Sentencia Penal Nº 18/2015, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 21/2014 de 16 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLON

SECCION SEGUNDA

Rollo de Sala nº 21/2014.

Procedimiento Penal Abreviado número 134/2011 del

Juzgado de Instrucción nº 2 de Castellón.

SENTENCIA Nº 018 /2015

Ilmos. Sres.

Presidenta

D. José Luis Antón Blanco.

Magistrados

D. Horacio Badenes Puentes.

D. Pedro Javier Altares Medina.

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En Castellón de la Plana a dieciséis de enero de dos mil quince.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto en juicio oral la causa instruida por el Juzgado de Instrucción número dos de Castellón, en el Procedimiento Abreviado número 134/2011, seguida por el delito de apropiación indebida, contra Pedro Enrique , mayor de edad, con domicilio en la CALLE000 NUM000 , residencial DIRECCION000 NUM001 número NUM002 de Torrevieja, Alicante, y con antecedentes penales, y como responsable civil Orocasa Gestión y Promoción Inmobiliaria SLU, con CIF número B-12616322.

Han intervenido en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Salvador Salom; como acusación particular, Justino , representado por la Procuradora Dña. Estefanía Calatayud Salvadory asistido por el Letrado D. José Manuel Torres Gil; y el acusado Pedro Enrique , representado por la Procuradora Dña. Lidón Bernat Alarcóny defendido por la Letrada Dña. Isabel Lidón Ucedo Babiloni,siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Horacio Badenes Puentes, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 8 de enero de 2015, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público de la causa instruida con el número 134/2011 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Castellón, compareciendo el Ministerio Fiscal - representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Salvador Salom-; el acusado Pedro Enrique -y la Procuradora Dña. Lidón Bernat Alarcón y la Letrada Dña. Isabel Lidón Ucedo Babiloni-; y por la acusación particular, la Procuradora Dña. Estefanía Calatayud Salvador y el Letrado D. José Manuel Torres Gil; practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes y que habían sido admitidas, y consistentes en el interrogatorio del acusado, las testificales, y la documental y todo ello con el resultado que es de ver en autos.

SEGUNDO.- a)Por el Ministerio Fiscal,se elevaron sus conclusiones a definitivas, quedando las mismas de la siguiente forma : 'lª) El acusado Pedro Enrique , nacido el NUM003 de 1965 con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en fecha 6 de octubre de 2006, era gerente de la empresa OROCASA GESTION INMOBILIARIA, por lo que en dicha fecha actuó como intermediario en la compraventa de una vivienda en la que era comprador D. Justino y vendedor D. Sixto .

Efectuada la transmisión sin incidencias, D. Justino confió el abono del impuesto de transmisiones patrimoniales en la citada empresa. así como la inscripción en el Registro de la Propiedad, para lo que efectuó dos transferencias bancarias en la cuenta de OROCASA, una por valor de 9.535,56 €, para el abono del impuesto y otra por valor de 176,77€, para la inscripción registral.

Así las cosas, el acusado Pedro Enrique , movido por el ánimo de beneficiarse a costa de los bienes ajenos, incorporó dichas cantidades a su patrimonio, no efectuando ninguna de las gestiones encomendadas, y no efectuando devolución de dichas entidades a su propietario.

Como consecuencia de estos hechos, D. Justino , tuvo que abonar a la Hacienda pública, además de las cantidades reseñadas, un recargo por importe de 1.791,57 € por el retraso en el abono del impuesto,. reclamando el perjudicado por todos los conceptos.

2ª) Los hechos relatados revisten los caracteres de un delito de apropiación indebida del art. 252 del cp

3ª) De dicho delito es responsable el acusado en concepto de autor directo.

4ª) no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

5ª) procede imponer al acusado la pena de prisión de dos años e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Responsabilidad civil, el acusado y la empresa OROCASA GESTION INMOBILIARIA, deberán indemnizar conjunta y solidariamente a D. Justino en la cantidad de 11.803.90 €.

Dicha cantidad devengará el interés conforme establece el art. 576 de la LEC .

OTROSI I DICE: el Fiscal interesa la apertura de pieza de responsabilidad civil Y que el acusado preste fianza suficiente afecta a la cobertura de las responsabilidades pecuniarias derivadas del delito'.

b) Por el Letrado D. José Manuel Torres Gil se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales: 'PRIMERO.- En fecha 6 de octubre de 2006, mis mandantes elevaron a escritura pública la compraventa de un apartamento en Oropesa, AVENIDA000 n° NUM004 , Residencial DIRECCION001 Fase II, NUM004 NUM006 y garaje n° NUM005 , adquirido, bajo la intermediación inmobiliaria del Sr. Pedro Enrique y de la empresa que representa, la mercantil 'Orocasa, Gestión Inmobiliaria, S.L.U.'.

El precio de dicha compraventa se fijó en la suma de CIENTO SETENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES EUROS (173.333 €).

Dicha operación generó a los querellantes la obligación de pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales (7% deI precio), ascendente a la cantidad de NUEVE MIL QUINIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS Y CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (9.535'56 €), así como la posterior inscripción en el Registro de la Propiedad.

Es por ello, que en fecha 17 de enero de 2007, mis representados realizaron sendos ingresos en la cuenta de la mercantil 'Orocasa Gestión y Promoción Inmobiliaria, SLU.', cuyo administrador es el querellado, al ofrecerse éste a realizar las gestiones correspondientes de abonar el citado Impuesto de Transmisiones Patrimoniales derivado de la compraventa, así como de gestionar la posterior inscripción de la escritura en el Registro de la Propiedad de Oropesa, al residir mis mandantes en la localidad de Zaragoza. Dichos ingresos suman la cantidad de DIEZ MIL DOCE EUROS Y TREINTA Y TRES CENTIMOS (10.012'33 €) y sus justificantes se adjuntaron como documentos números, CUATRO, que refleja la cantidad exacta correspondiente al pago del impuesto, 9.535'56 €, y CINCO, 476'77 € en concepto de provisión para la inscripción en e! Registro de Oropesa.

