Sentencia Penal Nº 18/2015, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 7/2015 de 24 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00018/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION N.1 CIUDAD REAL

-

C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA

Teléfono: 926 29 55 00

213100

N.I.G.: 13034 41 2 2013 0066147

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000007 /2015

Delito/falta: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN

Denunciante/querellante: Amadeo , Esteban , Justo

Procurador/a: D/Dª JORGE MARTINEZ NAVAS, MERCEDES HINOJOSAS SANZ , JORGE MARTINEZ NAVAS

Abogado/a: D/Dª SANTIAGO MARTIN DE LA SIERRA, PEDRO JOSE BENITEZ ALBARRAN , GREGORIO RODRIGUEZ LOZANO

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 18

ILMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª. MARIA JESUS ALARCON BARCOS

MAGISTRADOS

DON LUIS CASERO LINARES

DOÑA PILAR ASTRAY CHACON

En CIUDAD REAL, a veinticuatro de Febrero de dos mil quince.

VISTO, por esta Sección 001 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador JORGE MARTINEZ NAVAS, MERCEDES HINOJOSAS SANZ, JORGE MARTINEZ NAVAS, en representación de Amadeo , Esteban , Justo , contra Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000254 /2014 del JDO. DE LO PENAL nº: 001; habiendo sido parte en él, como apelantes los mencionados recurrentes, como apelado, el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª PILAR ASTRAY CHACON.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha diecisiete de Octubre de dos mil catorce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENOal acusado Amadeo como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal , a la PENA DE CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN,con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .Así como al abono de las costas procesales.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENOal acusado Esteban como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal , a la PENA DE CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN,con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y costas.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENOal acusado Justo como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal , a la PENA DE CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN,con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y costas.

En vía de responsabilidad civil, los condenados Amadeo Esteban y Justo , indemnizarán conjunta y solidariamente a Gervasio , en su condición de representante legal de la Sociedad Pizza Ciudad Real S.L., en la cantidad de 250 euros. Cuantía correspondiente al dinero en efectivo sustraído y valor de la pizza no recuperada. Cantidad que devengará los intereses del art. 576 de la LEC

Se ratifica la medida cautelar de prisión provisional impuesta aL acusado Amadeo .'.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

' De una valoración crítica y objetiva de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral han resultado probados y así se declaran los siguientes hechos:

PRIMERO.-El acusado, Amadeo , español, mayor de edad, con DNI nº. NUM000 , privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el día 3 de octubre de 2013, ha sido ejecutoriamente condenado, entre otras, por Sentencia firme de fecha 10 de abril de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº. 5 de Ciudad Real por un delito de robo con fuerza en las cosas del art. 238 del Código Penal , a la pena de cuatro meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El acusado, Esteban , español, mayor de edad, con DNI nº. NUM001 , ha sido ejecutoriamente condenado, entre otras, por Sentencia firme de fecha 10 de abril de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº. 5 de Ciudad Real por un delito de robo con fuerza en las cosas del art. 238 del Código Penal , a la pena de cuatro meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo Esteban ha sido ejecutoriamente condenado, por Sentencia firme de fecha 16 de septiembre de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº. 7 de Ciudad Real por un delito de robo con fuerza en las cosas del art. 238 del Código Penal , a la pena de dieciséis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El acusado, Justo , español, mayor de edad, con DNI nº. NUM002 , ha sido ejecutoriamente condenado, entre otras, por Sentencia firme de fecha 4 de septiembre de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº. 5 de Ciudad Real por un delito de robo con fuerza en las cosas del art. 238 del Código Penal , a la pena de ocho meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo Justo ha sido ejecutoriamente condenado, por Sentencia firme de fecha 16 de septiembre de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº. 7 de Ciudad Real por un delito de robo con fuerza en las cosas del art. 238 del Código Penal , a la pena de dieciséis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Además recientemente el acusado Justo ha sido ejecutoriamente condenado, por Sentencia firme de fecha 18 de junio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Ciudad Real por un delito de robo con fuerza en las cosas del art. 238 del Código Penal , a la pena de tres meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEGUNDO.-Sobre las 23:00 horas del día 15 de septiembre de 2013 los acusados Amadeo , Esteban y Justo , puestos de acuerdo y con concierto previo para comisión de hechos punibles, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, abordaron a Jose Pablo en la Avenida Reyes Católicos de la localidad de Ciudad Real. En concreto Jose Pablo , repartidor de Telepizza, fue abordado violentamente por los acusados junto al portal nº 11 de la citada avenida, lugar donde se dirigía a fin de entregar un pedido, en concreto una pizza familiar.

