Sentencia Penal Nº 18/2015, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 1/2015 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00018/2015

Rollo Núm. ............................................. 1/2015.-

Juzg. Instruc. Núm.......................... 4 de Toledo.-

Procedimiento Abreviado Núm. ............. 11/2013.-

SENTENCIA NÚM. 18

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a catorce de mayo de dos mil quince.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 11 de 2013, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 4, por un delito de abusos sexuales,figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como acusación particular Dª. Ariadna (en nombre de su hija menor) representada por la procurador de los Tribunales Dª Sagrario Domínguez Alba y defendida por la letrado Sra. Pilar Modrego Navarro, contra Apolonio , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido el NUM001 de 1983 y con antecedentes penales no computables; y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Cristina López Villamor y defendido por la Letrado Sra. Ana Chorot Gómez de Salazar.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CANCER LOMA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor, previsto y penado en el art. 183.1 del Código Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Inocencia , a su domicilio y a cualquier otro lugar frecuentado por ella durante DIEZ años y prohibición de comunicarse con Inocencia por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, escrito, verbal o visual, por tiempo de DIEZ años. Se impondrán las costas al acusado. Igualmente solicitó la condena del acusado a indemnizar a la menor Inocencia en la suma de 600 euros pro daño moral, cantidad que devengará el interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC .

SEGUNDO:Por su parte, la acusación particular calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de abuso sexual tipificado en el art. 183.1 del Código Penal a menor de 13 años, estimando criminalmente responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando fuera impuesta la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con imposición al procesado de la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Inocencia , a su domicilio, centro de estudios lugar de trabajo y cualquier otro lugar que ésta se encuentre por tiempo de Diez años y de comunicación con ella por cualquier medio por tiempo de DIEZ años. Todo ello con expresa imposición de las costas, incluidas las causadas a la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil el acusado Apolonio , deberá ser condenado a indemnizar a la perjudicada Inocencia con la cantidad de 2.000 € por los daños morales causados a la misma. Dicha cantidad devengará los intereses del art. 576 de la LEC .

TERCERO:La defensa del acusado solicitó su libre absolución con toda clase de pronunciamientos favorables y costas de oficio.

Declaramos probado que:el acusado Apolonio , D. N. I n° NUM000 , nacido el NUM001 /0983 (condenado en sentencia firme de fecha 16/11/2009 dictada por el Juzgado de Instrucción n° 5 de Toledo en la causa 260/2009, Diligencias Urgentes, por delito de Violencia de género del art. 153), en la noche del sábado día 26 de mayo de 2012.acudió a cenar al domicilio de su hermano Millán , situado en la FINCA000 ', de la localidad de Polán (Toledo); finca en la que también vivía Ariadna , compañera sentimental de Millán , junto a la hija de Ariadna , llamada Inocencia , que entonces tenía diez años (nació el NUM002 /2002). Después de la cena, tal como solían hacer otros días, Millán y Ariadna , acompañados por Visitacion (compañera sentimental del acusado, la cual fue víctima del delito por el cual este había sido condenado en 2009), salieron a tirar la basura a un vertedero (ubicado en un lugar alejado de la vivienda) y a dar una vuelta por la heredad.

Apolonio , que acudía casi todos los fines de semana a la finca citada, siendo consciente de que permanecería un tiempo significativo a solas con Inocencia y con sus propios hijos de corta edad, sirviéndose de su proximidad afectivo con Inocencia -hija de la pareja de su hermano- y aprovechando su corta edad (10 años), entró en el cuarto donde se encontraban los menores (ya en la cama) y les propuso jugar al escondite. Tras aceptar los niños, Apolonio logró que Inocencia saliera de la habitación para comenzar a contar mientras estos se escondían. Una vez a solas Apolonio y Inocencia en el salón de la casa, Apolonio , guiado por un ánimo lascivo, abrazó a Inocencia , presionándola contra sus genitales, a la vez que movía su cuerpo. La niña, en esa tesitura extraña, cerró la boca con tanta presión que se mordió en la parte interior del carrillo izquierdo, ocasionándose erosiones en la mucosa oral. A continuación Apolonio le dijo a Inocencia que tenía una cosa en el bolsillo y que la tocara, para acto seguido, agarrar la mano de la menor y llevarla hasta su pene (aún oculto por la ropa) apretando. Le preguntó después si quería ver lo que tenía dentro del bolsillo y, bajándose los pantalones, le mostró su miembro viril, a la vez que le preguntaba si quería tocarlo. Inocencia , asustada, logró zafarse y salir corriendo hasta el dormitorio, donde se encontraban sus primos.