Pues bien, el querellado nunca procedió a realizar las gestiones citadas y nunca devolvió a esta parte el dinero ingresado para ello en la cuenta de su empresa. Ha hecho suyo, en beneficio propio, un dinero que es propiedad de los querellantes.

Al contrario, tuvieron que ser mis mandantes los que en fecha 3 de junio de 2008, y siendo notificados por la Conselleria D' Economia de que el ingreso de la liquidación del impuesto seguía sin realizarse, los que efectuaron dicho pago, pero ya fuera del plazo de ingreso voluntario. Se adjuntó el documento n° SEIS, modelo 600 justificativo de la liquidación del impuesto efectuada por la hija de mis mandantes, Doña Eugenia , así como documento n° SIETE, justificante de pago en efectivo en una oficina del Banco Santander de esta ciudad, de la cantidad de 9.535'56 euros, en la cuenta correspondiente de la Generalitat Valenciana (se aportó en autos una copia de este mismo documento como n° OCHO, donde no existe ninguna duda del importe total entregado).

Así mismo, el incumplimiento del mandato por parte del querellado y el consecuente retraso en la autoliquidación del impuesto han ocasionado un perjuicio económico al querellante. Mi representado recibió en fecha 20 de noviembre de 2008 una notificación de liquidación de recargo por presentación extemporánea por importe de MIL SETECIENTOS NOVENTA Y UN EUROS Y CINCUENTA Y SIETE CENTIMOS (1,791'57€), que han tenido que pagar en concepto de recargo. Se adjuntaron documentos n° NUEVE y DIEZ, notificación del recargo y justificante de ingreso de fecha 11 de diciembre de 2008, respectivamente.

Actualmente, y tras múltiples requerimientos, el querellado sigue sin devolver a esta parte la cantidad referida de DIEZ MIL DOCE EUROS Y TREINTA Y TRES CENTIMOS (10.012'33 €).

SEGUNDO.- Los anteriores hechos son constitutivos de un DELITO DE APROPIACION INDEBIDA tipificado en el artículo 252 de nuestro Código Penal . El particular que en perjuicio de otro se apropiare o distrajere dinero recibido en depósito, comisión o administración o cualquier título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlo recibido, será castigado con las penas del artículo 249 o del 250, para la estafa. A saber, pena de prisión de uno a seis años y pena de multa de seis a doce meses.

TERCERO.- Del expresado delito es responsable el acusado en concepto de autor.

CUARTO.- Concurren circunstancias agravantes. Según el artículo 250.1, punto 1°, cuando el delito recae sobre viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social, y según el mismo artículo punto 7º, se cometa aprovechándose el defraudador de su credibilidad empresarial o profesional, ambos puntos concurren en el presente caso, sería entonces de aplicación el mismo artículo 250, pero en su párrafo 2: Si concurren la circunstancia 7ª con la 1ª, se impondrán las penas DE CUATRO A OCHO ANOS Y MULTA DE DOCE A VEINTICUATRO MESES.

QUINTO.- La acusación particular solícita se le imponga al acusado la pena de SEIS AÑOS DE PRIVACÍON DE LIBERTAD Y MULTA DE 18 MESES con una cuota diaria de DIEZ EUROS por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el Art. 53.1 deI C.P . para el caso de impago en condena inferior a cinco años.

RESPONSABILIDAD CIVIL - Artículo 109.1 , 110 y 116 del Código Penal . El querellado Don Pedro Enrique , no sólo no ha devuelto a esta parte el dinero que se le ingresó a efectos de realizar el pago del impuesto de transmisiones e inscripción registral, DIEZ MIL DOCE EUROS Y TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (10.012'33 €), sino que al quedar encargado de realizar dichas gestiones y no hacerlas, se ha causado un quebranto económico a mi mandante, liquidación de recargo por presentación extemporánea por importe de MIL SETECIENTOS NOVENTA Y UN EUROS Y CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (1.791'57€), y por ende, deberá ser indemnizado por los perjuicios sufridos, que estimamos en la suma total de ONCE MIL OCHOCIENTOS TRES EUROS Y NOVENTA CENTIMOS (11.803,90 €), más los intereses del Art. 576 de la LEC ,

Además, deberá establecerse por el Tribunal la responsabilidad solidaria de la indemnización, de la mercantil 'Orocasa Gestión y Promoción inmobiliaria, SLU.', que dirige el querellado Sr. Pedro Enrique , en virtud del artículo 120.4° del Código Penal .

COSTAS: Asimismo, deberán ser impuestas a los acusados las costas del presente procedimiento judicial, incluidas las de la acusación particular.'. El día 28 de mayo de 2014, se presentó escrito de modificación del escrito de conclusiones provisionales por el que :'... interesa al derecho de esta parte modificar su escrito de conclusiones, en cuanto a la pena de privación de libertad instada de seis años, en el sentido de solicitar se le imponga al acusado la pena de CUATRO AÑOS DE PRIVACION DE LIBERTAD, no obstante seguir calificando los hechos constitutivos de un DELITO DE APROPIACION INDEBIDA tipificado en el artículo 252 de nuestro Código Penal y castigado con la penas del artículo 250, para la estafa, concurriendo circunstancias agravantes, artículo 250.1, punto 1º y punto 7º, y resultando así de aplicación el artículo 250, pero en su párrafo 2: Si concurren la circunstancia 7ª con la 1ª, se impondrán las penas de CUATRO A OCHO AÑOS Y MULTA DE DOCE A VEINTICUATRO MESES'

c)Y por la Letrada Dña. Isabel Lidón Ucedo Babiloni,se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, siendo del siguiente contenido: ''Que mediante el presente escrito vengo a formular el siguiente ESCRITO DE DEFENSA en base a lo siguiente: 1º) Niego el correlativo del Ministerio Fiscal. 2º) Por tal motivo no hay delito. 3º) y 4º) Al no existir delito no son de aplicación. 5º) Procede la libre absolución de mi mandante con todos los pronunciamientos favorables.

RESPONSABILIDAD CIVIL no procede hacer ningún tipo de pronunciamiento por este concepto.'

Concedida la última palabra al acusado, las actuaciones quedaron conclusas para dictar sentencia.