Una vez en el lugar Jose Pablo se bajó de la moto y se dirigió al portal donde debía entregar el pedido. Justo antes de llamar al telefonillo, los tres acusados que se encontraban junto al portal, de forma previamente concertada y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, si dirigieron hacia Jose Pablo , y le tiraron la pizza. Acto seguido le golpearon contra la pared, sin causarle lesión, y mientras uno de los coacusados le sacó una navaja, le conminaron para que les entregara cuanto llevase.

Ante el grave temor que ello le supuso, Jose Pablo le entregó los doscientos treinta euros que portaba, siendo además cacheado por los acusados. Instantes después, y tras decirle uno de los coacusados 'que si avisaba a la Policía iban a ir a por él al Telepizza', emprendieron la huida del lugar.

Jose Pablo no resultó con menoscabo físico. Gervasio , representante legal de Sociedad Pizza Ciudad Real, reclama por los efectos sustraídos y no recuperados.

El acusado Amadeo , está en prisión provisional por esta causa desde el día 3 de octubre de 2013'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de los hoy recurrentes, se interpuso recurso de apelación que formalizaron exponiendo las alegaciones que constan en sus escritos, que se hallan unidos a las actuaciones.

TERCERO.-Dado traslado de los escritos de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, previa la celebración de vista, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 9 de febrero de 2015.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO- Recurso de apelación de Esteban . Aduce, en primer lugar, la defensa, la nulidad de lo actuado por vulneración de lo dispuesto en el Art. 24 de la C. E ., en cuanto incide que la declaración autoincriminatoria de su representado es nula en cuanto se prestó con la asistencia letrada, por lo cual, y en aplicación de la teoría del árbol de los frutos envenenados entiende viciadas todas las diligencias por su conexión de antijuricidad.

Para avalar dicha tesis incide en que previo a dicha declaración solo se contaba con la denuncia de la víctima, de la que destaca en negrita, las referencias a que no puede aportar muchos datos, y las referencias físicas de los implicados, incluida la relativa al pelo rubio ' a tazón' el cual niega haya llevado nunca su representado, pero obvia el resto del contexto de la declaración, que si bien la transcribe, no lo hace en negrita, en la que refiere expresamente la víctima ' que si los volviese a ver por fotografías le reconocería sin ningún género de dudas'.

Pretende igualmente avalar su tesis sugiriendo que el testigo pudo ser inducido a identificar a su representado por la policía, destacando que en el acto del juicio reconoció que la policía le comentó que alguno había reconocido los hechos, o que entre los 16 clichés sometido a reconocimiento, el correspondiente a su representado se encontraba superpuesto, añadiendo que no guardaban correlación en características físicas todos ellos, ya que su representado es rubio y de tez clara. Incide pues en lo que manifiesta el propio denunciante en cuanto las características que le dijo a la policía, insistiendo en la línea de que la policía le pudo orientar o sugerir el reconocimiento.

El Juzgado practica reconocimiento en rueda, en la que a uno lo reconoce, a otro le reconoce y al tercero manifiesta no tener dudas (añadiendo que ello pese a retener las imágenes exhibidas 'por la policía de forma ilícita por su orientación'

En segundo lugar, aduce error en la valoración de la prueba, insuficiencia para enervar la presunción constitucional de inocencia y inaplicación del principio in dubio pro reo. En este sentido pretende desvirtuar el reconocimiento efectuado por la víctima de su representado como uno de los autores del hecho, incidiendo en el 'pelo a tazón', las alegaciones vertidas con respecto a los clichés fotográficos.

Incide en contradicciones en el testimonio de la víctima sobre la actuación de su representado, ya que en el acta de reconocimiento fotográfico dice que fue quien le exigió el dinero, y que en el acto del juicio se limitó a afirmar que el mismo intervino a posteriori. Entiende no existen elementos periféricos de corroboración y que la declaración de la víctima del robo no es suficiente para enervar la presunción judicial de inocencia.