Pasado un tiempo regresaron Ariadna y los otros dos adultos, contando Inocencia a su madre lo sucedido; no obstante lo cual esta no se decidió a interponer la correspondiente denuncia hasta el 1 de junio siguiente.

Inocencia sufrió dificultad para conciliar el sueño, tristeza y vergüenza; generando la situación vivida una reacción ansiosa que no cursó otro trastorno posterior apreciable.

Fundamentos

PRIMERO: La reforma operada por la LO 3/89 de 21 de junio, ratificada tras la entrada en vigor del Código Penal de 1995, determinó un nuevo tratamiento de los delitos ahora denominados contra la libertad sexual.

Este distinto tratamiento se fundamenta en el respeto a la libertad sexual de la persona, tanto del hombre como de la mujer, como bien jurídico protegido.

Una de las novedades respecto del Código Penal anterior estribaba en el hecho de que solo se establecía la presunción de ausencia de consentimientode las personas menores de 12 años (actualmente fijado en 13 años) en los tipos de abusos sexuales, equiparando a dicha ausencia de consentimiento el prestado por personas privadas de sentido o de cuyo que trastorno mental se ha abusado ( artículo 181.2 CP ).

Este planteamiento concuerda con la especial protección que debe prestar la sociedad a los grupos o individuos que presentan mayor vulnerabilidad frente a potenciales conductas abusivas (menores, jóvenes, deficientes y enfermos mentales) al no hallarse desarrollada su personalidad en términos que permitan al sujeto una plena capacidad para autodeterminarse en su vida y relaciones sexuales.

El esquema básico descrito se ha visto con posterioridad reformado tras la modificación operada por la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril y LO 5/2010 de 22 de junio, adecuando la tipificación de las conductas hasta entonces descrita a las exigencias de la sociedad y la comunidad internacional en relación no solo con la expresada libertad sexual, sino también teniendo en cuenta -como señala su exposición de motivos- los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la indemnidad o integridad sexual de los menoreso incapacescuya voluntad carente de la necesaria formación para poder considerarse verdaderamente libre, no puede ser siempre determinante de la licitud de unas conductas que, sin embargo, podrían serlo entre adultos.

En el caso concreto de autos nos situamos ante un supuesto en el que concurre una situación de superioridad manifiesta, representando el marco más propicio para consumar un ataque contra la libertad e indemnidad sexual de una niña (nacida el día NUM002 de 2002) que contaban solo con 10 años de edad cuando ocurrieron los hechos enjuiciados.

La diferencia de edad entre la niña y el acusado y las propias circunstancias del desarrollo cognitivo y volitivo de la menor, con una capacidad reducida para entender las consecuencias y la trascendencia ética y social de este tipo de actos, llevan aparejada una superioridad o ventaja entre el acusado y la víctima, de la que pudo prevalerse aquél para lograr satisfacer su deseo sexual.

La experiencia retrospectiva enseña que la mayoría de los abusos infantiles suelen ser cometidos por personas cercanas o que habitualmente se relaciona con el niño o niña.

Los niños con mayor riesgo de ser víctimas de dichos abusos son aquellos que muestran menor capacidad para resistirse o revelar lo ocurrido, los que presentan algún tipo de retraso en el desarrollo o de discapacidad física o psíquica. También son sujetos de riesgo los niños que sufren abandono afectivo por parte de sus progenitores.

En muchas ocasiones, los niños no son conscientes del alcance del posible abuso sexual en las primeras fases (caricias o besos), especialmente cuando estos no derivan en otras conductas más graves (masturbación, exhibicionismo, contacto bucogenital... etc).

SEGUNDO:A partir de las consideraciones reflejadas en los párrafos precedentes, siendo negados de forma absoluta por el acusado los hechos que se le imputan en el curso del juicio oralla Sala ha examinado y sopesado el conjunto de la prueba practicada en el proceso, representada en primer lugar por el testimonio de las propia niña, de su madre así como la declaración de Dª. Visitacion , esposa hoy del acusado, novia del mismo al tiempo de ocurrir los hechos, y del médico del Centro de Salud de Polan que examinó a la menor el día 26 de mayo de 2012.