UNICO.- Probado y así expresamente se declara que Pedro Enrique , nacido el NUM003 de 1965, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en fecha 6 de octubre de 2006, era gerente de la empresa OROCASA GESTION INMOBILIARIA SLU, por lo que en dicha fecha actuó como intermediario en la compraventa de un apartamento en la que era comprador D. Justino y vendedor D. Sixto . El apartamento estaba situado en Oropesa, en la AVENIDA000 n° NUM004 , Residencial DIRECCION001 Fase II, NUM004 NUM006 y garaje n° NUM005 .

El precio de dicha compraventa se fijó en la suma de ciento setenta y tres mil trescientos treinta y tres euros (173.333 €), habiendo abonado previamente como señal el comprador la suma de 2.000 euros a Pedro Enrique -por la sociedad Orocasa-. Efectuada la venta sin incidencias en una Notaria de Zaragoza, D. Justino , confió posteriormente el abono del impuesto de transmisiones patrimoniales, así como la inscripción en el Registro de la Propiedad, en Pedro Enrique , y para ello efectuó dos transferencias bancarias en fecha 17 de enero de 2007, en la cuenta de OROCASA, una por valor de 9.535,56 €, para el abono del impuesto, y otra por valor de 476,77 €, para la inscripción registral en el Registro de Oropesa (en total 10.012'33 €).

Sin embargo, Pedro Enrique , movido por el ánimo de beneficiarse a costa de los bienes ajenos, incorporó dichas cantidades a su patrimonio, no efectuando ninguna de las gestiones encomendadas, y no efectuando devolución de dichas entidades a su propietario.

Y en fecha 3 de junio de 2008, y siendo notificado D. Justino por la Consellería D' Economia de que el ingreso de la liquidación del impuesto seguía sin realizarse, tuvo que efectuar dicho pago de nuevo, pero ya fuera del plazo de ingreso voluntario. Doña Eugenia , hija de D. Justino , realizó pago en efectivo en una oficina del Banco Santander de la cantidad de 9.535'56 euros, en la cuenta correspondiente de la Generalitat Valenciana. Y además, D. Justino , tuvo que abonar a la Hacienda pública, además de las cantidades reseñadas, un recargo por importe de 1.791,57 € por el retraso en el abono del impuesto. Ambas cantidades suman 11.803,90 €.

Fundamentos

PRIMERO.- A).-A la vista de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y valorando las mismas en conciencia de acuerdo con lo establecido en el artículo 741 de la lecrim , los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del cp .

El artículo 252 del cp .dice que ' serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros...'.

La referida figura delictiva de la apropiación indebida se configura por la presencia de los siguientes elementos típicos: - Apoderamiento por el sujeto activo de dinero o efectos de contenido patrimonial de ajena pertenencia, actos de apoderamiento que, por hallarse los mismos bajo su esfera de dominio por un legítimo título posesorio, será siempre ideal, cristalizando en lo que la doctrina ha convenido en llamar realización de 'actio domini', en concepto o a título de dueño, lo que hace devenir, transmutándola, la legítima posesión, en dominio lícito.

- Que el título por el cual el sujeto activo tenga originariamente bajo su esfera de dominio los efectos o el dinero se concrete en cualquier acto o negocio jurídico que, dando lugar a la entrega del objeto a aquél, comporte la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario del mismo, título para cuya fijación el texto punitivo utiliza un sistema enunciativo o de ' numerus apertus' en cuyo marco la jurisprudencia ha señalado, entre otros y como habituales, el comodato, arrendamiento de cosas, el fideicomiso, etc, es decir, cualquiera que transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtualidad traslativa de la propiedad. Dicho en síntesis, sólo podrá llevar a cabo la acción típica el poseedor legítimo de un bien de contenido patrimonial, pero nunca quien es titular del dominio sobre el bien, lo cual ha conducido, entre otros supuestos, a la exclusión jurisprudencial del ámbito típico, del préstamo, la compraventa, la donación, la permuta y en general de todos aquellos negocios jurídicos que comporten la efectiva transmisión del dominio.

- La integración en el propio patrimonio de los bienes o efectos mediante la realización sobre ellos de actos propios de dueño (disponer, enajenar, gravar, etc) con el consiguiente menoscabo patrimonial para el sujeto pasivo (el perjuicio típico) configurándose como delito de resultado y de lesión.

- La concurrencia del dolo o conocimiento de la ajeneidad de los efectos que legítimamente se poseen, y del deber de devolverlos o entregarlos a su titular, y la voluntad de integrarlos en el patrimonio propio con la finalidad de obtener un lucro ilícito, tipo subjetivo que se cumple por la mera disposición a título de dueño de los efectos o dinero lícitamente poseídos, y que debe entenderse concurrente por el acto de disposición, salvo que se acrediten extremos suficientes para destruir la presunción de definitiva apropiación derivada de no entregarlos o devolverlos.

Tal tipo delictivo se caracteriza en definitiva por la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima, cuando rompe dolosamente el fundamento de confianza que determinó que aquellos le fueran entregados, de ahí que cronológicamente quepa distinguir dos momentos distintos en el desarrollo del 'iter criminis', uno inicial consistente en la recepción válida del dinero, efecto o cosa mueble y otra subsiguiente que consistirá en la indebida apropiación con perjuicio de otro, si con ánimo de lucro se origina tal apoderamiento o la distracción de lo que se tenía en posesión. Apropiarse, por lo tanto, significa incorporar al propio patrimonio, la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles, y especialmente dinero. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor realice un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el bien.