En tercer lugar cuestiona la pena impuesta, entendiendo que el subtipo agravado del Art. 242.3 del código penal está indebidamente aplicado. No entiende acreditado el uso de navaja, alegando no es suficiente a tales efectos el testimonio del testigo víctima del delito. Incide además en que su representado no exhibió la navaja y además que en el momento inicial reconoce no haber visto quien le agredió puesto que estaba de espalda y con el casco puesto.

Finalmente incide en la procedencia del reconocimiento de la atenuante de drogadicción del Art. 21.1. Insiste en la documentación en autos de la dependencia del apelante a sustancias como cocaína y alcohol, destacando que escasos días antes tuvo un intento autolítico consecuente 'a un abuso de tóxicos', y por lo tanto entiende ha de considerarse afectado por dicha circunstancia, ya que la ' drogadicción es una situación crónica que afecta a la voluntad, siempre en mayor o menor grado, por lo que siempre haya de ser considerada como circunstancia modificativa'

Concluye entendiendo existe duda razonable que, en todo caso, determina la aplicación del principio in dubio pro reo.

SEGUNDO- Recurso de apelación de Justo .

Dicho recurrente interesa en primer lugar la nulidad de lo actuado por infracción de lo dispuesto en el art. 11.1 de la LOPJ , insistiendo en la declaración sin letrado de la declaración del coimputado Esteban y en la aplicación de la teoría del árbol de los frutos envenenados. Incide en el desacuerdo con lo razonado en la Sentencia y en consecuencia con la ausencia de declaración de nulidad ya que 'se obtuvo la autoinculpación de Esteban violentando los derechos fundamentales'. Por lo que mantiene la conexión de antijuricidad con el resto de lo practicado y en consecuencia la procedencia de la absolución de su representado.

Del mismo modo, y en la misma línea que la anterior defensa, realiza toda una serie de consideraciones para restar valor al reconocimiento policial, incidiendo en el argumento de que, pese a que la víctima manifestó en su declaración que los reconocería por fotografías' no se le exhibió en dicho momento ninguna, y que fue gracias a la información obtenida 'ilegalmente' de Esteban , a través de la cual se le exhibe una fotografía de Justo . Para llegar a dicha conclusión hace referencia a la denuncia inicial y diligencia inicial, así como a la diligencia de citación, personación y reconocimiento fotográfico, y destaca, en interés de su defensa, que en la denuncia de Jose Pablo no se identifica a ninguno de los autores de los hechos; el inspector obtiene una confesión de Esteban y como consecuencia de lo expuesto a raíz de ahí se practican los reconocimientos, como consecuencia directa tal identificación es nula.

En segundo lugar alega error en la valoración de la prueba, en cuanto no la entiende suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia, incidiendo en la ausencia de reconocimiento en rueda de su representado y la existencia, de contradicción evidente en el testimonio de la víctima sorprendiendo a dicha defensa que ' el testigo reconociera con contundencia a los autores del hecho en el acto del juicio, incidiendo igualmente en la inexistencia de elementos periféricos de corroboración.

En la misma línea discute la aplicación del subtipo agravado del art. 242.3 e insiste en la aplicación de la atenuante de drogadicción, o en su caso la exención, toda vez que aportó informe de la unidad de conductas adictivas en el que consta su historia toxicológica y su integración en el Programa de mantenimiento con Metadona. Considera igualmente desproporcionada la pena impuesta y en su consecuencia entiende procede la imposición en su mínimo.

TERCERO- Recurso de Amadeo .

En la misma línea que los recurrentes anteriores, entiende que la Sentencia dictada infringe las normas o garantías procesales vulnerando los derechos fundamentales, entendiendo, como el resto de los coimputados, que la nota informativa sirvió para conducir las actuaciones al destino que se pretendía desde el inicio del procedimiento, motivo por el que, insiste, en la procedencia de la nulidad de toda la prueba practicada, incidiendo en que la nota informativa sirvió para conducir las actuaciones al destino que se pretendía desde el inicio.

