáticos, pues además de no ser necesarios para preparar esta clase de operaciones, tal como informaron los policías que llevaron la investigación, la autoría deviene también por otra clase de participación ajena a los actos iniciales de captación de claves secretas para acceder a las cuentas bancarias; concretamente, como se ha dicho, por prestar su colaboración eficiente y causalmente relevante en una actividad antijurídica, al proporcionar las cuentas propias y tener conocimiento puntual del dinero que pasaba por ellas, sobre el que los tres acusados se pusieron de acuerdo para disponer de forma inmediata, como forma más idónea de evitar que la acción delictiva pudiera quedar frustrada.

SÉPTIMO .- Por la defensa de Héctor se alegó un error invencible en el comportamiento de éste, pues, según se informó en la vista oral, no podía suponer que lo que le propuso un transportista, a cambio de trabajo, pudiera obedecer a una operación de 'Phishing'. Sin embargo, el peso de los indicios incriminatorios que resultan de la prueba que ha sido analizada anteriormente son suficientemente consistentes como para descartar tal error, sobre todo si tenemos en cuenta que la única prueba de descargo fue la propia declaración de tal acusado, negando únicamente su conocimiento de lo que se iba a hacer con las cantidades ingresadas en las cuentas personales que proporcionó, no resultando creíble para el Tribunal que no supiera que el origen de las importantes cantidades que le ingresaron, para su inmediata disposición, fuera de procedencia ilícita.

Y en cualquier caso, aunque a efectos dialécticos pudiera admitirse su ignorancia sobre el operativo concreto a desarrollar, ello no borra ni disminuye su culpabilidad, al considerar que era consciente de la antijuridicidad de su conducta, al prestar su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supiera, no quisiera saber -ignorancia deliberada-, o le fuera indiferente el origen del dinero. Pensar que dicho acusado no sabía que se estaba realizando algo ilícito es, simplemente, de una candidez tal que se desmorona por sí sola. No existe, por tanto, ninguna posibilidad de derivar a ningún supuesto de error la acción de éste acusado.

Por todo lo cual, procede el dictado de una sentencia condenatoria para los tres acusados, por la comisión del delito de estafa por el que se ha formulado acusación al amparo de los artículos 248.1 y 2.a ) y 250.1.5º del Código Penal , esto es, en su modalidad de hacer valer alguna manipulación informática para su comisión, superando los 50.000 euros el valor total de la defraudación, cuya concreta tipificación ha de serlo, además, como delito continuado, en aplicación del apartado 1 del artículo 74 CP , al estar ante una pluralidad de actos defraudatorios que se llevaron a cabo aprovechando 'idéntica ocasión' y que, independientemente consideradas, tendrían encaje en el tipo básico del artículo 248, en relación con el 249, del Cuerpo legal.

OCTAVO .- En cuanto a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no son de apreciar en los acusados Bernarda y Héctor , pero en cuanto al acusado Pablo Jesús , dado que tenía antecedentes penales por un delito de la misma clase y naturaleza, esto es, por un delito de estafa, concurre en él la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal .

Y en lo que respecta a las dilaciones indebidas invocadas subsidiariamente por la defensa del propio Pablo Jesús como circunstancia atenuatoria, al amparo del art. 21.6 del Código Penal , hemos de tener en cuenta que quien la planteó se limitó a invocarla en fase de conclusiones definitivas, sin especificar en qué momento o momentos se pudo producir alguna dilación injustificada, lo que ya de por sí podría servir para su desestimación. Pero es que, además, analizadas las actuaciones, observamos que los hechos ocurrieron en octubre de 2011, dando lugar a la inmediata incoación de Diligencias Previas, y no se dilató el trámite en ningún momento, salvo, quizá, en lo que pudiera derivarse del tiempo empleado para la cumplimentación de algunos exhortos, pero que fue, en cualquier caso, razonable, en proporción a la complejidad de la causa, con tres imputados que residían fuera de Zaragoza. En concreto, la duración de la instrucción de las diligencias (desde finales de 2011 hasta junio de 2013) y el tiempo empleado desde que se remitieron las actuaciones a la Audiencia (junio de 2013) hasta su enjuiciamiento (7 de enero de 2014), con no ser el deseable, no puede considerarse como una extraordinaria dilación, y es por ello que tal atenuante no puede ser aceptada por el Tribunal.