B).-Y esto es lo que ha ocurrido en el presente supuesto a la vista de la valoración de las pruebas que se han practicado.

a).-Por parte de Pedro Enrique se dijo en el juicio oral que es Gerente de Orocasa, y que lo sigue siendo, pero que está dada de baja la sociedad, que era una SLU. Añade que era de su propiedad al 100 %, y lo ha sido siempre, pero se dio de baja, aunque no recuerda el año, y que sería después de estos hechos, y por motivos económicos. Dice que es cierto que realizó la venta, y que la comisión era con el comprador, y la pactaba siempre. Y si el comprador accedía a la visita tenía que reconocer un 5% de comisión. Dice que presentó el documento firmado por los compradores, y el parte de la visita está al folio número 227, donde pone una comisión del 5%, y que lo tiene que pagar el comprador. Añade que es cierto que arriba del documento pone comisión incluida, pero que dice que cobra los honorarios aparte. El vendedor cree que pagaba una comisión fija, que cree que era de unos 3.000 euros. La escritura se otorga en Zaragoza, porque tenía confianza con el propietario. Dice que no sabe lo que pagó el comprador, y que cree que escrituraron en otra cantidad, y llegaron a un acuerdo entre ellos. Habló con el comprador muchas veces para el pago de los honorarios, y el comprador fue a sus oficinas, pero no se le reclamó la comisión por escrito. Hablaron personalmente. El comprador le decía que le iba a pagar, pero él le dijo que no aceptaba el encargo del pago de los impuestos, y se lo dijo por teléfono y personalmente. El comprador le dijo que le gestionara el impuesto y el registro, pero él le dijo que no quería hacer esas gestiones. Quedaron en que después de enviarlo, le pagaría, y no le ha reclamado el dinero, pero espera que esto acabe, y tiene pendiente reclamar esas cantidades posteriores. Dice que él retuvo el dinero, y quedaría en cuentas de la empresa. Se lo quedó a cuenta de la comisión, y no le mandó ningún recibo aplicado a su comisión, y se lo dijo personalmente al comprador.

A la acusación particular contestó que tenía buena relación con el vendedor, y tenía más apartamentos para venderle, y cree que vendió alguno más. A veces no se le cobraba el 5 %, sino que a veces se negociaba el 3%. El cobraba comisión al comprador y al vendedor. Dice que la documentación de la empresa no la ha podido recuperar, y que ha presentado una fotocopia de la visita, pero no recuerda tener el original. Preguntado para que diga si ha añadido el 5% de comisión en dicho documento, dice que no. Y añade que ello no quiere decir que no haya que cobrar una comisión al comprador, y cree que no hay documento que concreta los honorarios. Reconoce que ha dado de baja la sociedad, pero hay aun facturas por cobrar. Después de nueve años piensa reclamarla ahora, y dice que la sociedad está de baja de actividad económica.

En la declaración del vendedor dice que recibió 3.000 euros antes de la venta, y la canceló antes de escriturar. Le dijo el vendedor que era de un 2,5 o un 3%. Añade que el vendedor sabía que cobraba la comisión también al comprador, y no llegó a conocer la forma de pago del apartamento. En dos ocasiones acudió el comprador a su oficina, y habló con él varias veces por teléfono, pero no recuerda si habló con la esposa y la hija. Les dijo que no había aceptado ningún encargo de gestión y que le reconociera sus honorarios. En su declaración dijo que la cantidad la tenía retenida y que aceptaría el encargo si pagaba sus honorarios, y dice que no gestionó el alta de la luz, y por norma general no se hacían gestiones, pero a veces si, sobre todo a gente que fuera de fuera.

A su defensa contestó que su empresa no se dedicaba a hacer gestiones, a parte de la gestión inmobiliaria. Las gestiones eran a parte de la empresa, y como un favor. No le consta que Pura aceptara la gestión, y dice que al vendedor lo conocía bastante, porque iba muy a menudo. Los compradores tenían claro lo que querían, y les enseñaron cuatro pisos como mínimo. Generalmente les explican todo y sino firmaban, no se les enseñan las viviendas. Dice que tiene que pagar esa comisión. Recuerda que eso ocurrió así, y sino, no se les enseña la vivienda. El precio es un acuerdo al que llegaron comprador y vendedor. Y en este caso permitió que se pusieran en contacto, por la confianza que tenía con el vendedor. La comisión la pueden poner la que crean conveniente, y pueden poner la que quieran, y entonces se vendía mucho y se pagaban este tipo de comisiones cobrando incluso el 8 %. dice que le reclamó su factura y de momento tenían que hacerles la otra gestión y sino, no les iba a pagar. Les dijo que no gestionaría nada hasta que no reconociera su comisión, y cuando el querellante pasó por su oficina le enseñó la factura, pero no se la pagó. Dice que están pendientes de liquidación entre ellos. Añade que no hubo acuerdo, que el cliente le dijo que se lo iba a mandar, y confío en que lo vas a hacer. Retuvo la cantidad a cuenta de sus honorarios.

A preguntas del Magistrado Presidente dijo que la cláusula puesta en el parte de visita no es por si son punteados, y que la comisión es del 5% del precio que pone.

b)Por el testigo D. Justino dijo en la vista que adquirió un apartamento, y que el acusado le pidió 2.000 euros de señal, y que quedaron en el precio de 173.333 euros con comisiones y todo. Añade que todo el tiempo el acusado le dio confianza, y que incluso les dio el alta de la luz y del agua. Les llamó el acusado diciéndoles que tenían que pagar 9.000 euros y pico en impuesto y registro. Y dice que el dinero se lo dio a su hija, y se lo transfirió el acusado, y luego fueron requeridos otra vez para el pago de impuestos y registro por la Hacienda al no estar hecho el ingreso. Recuerda que la comisión era un 3 y algo, y que pensaba que con los 2.000 euros que pagó al principio, ya estaba pagada, y era la comisión. Dice que en el documento de visita su firma no está allí, pero está la de su mujer, y que del 5% no sabe nada, y piensa que no estaba ahí, y no le dieron copia de ese documento. Cree que el vendedor cobró todo, y se lo pagó al contado, y en cheques. Le mandaron el dinero, y fue él, el que les llamó diciéndoles que tenían que pagar 9.000 y pico del impuesto, y no les dijo nada que aplicaría esa cantidad a sus honorarios. Luego fue muchas veces a la oficina, y les daba largas. No llegó a hablar con él sobre el dinero, no les dieron ninguna explicación. Cuando vino a Oropesa la oficina ya no estaba. Mandó un burofax su hija, y no le ha reclamado nada el acusado.