En segundo lugar aduce la existencia de error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio in dubio pro reo. Parte de que en el acto del juicio no fue reconocido expresamente su representado, ya que el acusado reconoció a los otros dos, y si bien afirmó que a los tres los asociaba bien; ello no significa un reconocimiento contundente y que, en principio, se encuentra en contradicción con el reconocimiento policial, en la rueda y en la vista oral.

Finalmente incide en la valoración incorrecta de la drogadicción, afirmando la procedencia de la circunstancia de atenuación del por la constancia de la adicción de su defendido, realizando una serie de consideraciones sobre el diverso tratamiento de la drogadicción en cuanto a la ponderación de la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

CUARTO-Disienten pues las defensas del razonamiento jurídico de la Sentencia de Instancia en cuanto a la cuestionada nota informativa interna, en la cual un agente de policía, señala que en conversación con el apelante Esteban , cuando estaba detenido por otro delito cometido dicho día, este le manifestó haber participado en 'la sirla' al trabajador de Telepizza, objeto de estos autos. Pues bien, el Juez de lo Penal, razona, tras examinar la cuestión, que tal manifestación, sin asistencia letrada ni declaración de derechos, puede entenderse irregular, pero lo que determina es en todo caso no pueda tenerse como declaración incriminatoria, pero no con ello deriva la nulidad de todas las actuaciones y en aplicación el carácter ilícito de todas las pruebas practicadas.

Cuestionan, desde esta perspectiva, las defensas la aplicación del efecto reflejo de la prueba ilícita, entendiendo que el resto de la prueba está en conexión de antijuricidad con la prueba, a su entender, ilegalmente obtenida y que en consecuencia, y en aplicación del Art. 11. de la LOPJ , debe reputarse igualmente ilícita todas aquellas que de dicha fuente deriven, conforme a la conocida teoría del árbol de los frutos envenenados, acuñada en la interpretación de la cuarta enmienda de la Constitución Americana por los Jueces de dicho País, en la primera mitad del siglo XX.

Ciertamente el tratamiento de la prueba ilícita y su efecto reflejo revela una problemática muy compleja; en cuanto a la extensión de la conexión de antijuricidad, y las excepciones a la misma, consagrada en el precitado Art.11 de la LOPJ , que dispone la nulidad de las pruebas que deriven directa o indirectamente de dicha prueba ilícita.

Sin perjuicio de dicha interesante cuestión sobre la extensión del efecto indirecto o reflejo de la prueba ilícita y la delimitación que, sobre la teoría de la fuente, ha venido realizando el Tribunal Constitucional, considera esta Sala que, al efecto de resolver el presente litigio, deben partirse de una serie de relevantes consideraciones:

En primer lugar, que no toda manifestación en sede policial y sin asistencia letrada, en la cual el imputado o detenido se confiese autor de un hecho, máxime si es diferente al que es objeto de detención, ha de reputarse ilícita; pues una declaración o manifestación espontánea no implica tal ilicitud, y ello independientemente de ponderar, en cada caso, el valor incriminatorio si la misma no se mantiene por el imputado con posterioridad.

Cuestión diferente es que se pretenda recibir declaración al detenido sin asistencia letrada y sin ser informado previamente de sus derechos por parte de la Policía, ya que dicha declaración evidentemente vulnera los derechos constitucionalmente consagrados en el Art. 24 y 25 de la Constitución . La prueba derivada directamente de dicha declaración obtenida con violación de derechos, ha de afirmarse quebranta el derecho a un proceso justo ( Art. 6.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y 24 de la C.E ).

Más si analizamos el contenido de la nota informativa que se ha expuesto, podemos concluir no se trata siquiera de una declaración, sino una manifestación que el policía incorpora al atestado como realizada por el acusado en el momento que se encontraba a efectos de identificación en las dependencias policiales, detenido por otra causa, reconociendo su participación en estos hechos.

El propio acusado en su declaración niega que se confesara autor de dicho hecho, y preguntado por su defensa si tuvo alguna presión, manifiesta que el policía le hizo muchas preguntas, que a algunas dijo que sí para que le dejaran en paz.

El policía informante. declara en instrucción que fueron manifestaciones voluntarias, que ellos fueron los que empezaron la conversación con ellos, que se trata de una nota informativa interna y que ignora porqué figura en el atestado, aunque se ratifica en ella.