NOVENO .- Conforme a lo previsto en la regla 6ª del artículo 66.1 CP , la individualización de las penas correspondientes a los acusados Bernarda y Héctor ha de fijarse teniendo en cuenta toda la extensión que permite el delito cometido, atendiendo a las circunstancias personales de los mismos y a la mayor o menor gravedad del hecho, y es por ello que, dado el procedimiento utilizado para la defraudación y habiendo superado ésta sensiblemente el importe previsto en la circunstancia agravatoria apreciada (la del artículo 250.1.5º CP ), y por más que se trate de un delito continuado, la Sala considera que la pena a fijar finalmente ha de quedar en la mitad inferior de la prevista, aunque no en su umbral mínimo, considerando, como más proporcional al reproche que merece el comportamiento de tales acusados, la de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art.

56.1.2º CP ), y todo ello por considerar que, conforme al principio de especialidad del art. 8 CP , no debemos aplicar lo previsto en el artículo 74 del Código Penal , pues el comportamiento delictivo continuado sirve en este caso para apreciar el referido subtipo agravado del artículo 250.1.5º y, por tanto, dado que ninguna de las cuantías defraudadas supera los 50.000 euros en que se sustenta éste, queda excluida la posibilidad de añadir a la penalidad prevista en el mencionado artículo 250.1.5º CP la contemplada en el referido artículo 74, pues en tal caso, si procediéramos de esta forma, estaríamos vulnerando el principio 'non bis in idem', que prohíbe la doble valoración de una misma circunstancia o elemento ( SSTS de 27 de junio de 2003 , 24 de febrero y 11 de mayo de 2005 , 28 de diciembre de 2006 , 20 de febrero de 2007 o 24 de enero de 2008 ).

Y en lo que se refiere a la pena de multa, si atendemos a esos mismos criterios, consideramos procedente la pena de ocho meses multa, con una cuota diaria de ocho euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas ( art. 53 CP ).

Además, en cuanto al acusado Pablo Jesús , en el que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, le corresponde la pena prevista para el delito, en su mitad superior, según lo previsto en la regla 3ª del citado artículo 66.1 CP , y es por ello que, en atención a esos criterios de proporcionalidad que se acaban de señalar, en este caso sí procede fijar la extensión temporal de la pena en el umbral mínimo posible, al concurrir tan solo una circunstancia agravante, fijándola, por tanto, en tres años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses, a razón de una cuota diaria de ocho euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas ( art. 53 CP ).

DÉCIMO .- A tenor de lo dispuesto en los arts. 109 y concordantes del Código Penal , todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que, comprendiendo esta responsabilidad la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios, el resarcimiento económico a las empresas perjudicadas ha de incluir todos los perjuicios que se deriven de la acción delictiva de los citados acusados, que en este caso se concreta en el valor de lo defraudado, tal como han solicitado las acusaciones, esto es, en 26.550 euros para Arpa Propano, S.L., y 28.642,90 euros para Tritermia, S.L., con el interés legal previsto en el art. 576 de la LEC .

UNDÉCIMO .- Por imperativo legal de lo dispuesto en los arts. 123 del CP y 240 de la LECr ., la responsabilidad criminal comporta la condena en costas.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás preceptos de pertinente aplicación, ESTE TRIBUNAL , por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente

Fallo

CONDENAMOS a la acusada Bernarda , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autora responsable de un delito continuado de estafa, subtipo agravado de defraudación superior a 50.000 euros, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN de DOS AÑOS, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante este tiempo, y MULTA DE OCHO MESES, con una cuota diaria de OCHO euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de la tercera parte de las costas procesales.

CONDENAMOS al acusado Héctor , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito continuado de estafa, subtipo agravado de defraudación superior a 50.000 euros, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN de DOS AÑOS, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante este tiempo, y MULTA de OCHO MESES, con una cuota diaria de OCHO euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de la tercera parte de las costas procesales.

CONDENAMOS al acusado Pablo Jesús , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito continuado de estafa, subtipo agravado de defraudación superior a 50.000 euros, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de PRISIÓN de TRES AÑOS, SEIS MESES y UN DÍA, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante este tiempo, y MULTA de NUEVE MESES, a razón de una cuota diaria de ocho euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de la tercera parte de las costas procesales.

CONDENAMOS a los acusados Bernarda , Héctor y Pablo Jesús a que indemnicen, de forma solidaria, a Arpa Propano, S.L., y Tritermia, S.L., en las cantidades de veintiséis mil quinientos cincuenta euros (26.550 #) y veintiocho mil seiscientos cuarenta y dos euros y noventa céntimos (28.642,90 #), respectivamente, mas los intereses legales correspondientes.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes personadas, contra la cual puede interponerse recurso de casación, a anunciar ante esta Sala y para su sustanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.