A su Letrado contestó que a él le dieron un precio cierto, y no le hablaron de comisiones. Que entregó dinero en metálico y escrituró en menos. Dice que hubo confianza e incluso le dejaron un apartamento para ducharse, y demás. Añade que el acusado no le llamó por teléfono para reclamar la comisión, y que sino estaba de acuerdo, él no hubiera mandado el dinero. Le pusieron una multa, pero ya había mandado el dinero para pagarlo. Si él le hubiera dicho que no va a pagarlo, no le hubiera mandado el dinero, hubiera ido él, y lo hubiera aclarado con el señor.

A la defensa contestó que pensaba que los 2.000 euros eran la comisión, y a él le dijeron que el precio era de 173.333 euros con comisión. Dice que pagó los 173.333 euros al vendedor. Dice que no sabe si les dio copia del acta de visitas, pero que él no tiene ninguna copia, y no les dio nada, y de los 2.000 euros no les dio justificante. Vendió un piso que tenía, y así pudo comprar el apartamento. Se escrituró en menos, y no se acuerda de las cantidades. Sabe que hizo un cheque, pero no se acuerda de las cantidades.

c)Por el testigo D. Sixto dice que en Oropesa compraron un apartamento, y luego lo pusieron a la venta. Dice que ya declaró en Zaragoza, pero no se acuerda de nada, que cobró y no recuerda el precio que cobró, y no tiene documentación, y no tiene nada. Allí explicó como lo cobró. Si lo dijo eso, estará documentado. Tiene alguna noción, pero no se acuerda de haber estado declarando en ningún sitio. Le pagó comisión, pero no se acuerda. Puede ser que fueran 3.000 euros. No sabe si el pago se hizo antes de la escritura, y no sabe si los compradores pagaban comisión, normalmente cree que iba a parte. Algo le suena que hubo lío con Orocasa, pero no se acuerda. Cree que cuando se otorgó la escritura estaba todo pagado. Dice que todo caso se ratifica en su declaración. A la defensa contestó que no sabe si pactó una comisión con el comprador, y que pactó una comisión con él, y en teoría tendría que ser que no.

C).-Las versiones dadas por el acusado y el denunciante son contradictorias. El primero dice que pactaron una comisión por la venta del apartamento, y que tienen que liquidar entre ellos sus relaciones, y el segundo dice que ello no es cierto.

Y esta Sala, a la vista de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y de la documental obrante en las actuaciones, no tiene dudas respecto al hecho que no se pactó entre el comprador y el intermediario ningún tipo de comisión , y por lo tanto, el dinero que recibió el acusado, fue para liquidar los impuestos y el pago en el registro, y lejos de hacerlo, se lo apropió y distrajo, causando unos claros perjuicios al denunciante.

Y para llegar a tal conclusión, nos basamos tanto en la propia declaración del denunciante, que consideramos totalmente creíble, en la propia declaración del acusado, y en los documentos aportados. En primer lugar, hay que hacer referencia al documento que obra en las actuaciones al folio 227. Dicho documento debe ser interpretado de forma distinta a como dice el acusado. Dicho documento es un simple parte de visita, y a mayor abundamiento, se trata de una mera fotocopia, del que no se ha traído ni siquiera su original. Dicho documento lo consideramos más como un documento, por si en algún caso, el comprador llega a completar una transacción fuera de la intervención de la intermediaria. Es de destacar también que en el precio de la venta de cada apartamento en concreto que se recoge en ese parte de visita, consta que en el precio, está incluida la comisión, por lo que es totalmente contradictorio, que al final del párrafo, y antes del lugar y fecha del documento se señale a mano, y entre paréntesis se mencione: '(5 % de comisión)'. No puede concluirse sin ningún género de duda, que en el original de dicho documento esté realmente esa mención del 5% de comisión. Además, la interpretación de esa cláusula final, no ofrece muchas dudas, dado que Orocasa informa -que no pacta-, que en caso de realizarse una compraventa -o alquiler- de los inmuebles que se han visitado, independientemente de si se concluye o no con su directa o indirecta presencia, se reconoce la intermediación de Orocasa Gest y prom. Inmobiliaria, y por lo tanto, se legitima la aplicación de la tarifa oportuna, o la que, para este supuesto, se hubiese pactado. Es decir, más bien se refiere esta cláusula a aquellas operaciones sobre pisos visitados, que se concluyan con la gestión directa o indirecta o no de Orocasa, reconociéndose su intermediación, y por lo tanto, en todo caso, la aplicación de la tarifa oportuna, o la que se hubiere pactado, que en este supuesto concreto, es 'ninguna', porque la comisión en la venta del apartamento, está incluida en el precio de 173,000 euros. En consecuencia, dicho documento, que es un mero parte de visita y no un pacto expreso sobre establecimiento de comisión, y por lo tanto, no acuerda el establecimiento de comisión alguna para su compra.

Además de lo anterior, tenemos la confusa relación de hechos que relata el acusado, y la credibilidad que se otorga a la versión del denunciante. No parece lo más normal, que alguien que pretende cobrar una comisión y que se la reclama al comprador, y éste le dice que no se la va a pagar, pero que además, el comprador, le diga a su vez, que quiere que le haga unas gestiones de pago del impuesto y demás; y además, el intermediario diga que no lo acepta, que no acepta dicha gestión, y que quiere cobrar primero sus honorarios; y ante esa situación, y a pasar de todo, el ahora denunciante, ante esa tesitura y enfrentamiento, y a pesar de todo como se dice, le mande el dinero para pagar el impuesto. No tiene sentido la justificación que da el acusado, porque el comprador envió el dinero para pagar el impuesto, y mandó dos trasferencias, que claramente coincidían con el impuesto y con los gastos de registro. Y el acusado, lejos de destinar el dinero al pago de los anteriores conceptos, se lo quedó para él. No tiene sentido otra interpretación.