Cierto que no ha sido llamado el policía a declarar al acto del juicio, lo cual sería relevante a los efectos de ponderar tales extremos, ya que del tenor literal de la nota informativa, no puede concluirse las circunstancias precisas para ponderar la concurrencia o no de espontaneidad en la manifestación. El contenido de la nota informativa interna que emite el policía coordinador del Servicio de tarde dirigida a su comisario y que se incorpora al atestado policial informa como fueron los detenidos trasladados a las dependencias policiales a efectos de identificación, 'pudiendo hablar el que suscribe en reservado con ellos unos minutos obteniendo la siguiente información: ... Esteban reconoce la participación en la sirla al repartidor de Telepizza...'

El término literal de la nota informativa sugiere la necesidad de aclarar ciertas circunstancias a fin de entender se tratase, en su caso, de una manifestación espontánea. Cierto que no se adopta la forma de declaración ni es firmada por el acusado, pero no es menos cierto que, pudiera inferir, de su lectura que el policía interrogó al acusado y obtuvo la información que en la misma se contiene, pues sin informarle de sus derechos y sin asistencia letrada.

En una reciente Sentencia el Tribunal Supremo, 721/2014 , de quince de octubre de dos mil catorce , recuerda la doctrina sobre este particular: 'Como ya ha apreciado esta Sala en un caso similar (STS núm. 229/2014, de 25 de marzo ), es claro que no pueden ser calificadas estas manifestaciones efectuadas en las dependencias policiales en respuesta a un interrogatorio sobre los hechos presuntamente delictivos, como declaraciones espontáneas que pueden ser válidamente consideradas como prueba de cargo si se reproducen en el acto del juicio oral a través de un testimonio referencial.

No es espontáneo lo que se manifiesta en respuesta a unas preguntas específicas sobre los hechos objeto de investigación, realizadas por los agentes policiales responsables de la misma, en las propias dependencias policiales y después de haber sido conducido el sospechoso a dichas dependencias por los agentes actuantes.

No se trata en este supuesto de una comparecencia voluntaria ante los agentes, ni de una manifestación que se produce espontáneamente, sin interrogatorio alguno, cuando los agentes policiales se dirigen a un sospechoso en el lugar donde es sorprendido, inmediato al lugar del delito, o de una declaración no provocada seguida de la aportación de un dato fáctico esencial desconocido por la fuerza, que se comprueba seguidamente como válido, como por ejemplo cuando el sospechoso manifiesta espontáneamente que ha cometido un crimen y que ha arrojado el arma en un lugar próximo, donde el arma es efectivamente encontrada.

Este tipo de manifestaciones , efectivamente espontáneas y no provocadas mediante un interrogatorio más o menos formal de las fuerzas policiales, son las que admite esta Sala que se valoren probatoriamente si se constata que fueron efectuadas respetando todas las formalidades y garantías que el ordenamiento procesal y la Constitución establecen, de forma absolutamente voluntaria y espontánea , sin coacción alguna, y que se introducen debidamente en el juicio oral mediante declaración, sometida a contradicción, de los agentes que la presenciaron (pero en ningún caso la provocaron).

Como señala esta Sala en la STS núm. 229/2014, de 25 de marzo cuando las declaraciones se producen en un interrogatorio policial preliminar, en sede policial, y en respuesta a preguntas referidas específicamente al hecho delictivo investigado, como sucede en el caso actual, se está vulnerando el derecho constitucional de defensa, y constituiría un verdadero fraude procesal que, no constituyendo prueba de cargo la auto incriminación policial con asistencia de abogado, no ratificada en sede judicial, se admitiese como prueba de cargo válida la misma incriminación en un interrogatorio preliminar, sin abogado y sin previa información de derechos...'

QUINTO-Y hasta aquí se comparten las reflexiones de la Sentencia de Instancia. Ahora bien, aunque se entendiera se trata de una declaración no espontánea- y en consecuencia se concluyera la ilicitud de dicha prueba-debe cuestionarse si el resto de la prueba practicada ha de estimarse en conexión de antijuricidad con la prueba ilícita como postulan las defensas, o contrariamente, como mantiene el Juez de lo Penal y el Ministerio Fiscal, no es predicable dicho efecto reflejo de la prueba ilícita, entendiendo que la declaración en sede policial sin asistencia letrada solo produce el efecto de no poder ser apreciada tal declaración.