Además de ello, en este caso, el intermediario cobró la comisión pactada con el vendedor antes de realizarse la operación de compra que se concreta en Zaragoza. Y como no se había pactado nada con el comprador respecto a la comisión, y el vendedor ya había pagado antes de escriturar la comisión acordada de 3,000 euros, por eso puso en contacto al comprador y vendedor, y permitió el intermediario, que la escritura se realizara en Zaragoza, donde el comprador pagó finalmente el precio pactado, y donde estaban incluidas las comisiones, y en la total creencia que el pago de 2.000 euros que había realizado como señal, en este pago, podía estar la comisión del intermediario.

Además de lo anterior, ninguna reclamación posterior a los hechos ha realizado el intermediario al comprador, y ninguna factura he emitido en tal concepto. El comprador remitió el dinero justo y exacto para el abono del impuesto y gastos de registro, y si el propio acusado hubiera entendido que eso lo destinaba a su comisión, que era según él del 5%, el dinero recibido del comprador era más de la comisión -alrededor de 8.650 euros y no los 10.012 euros que le mandó-. No se entiende tampoco la alegación que realiza la defensa respecto al hecho que en el dinero remitido esté la comisión y el iva correspondiente a dicha cantidad, puesto que de haber sido así, y tener en su poder el intermediario toda la cantidad, se le hubiera emitido la factura del pago. Y tampoco se entiende que haya problemas con el pago del impuesto y demás, y el comprador no solucione el tema con anterioridad, y espere a que se le reclame por la Hacienda autonómica, con la multa o el recargo correspondiente.

Por lo tanto, existen indicios más que suficientes como para poder concretar la voluntad que tuvieron las partes en aquel hecho. Ninguna comisión se pactó entre ellos, por lo que no hay nada que liquidar, y en resumidas cuentas, el dinero recibido por parte del acusado a un fin, lo distrajo el acusado a otros fines que no fueron los acordados, apropiándose del mismo, y cometiéndose el delito de apropiación de forma clara y evidente. En consecuencia, hay indicios más que suficientes que nos llevan a entender desvirtuado el principio de presunción de inocencia, no existiendo tampoco ninguna duda de esta Sala, sobre la participación del acusado en los hechos.

SEGUNDO.- Del delito de apropiación indebida del artículo 252 del cp ., es responsable en concepto de autor el acusado, Pedro Enrique , de acuerdo con lo ya señalado y valorado en el fundamento anterior, y por aplicación del art. 27 y 28 del cp .

TERCERO.- A).-Por la acusación particular se alega que concurren las circunstancias agravantes 1º y 6ª previstas en el artículo 250 del cp .

El artículo 250, 1, 1º del Cp castiga: ' 1... con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

1º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

(...). 6º Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.'.

Ninguna de las circunstancias agravantes anteriores concurren en el presente supuesto. En primer lugar, la vivienda comprada se trata de un apartamento en DIRECCION001 , pero la apropiación no es respecto a la propia vivienda, cuya venta se ha concluido correctamente, sino respecto a los impuestos que abonar sobre la misma -lo que ya sería suficiente para rechazar la aplicación de la agravante-, y además no se ha acreditado, que la misma sea la primera vivienda de los querellantes, por lo tanto, no puede considerarse que estemos ante el supuesto agravado, ya que no es un objeto de primera necesidad, ni puede conceptuarse como de reconocida utilidad social. (A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 1-10-2014, nº 605/2014, rec. 2326/2013 . Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón que dice: 'En efecto en relación al subtipo agravado del art. 250.1.1. esta Sala, por ejemplo SSTS. 372/2006 de 31.3 EDJ 2006/43000 y 581/2009 de 2.6 EDJ 2009/112110 , dado que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda , sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de 'segundo uso' o a las adquiridas como 'segunda vivienda ' como 'inversión' o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1 EDJ 1997/345 , 658/98 de 19.6 EDJ 1998/7159 , 620/2009 de 4.6 EDJ 2009/128119 , 297/2005 de 7.3 EDJ 2005/33601 , 302/2006 de 10.3 EDJ 2006/31799 y 568/2008 de 22.9 EDJ 2008/190109).

En efecto, es claro que cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona este art. 250. 1.1, que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas , sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tal elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE EDL 1978/3879).

El art. 47 de esta misma ley Fundamental recoge como uno de los principios rectores de la política social y económica el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Y aunque cualquier espacio cerrado utilizado para el desarrollo de la intimidad merece la especial protección que la Constitución y las Leyes reconocen al domicilio ( art. 18.2 CE . EDL 1978/3879 ), sin embargo cualquier vivienda no se encuentra comprendida en el ámbito de la aquí estudiada circunstancia 1ª del art. 250.1, sino solo aquella que pude considerarse bien de ' primera necesidad' o ' de reconocida utilidad social', esto es, la primera vivienda que tenga una persona para la satisfacción de esa fundamental necesidad de disponer de un albergue que le permita atender sus propias exigencias personales, y en su caso, familiares, excluyendo las que no sirven para este derecho prioritario. El subtipo agravado no será de aplicación, por tanto, en los casos en que la víctima dispone de dinero para adquirir otra vivienda , distinta de aquella en la que habita, como inversión, recreo o para aumentar su patrimonio, o incluso en los casos de cambio de domicilio, si no se acredita la venta de la primera vivienda y la realidad del traslado, pues siendo esta condición de primera vivienda elemento del tipo agravado, la carga de la prueba de tal circunstancia comprenderá a la acusación por aplicación de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . EDL 1978/3879

Insiste en esta doctrina la STS. 551/2012 de 27.6 EDJ 2012/154697 , al declarar como hemos dicho de forma reiterada que la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1 del CP EDL 1995/16398 , no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda , pues este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda , sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad ( SSTS 188/2002, 8 de febrero EDJ 2002/2578 , 1094/2006, 20 de octubre EDJ 2006/311705 ). En el supuesto de hecho que es objeto de enjuiciamiento, nada se dice que esa vivienda fuera a constituir el domicilio habitual del recurrente. Se incumple así uno de los presupuestos que ha venido exigiendo la jurisprudencia de esta misma Sala para la aplicación del subtipo agravado, a saber, que esa vivienda constituya el domicilio habitual del perjudicado, la morada del comprador, no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (cfr. SSTS 932/2010, 20 de octubre EDJ 2010/241747 ; 997/2007, 21 de noviembre EDJ 2007/260285 ; 57/2005, 26 de enero EDJ 2005/11862 ; 62/2004, 21 de enero EDJ 2004/8271 y 559/2000, 4 de abril EDJ 2000/49463).

En el caso presente en los hechos probados solo se hace constar que el querellante tuvo conocimiento de que la empresa 'Familia Castro Construcciones SL', había realizado la promoción de 23 viviendas con garaje y trastero en la localidad de la Victoria (Córdoba) y puesto en contacto con los acusados, que le entregaron cuatro planos de la futura construcción, firmó con el acusado Leovigildo, como administrador de la indicada compañía mercantil, un contrato de compraventa de una vivienda en construcción sita en la planta NUM000, letra NUM001, el garaje num. NUM002 y los trasteros num. NUM003 y NUM004 del EDIFICIO000 ' de la citada localidad de la Victoria por precio total de 154.616 E, IVA incluido, el cual se encontraba en fase de construcción de la estructura, y en el fundamento jurídico cuarto in fine se limita a señalar que 'asimismo, concurre el subtipo agravado del art.... 250.1.1 del CP EDL 1995/16398 , por afectar la apropiación a un bien de primera necesidad, como es la vivienda '. ....'

Tampoco es aplicable un abuso de confianza, o un abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o que se hubiera aprovechado éste de su credibilidad empresarial o profesional. Como cualquier cuestión agravatoria o atenuatoria, la misma debe quedar igualmente probada a la vista de las pruebas practicadas, y nada de ello se ha acreditado que concurran en este supuesto. Existe una simple intermediación en la compraventa de una vivienda, de las que surgió un encargo accesorio, y por lo tanto, no se ha acreditado que existiera entre las partes esas fuertes relaciones, y que la operación realizada tuviera por objeto dicha relación, ni que el acusado se aprovechara de su credibilidad empresarial o profesional, por lo que no procede entender aplicable dicha agravación.

B).-Por la defensa del acusado se solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

El artículo 21, 6 del cp ., regula actualmente la atenuante de dilaciones indebidas, aplicable cuando se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Anteriormente, a la entrada en vigor de tal disposición por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, la STS 1505/2003 de 13 de noviembre recuerda que el Pleno de dicha Sala celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999, seguido en numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de junio de 1999 , 24 de junio de 2000 , 1 de diciembre de 2001 , 21 de marzo de 2002 , etc., estableció la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE .). Señalando que el derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas «paralizaciones» del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos. La «dilación indebida» es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( SS del TC 133/1988, de 4 de junio , y del TS de 14 de noviembre de 1994 , entre otras). Los datos a tener en cuenta para apreciar dilaciones indebidas: a) La complejidad del proceso. b) Los márgenes ordinarios de duración de procesos del mismo tipo. c) La conducta procesal del demandante, de modo que no se puede imputar el retraso a su actuación pasiva u obstruccionista. d) Las consecuencias que de la demora se siguiesen al demandante. e) La actuación del órgano judicial y los medios de que disponía el mismo. También es importante recordar la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, en la S 14-5-2012, nº 330/2012, rec. 697/2011 . Pte: Conde-Pumpido Tourón, Cándido dice: 'TERCERO.-.- En el segundo motivo, articulado también al amparo del art 5 4º de la LOPJ , se denuncia la vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva en relación con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, interesando que se valoren las dilaciones producidas en esta causa como atenuante muy cualificada .

La reforma del Código Penal operada mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, ha introducido como nueva atenuante en el art. 21. 6 ª, las dilaciones indebidas en unos términos que, como ha señalado la doctrina, coinciden sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Así, dispone el art. 21 6º que constituirá circunstancia atenuante: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Como recordamos en la sentencia 77/2011 de 23 de febrero , el preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010 establece que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

Por tanto, conforme al propio criterio del Legislador, en la formalización legal de la nueva circunstancia atenuante se plasman los elementos fundamentales que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo utilizó para construir la atenuante por analogía. Por ello la jurisprudencia de esta Sala deberá guiar la interpretación de la nueva circunstancia 6ª del art. 21 del Código Penal reformado.

CUARTO.- El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. La noción de tiempo razonable constituye un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no a quien reclama.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas , y las que en ellas se citan).

QUINTO.- La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( SSTS 27 de diciembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 10 de diciembre de 2008 25 de enero , 30 de marzo y 25 de mayo de 2010 ).

La compensación se realiza mediante la aplicación de la circunstancia atenuante, que exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir procesalmente injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

También se ha exigido en la doctrina jurisprudencial que quien invoca las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, argumentando que la vulneración del derecho, como recordaba la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio , no debería ser apreciada 'si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras y STS 175/2001, 12 de febrero )'.

Sin embargo, esta exigencia ha sido matizada, por ejemplo en STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre , señalando que 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado, sin más, a renunciar a la eventual prescripción del delito que podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'.

Esta falta de unanimidad en la exigencia de la denuncia previa ha de resolverse hoy, a la vista del texto legal, en el sentido de que la denuncia previa no constituye un requisito ineludible para apreciar la atenuante, pues la nueva norma que incorpora al Código penal EDL1995/16398 dicha atenuante como derecho positivo no lo exige, sin perjuicio de la valoración jurisdiccional de la existencia o no de denuncia previa en el ámbito del comportamiento del imputado, a los efectos de apreciar el carácter indebido (es decir procesalmente inexplicable) de la demora.

SEXTO.- Existe acuerdo en que el concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que el retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3 de julio , 890/2007 de 31 de octubre , entre otras), debiendo apreciarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, como consecuencia del daño que pueda ocasionarle la prolongación del proceso, bien por la reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 de febrero de 2009 ).

SÉPTIMO.- En el caso actual la tramitación del procedimiento se ha demorado casi quince años, desde que ocurrieron los hechos hasta la celebración del juicio oral, sin que un retraso de tan notoria relevancia pueda explicarse, en absoluto, por la complejidad de la causa, dado que en realidad se trataba de un asunto sencillo, que ha dado lugar a una investigación de escasa complejidad.