Sin necesidad de incidir en las evoluciones que en el derecho comparado han determinado sucesivas limitaciones a dicho efecto reflejo de la prueba ilícita, lo cierto que, a diferencia de otros derechos, nuestro cuerpo legal establece una regla general de nulidad de aquellas pruebas que directa o indirectamente deriven de la prueba ilícita. Así, en la precitada Sentencia, el Tribunal Supremo se hace eco de su reiterado cuerpo de doctrina, que en definitiva parte de la necesaria aplicación de la ley. Así se expresa que como ha recordado reiteradamente esta Sala (por ejemplo en la STS 301/2013, de 18 de abril ), el art. 11.1 de la L.O.P.J . establece que 'en todo tipo de procedimientos no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales'.

La prohibición de la prueba constitucionalmente ilícita y de su efecto reflejo, o indirecto, pretende, en primer lugar, otorgar el máximo de protección a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, en segundo lugar, ejercer un efecto disuasorio de conductas anticonstitucionales en los responsables de la investigación criminal.

Con carácter general la prohibición alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se ha vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o deriven de la anterior, para asegurar que la prueba ilícita inicial no surte efecto alguno en el proceso.

Prohibir el uso directo de los medios probatorios ilícitos y permitir su aprovechamiento indirecto, vacía la norma de contenido efectivo, pues la utilización de procedimientos inconstitucionales acaba indirectamente surtiendo efecto ( STS 301/2013, de 18 de abril ).

SEXTO-Partiendo, pues, de que en nuestro derecho la regla general es la proscripción del aprovechamiento de la prueba ilícita aunque fuere indirecta., ha de plantearse si en el caso concreto el resto de la prueba se halla o no se halla en conexión de antijuricidad. Es decir, si la admisión a valoración de una prueba conculque también, de alguna forma, la vigencia y efectividad del derecho constitucional infringido por la originaria que, de este modo, le transmite una antijuricidad que la obligación de tutela de aquel derecho está llamada a proscribir.

Examinando el atestado policial, consta como fue aperturado en virtud de denuncia del repartidor víctima de los hechos, en el que expone haber sufrido un robo con intimidación por parte de tres individuos. Y aunque, se señala que las diligencias posteriores son ampliatorias de la nota informativa, lo cierto es que consta con claridad como la víctima es requerida por la policía a fin de que proceda al reconocimiento de 'del álbum de reseña de varones nacidos en unos determinados años' procediendo al reconocimiento.

Podemos concluir, pues, que si se le exhibió el álbum de reseñas de varones nacidos entre 1986 y 1990, así como los de 1979 y 1981, el reconocimiento producido podría estimarse desconectado de la prueba cuya ilicitud se proclama. De hecho, el testigo víctima de los hechos declara en el acto del juicio con claridad como cuando se le llamó para reconocer- como quiera que había dicho más o menos la edad que tenían los autores- le enseñaron álbumes de nacidos en determinadas fechas, por lo que vio diferentes fichas.

No se produce pues un reconocimiento inicial sobre un cliché en el que se encuentre el detenido que hizo presuntamente la declaración autoinculpatoria nula, sino que se le exhibe un álbum que responde a las características de edad que señalaba la víctima, y se le exhiben bastantes fichas. Por ello, al ser dicho reconocimiento producido dentro de una exhibición numerosa de fichas de los nacidos en dichas fechas, y contando el recurrente con antecedentes policiales y por lo tanto inserto en dicho álbum en relación a su edad, no puede estimarse conectado indirectamente con la prueba nula, no siendo pues aplicable a dicho reconocimiento la conexión de antijuricidad que predican las defensas.

No se trata, pues, de que se afirme que no pueda predicarse efecto reflejo alguno de la declaración recibida sin asistencia letrada, pues contrariamente así habrá de predicarse cuando la prueba obtenida dimane en su totalidad de la misma( por ejemplo, en la Sentencia que anteriormente citábamos, de la entrada y registro practicada con posterioridad y a raíz de la autoincriminación); pero en el presente caso ha de estimarse que ni la declaración del testigo víctima ni el reconocimiento prestado se encuentran ligados ni viciados en esa conexión de antijuricidad, en cuanto se producen desconectados de tal presunta autoincriminación.