Es cierto que dicha demora se debió, en parte, a la localización del recurrente, y de forma más destacada a los frustrados intentos de localizar a quien aparentemente podría ser el responsable principal de los hechos objeto de investigación, que finalmente no pudo ser localizado ni enjuiciado. Pero, pese a todo, es claro que se produjeron dilaciones extraordinarias, de gran entidad, que explican que la causa pudiese demorarse de forma tan manifiestamente excesiva.

Es cierto, también, que no consta que la parte recurrente plantease formalmente esta cuestión en la instancia, pero también lo es que, como razona el Ministerio Público al apoyar expresamente el motivo, la concurrencia de dilaciones es tan manifiesta que justifica la apreciación de la atenuante, aun cuando se trate de una cuestión nueva, pues se ha afectado de modo patente a un derecho fundamental del recurrente. Atenuante que, además, debe ser apreciada como muy cualificada dada la relevancia de las dilaciones producidas'.

En el presente supuesto los hechos se inician con una querella interpuesta en fecha 16 de enero de 2009. En febrero de 2009 se admite a trámite la querella, pero no se encuentra al querellado, y cuando se le encuentra, no acude al Juzgado de Torrejón de Ardoz, mandándose nuevo exhorto al Juzgado de Torrevieja donde se le recibe declaración en fecha 30 de octubre de 2009. Se practican también diligencias testificales fuera del partido judicial de Castellón, sin que se localice a una de las testigos hasta la fecha del 18 de octubre de 2010, si bien, cuando se le toma manifestación en fecha 11 de marzo de 2011, resulta que tiene el mismo domicilio que el imputado, con el que dice que tiene una relación de pareja. En fecha 3 de mayo de 2011 se dicta auto de procedimiento penal abreviado y se apertura juicio oral por medio de auto de fecha 14 de noviembre de 2011, presentándose escrito de defensa el 30 de marzo de 2012. Remitida la causa al Juzgado de lo Penal, en fecha 29 de enero de 2014 se dictó auto de admisión de pruebas, si bien por parte de la acusación particular se presentó escrito en fecha 29 de mayo de 2014 modificando sus conclusiones provisionales. Y en fecha 20 de junio de 2014 se promovió por la Ilma. Sra. Magistrada cuestión de competencia que fue resuelta por auto de esta misma Sección de fecha 24 de septiembre de 2014 en el sentido de entender a la Audiencia Provincial competente para conocer de la causa. Y recibidas las actuaciones en esta Sección en fecha 3 de octubre de 2014 se celebró finalmente el juicio el día 8 de enero de 2015.

Pues bien, a la vista de la anterior cronología del procedimiento, hay que concluir que se ha producido una paralización de la causa de casi dos años, a la espera de la celebración del juicio ante el Juzgado de lo Penal. Su tramitación ante el Juzgado de Instrucción está dentro de la normalidad para las diligencias que se estaban realizando y la ilocalización del imputado y testigo, y los trámites posteriores también entran dentro de la normalidad. Pero la paralización para registro y admisión de pruebas ante el Juzgado de lo Penal excede de lo normal, si bien es entendible desde el punto de vista de la saturación que lamentablemente padecen dichos Juzgados, por lo que en definitiva, debe entenderse como extraordinaria e indebida, y debe tener sus efectos penológicos, al aplicarse la atenuante ya dicha de dilaciones indebidas.

CUARTO.- Por todo lo anteriormente expuesto, procede imponer al acusado la pena de un año y un mes de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo de la condena.

El artículo 252 del cp remite al 249 del cp a los efectos de la pena correspondiente. Dicho precepto establece que: 'Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.'.Al concurrir una circunstancia atenuante el arco penológico va de seis meses de prisión, a un año y nueve meses de prisión ( artículo 66, 1, 1º del cp ). Y a la vista del perjuicio producido superior a los 10,000 euros, a las relaciones personales habidas entre las partes, que sin llegar a la confianza, fueron buenas, procede imponer la pena en su mitad de un año y un mes de prisión.

De acuerdo con el artículo 56, 1 , 2º del cp . procede imponer al condenado la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 19 del Código Penal , y artículos 101 y siguientes del mismo texto penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta o es también civilmente. El quantum de la indemnización es un tema que concierne exclusivamente al prudencial criterio de los Tribunales de Instancia, los cuales de modo ponderado y racional, calcularán las consecuencias dañosas del delito de que se trate, el detrimento patrimonial sufrido y la valoración de los daños morales, tanto los evaluables económicamente como los estrictu sensu. En el presente supuesto la indemnización será la correspondiente a todos los perjuicios sufridos, dado que el denunciante tuvo que volver a pagar los impuestos, y además y como consecuencia del impago, tuvo que pagar una multa. En consecuencia, y según los hechos probados, deberá abonar a Justino la cantidad de 11.803.90 €. Dicha cantidad corresponde a la cantidad entregada, más el recargo de 1.791,57 €.

Dicha cantidad devengará el interés conforme establece el art. 576 de la LEC ., desde la fecha de la presente resolución.

Y de acuerdo con lo establecido en el artículo 116, 3 del cp , de las cantidades anteriores responderá de forma solidaria con el autor la mercantil 'Orocasa, Gestión Inmobiliaria, S.L.U.'.

SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a quienes resulten responsables del delito ( art. 123 CP ). Al condenarse al imputado Pedro Enrique , como autor de un delito de apropiación indebida sin la concurrencia de las circunstancias agravantes dichas por la acusación particular, acogiéndose las tesis del Ministerio Fiscal, el mismo deberá abonar las costas procesales causadas, si bien las de la acusación particular las deberá abonar en su mitad.

VISTOSlos artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Pedro Enrique , como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida ya descrito, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad penal de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de un año y seis meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con imposición de las costas procesales causadas, incluidas la mitad de las de la acusación particular.

Pedro Enrique deberá indemnizar de forma conjunta y solidaria con la mercantil 'Orocasa, Gestión Inmobiliaria, S.L.U.'. a Justino en la cantidad de 11.803.90 €., que devengará el interés conforme establece el art. 576 de la LEC ., desde la fecha de la presente resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.