Las defensas quisieron incidir en el acto del juicio si le habían comentado al testigo que se encontraban detenidos, y aunque no ha podido establecerse el momento en que presuntamente pudo recibir tal información, en modo alguno puede entenderse que tal información vicie el reconocimiento, en cuanto ha quedado constatado se le exhibieron numerosas fichas de los nacidos en una determinada fecha.

SEPTIMO- Cuestión diferente es la valoración de la prueba de cargo y en consecuencia si procede entender probado que los acusados son autores de los hechos que se le imputan.

En este sentido, el argumento se utiliza en sentido contrario, y partiendo de que se le exhibieron fichas de varones nacidos en un determinado año, se sugiere pudo existir vicio en el reconocimiento, al no ser los exhibidos de las mismas características físicas, según la defensa. Sin embargo, de los clichés referidos no cabe extraer la 'sugestión' o sugerencia del reconocimiento que pretenden las defensas, máxime se insiste cuando el propio testigo manifiesta se le exhibieron bastantes.

En el reconocimiento en rueda cierto que no reconoció a uno de ellos, en concreto a Justo , pero que al que, sin género de dudas, lo reconoció en el acto del juicio. Los otros dos fueron reconocidos en el acto del juicio, pero no Amadeo , que fue reconocido sin género de dudas en la rueda de reconocimiento. Estos reconocimientos, además las claras manifestaciones en el acto del juicio señala, que a los tres los asocio bien.

El tiempo transcurrido, las características físicas atribuidas a los autores del hecho y el reconocimiento en el acto del juicio sin género de dudas de Esteban y Justo , determina la constancia suficiente de la prueba de cargo. No puede entenderse contradictorio, sino propio de la intención de veracidad del testigo, que inicialmente se reconociera a Justo en fotografías, luego no lo reconociera en Rueda y hoy manifieste no tiene dudas de que se trata de uno de los autores del hecho. El testigo además explica ante las sucesivas preguntas de la defensa como asocia a los tres como autores del hecho y que no tiene dudas de la participación de Esteban y Justo , reconociéndolos, pues, en el plenario, con todas las garantías, en unas manifestaciones cuya contundencia ha de ser ratificada.

En lo que respecta a Amadeo , se trata de incidir en que el reconocimiento no fue contundente en el acto del juicio. Pero ello no puede extraerse del resto de la prueba, no solo de lo propiamente manifestado por el testigo, sino por lo manifestado igualmente por los coimputados, que reconocen las circunstancias de tiempo y lugar, en cuanto estuvieron los acusados juntos a partir de la tarde de dicho día, tal y como lo declara Esteban en el acto del juicio.

Del examen de la prueba practicada, pues, no se infiere exista el error de valoración en el que se asientan los escritos de recurso. De igual forma Justo manifiesta en el acto del juicio oral que cree recordar estuvo dicha noche con Esteban y Amadeo ; a lo que hay que añadir las esquivas manifestaciones de Amadeo , quien afirmó esa noche estuvo 'con gente' o concluir que no recuerda nada.

Incidiendo en los aspectos relativos al testimonio de la víctima y testigo de los hechos, el cual constituye prueba de cargo suficiente, no encontramos contradicciones esenciales que determinen haya de dudar del mismo, sin que la referencia al pelo a tazón, lo cual siempre es una apreciación sobre una manera determinada de peinarse, determine se cuestione el reconocimiento que de forma clara y contundente mantiene en el acto del juicio oral.

La extensa fundamentación que contiene la Sentencia de Instancia sobre la valoración de la prueba, asentada en la inmediación de la prueba directa practicada, ha de ser ratificada, sin que las alegaciones realizadas en los respectivos recursos evidencien se haya incurrido en el error de valoración en el que se asientan los mismos.

OCTAVO-En lo que respecta al uso de armas y la apreciación de la modalidad agravada del robo con intimidación producido, siendo claro en que uno de los acusados le sacó una navaja. Es gráfico el testimonio del repartidor atracado, cuando describe que cada uno de los tres implicados hizo su función; expresión en consonancia con su relato de hechos que describe la actuación conjunta de los tres acusados y en consecuencia la aplicabilidad de la modalidad agravada a todos ellos.

NOVENO- Finalmente resta analizar la concurrencia de circunstancias modificativas de criminalidad, y en especial la drogadicción que oponen las tres defensas de los implicados.

La Sentencia de Instancia no considera aplicable la eximente del art. 20.2 del código penal ni en su defecto la atenuante del art.21.2, en cuanto no concurre prueba alguna de que los acusados, en el momento de los hechos, se encontrasen en tal circunstancia que el consumo de tóxicos afectase a sus capacidades intelectivas y volitivas, ni de forma grave, ni de forma leve, sin que para ello basten las declaraciones de los acusados que aleguen el consumo de sustancias o la apelación genérica a que sufren una dependencia al consumo de tóxicos.

Ciertamente los propios escritos de recurso en poco inciden en la afección de las facultades intelectivas o volitivas del sujeto en la comisión del delito derivada de un consumo abusivo y concreto en dicho día; contrariamente parecen incidir en una situación larvada de dependencia que a su entender ha de presumir que existe una afectación por dicho consumo abusivo.

Como recuerda la STS de fecha 15 de enero de 2015 , el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de atenuante alguna. Para atenuar la responsabilidad a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo es preciso que se acredite suficientemente: 1) O bien la existencia de una grave adicción a esas sustancias, a causa de la cual se comete el delito, dando lugar entonces a la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal . 2) O bien una intoxicación o un síndrome de abstinencia que perturben profundamente, sin anularlas, la capacidad de comprensión de la ilicitud del acto o la capacidad de actuar conforme a esa comprensión, lo que daría lugar a la eximente incompleta del artículo 21.1ª en relación con la eximente del artículo 20.2, ambos del Código Penal o, según los casos, a una atenuante muy cualificada. 3) O bien una alteración psíquica debida al consumo de drogas que igualmente afecte profundamente a las mencionadas capacidades, lo que daría lugar a la eximente incompleta del artículo 21.1, en relación con el artículo 20.1. 4) O bien una afectación menor de las mencionadas capacidades debido a cualquiera de las razones mencionadas en los apartados 2 y 3, lo que daría lugar a la atenuante analógica , ( STS 1902/2002, de 15 de noviembre y STS 642/2007, de 6 de julio ).

Corresponde a la defensa probar y acreditar la concurrencia de la circunstancia cuya aplicación solicita. Y en este sentido no se prueba, la grave adicción en la que se fundamenta la solicitud de apreciación de la atenuante del art. 21.2 del código penal , es decir la entidad de adicción ni la comisión del delito a consecuencia del mismo. La simple constancia del consumo de sustancias o drogas por los acusados no concluye automáticamente se deba inferir la existencia de una afectación, siquiera en el grado menor que justifica la atenuante analógica. A falta de mayor prueba, al Sentencia de Instancia desestima la concurrencia de tal circunstancia modificativa .

A mayor abundamiento, y aunque se tuviera en cuenta la mera referencia al consumo y se aplicase una atenuante analógica, no justificaría esencial consecuencia en la ponderación de la pena. Teniendo en cuenta la pena prevista para el delito cometido, en su mitad superior, dada la modalidad agravada del uso de armas, tomando en consideración la agravante de reincidencia, se impone a los acusados la pena de cuatro años y seis meses.

La pena impuesta se encuentra dentro de la horquilla de la mitad superior correspondiente que va de tres años y seis meses a cinco años, y aunque añadido a la reincidencia, se tuviera en cuenta la atenuante que postulan las defensas, la pena puede ponderarse, atendiendo a las circunstancias concurrentes en toda su extensión. Más teniendo en cuenta el juego de esa agravante y la atenuante que postulan las defensas, la pena puede ponderarse en toda su extensión. Teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, la superioridad que supone un ataque de tres personas a un repartidor, la agresividad desplegada, no se considera desproporcionada ni ausente de ponderación la pena fijada por el Juez de lo Penal, que del mismo modo ratificamos.

DÉCIMO- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Se desestimanlos recursos de apelación interpuestos por Amadeo , Esteban y Justo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm.2 de Ciudad Real, recaída en Autos de Procedimiento 254/14 y de fecha 17 de octubre de dos mil catorce, y en consecuencia se confirma la Resolución recurrida en su integridad. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notífíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó. Doy fé.