Obran unidos al procedimiento (folios 26 y ss.) el parte de lesiones y el Informe Psicológico Forense emitidos por el Psicólogo adscrito al Instituto de Medicina Legal de Toledo (flios 58 y ss) tras entrevistarse individualmente con la menor y su madre, proponiendo respecto de Inocencia , en criterios psicológico-forenses, la credibilidad del testimonio de la menor.

Desde el punto de vista formal las declaraciones emitidas por la menor en el acto del juicio oral así como por el resto de los testigos se ajustaron escrupulosamente a la letra de la Ley y a la doctrina jurisprudencial que interpreta el valor probatorio que pueden adquirir las declaraciones de signo incriminatorio emitidos por los testigos en el acto de la vista.

Sobre tales premisas, la narración de la menor en el acto del plenario concuerdan sustancialmente con lo declarado en instrucción de la causa en sede policial (folio 3 y ss) y judicial (folios 35 y ss) al margen de pequeñas modificaciones en el relato al precisar detalles. En definitiva, lo relevante es analizar la coherencia lógica o ilógica de aquel y su persistencia, no siendo infrecuente que en un testimonio honesto puedan existir correcciones espontáneas, dudas, pero también puede acaecer que la declaración, pese a ser emitida de forma veraz, pueda aparecer distorsionada por información que ese mismo testigo ha recibido con posterioridad a los hechos sobre los que declara.

Por otro lado la propuesta que formula el Psicólogo -Forense adscrito al Instituto de Medicina Legal de Toledo (como apuntamos previamente) es de credibilidad en relación con los testimonios de Inocencia . Expresado en otros términos, el dictamen pericial refuerza la honestidad de su testimonio, ajeno a toda hipotética ideación, engaño o exageración de lo realmente ocurrido, situándonos ante una simple transmisión de hechos narrados como así lo percibieron las menores.

Tomando como base las premisas anteriormente relatadas este Tribunal ha alcanzado plena convicción sobre la realidad de los actos y comportamientos descritos por la menor (y que con precisión se reflejan en el relato de hechos probados de nuestra sentencia) así como la intención que guió los mismos, interpretando estos como actos de claro contenido sexual o libidinosos ejecutados sobre la menor, siendo esta utilizada como un objeto de estimulación sexual del que la propia menor fue consciente en el instante en el que el acusado le mostró su pene tras bajarse los pantalones y calzoncillos y preguntarle si quería tocarlo.

Por el contrario, no podemos otorgar credibilidad alguna a la versión que mantiene el acusado apoyada en la declaración prestada por su hoy esposa, quien compareció en calidad de testigo, renunciándo, tras ser advertida por el presidente, de la dispensa de la obligación de declarar establecida en el artículo 416 LECrim .

En este sentido, debemos recordar que desde el principio de la instrucción, tanto la menor Inocencia y su madre Ariadna , manifestaron que cuando ocurrieron los hechos, el acusado era el único adulto que permaneció en la vivienda, pues Millán , Ariadna y Visitacion salieron a tirar la basura en un vertedero que estaba retirado, quedándose las menores (los dos hijos de Apolonio ) y Inocencia en la casa, bajo el cuidado de Apolonio . Si realmente acaecieron los hechos como ahora describe Visitacion , esta Sala no alcanza a comprender las razones por las que ésta no compareció desde el primer momento en que tuvo conocimiento de la denuncia formulada contra Apolonio para permitir aclarar esa contradicción significativa.

De otra parte, el hecho de que (como reconoce la propia acusada) haya sido sancionada previamente por haber denunciado arbitrariamente a su marido por malos tratos, resta aún más cualquier credibilidad a su testimonio, que creemos ha sido prestado faltando a la verdad de manera consciente con el único propósito de evitar la condena de Apolonio , por lo que juzgamos oportuno, caso de adquirir firmeza la resolución impugnada, deducir testimonio de particulares por un presunto delito de falso testimonio prestado en causa criminal a favor del acusado.

En conclusión, entendemos que los hechos que se declaran probados integran claramente un delito de abuso sexual perpetrado contra la persona de una menor de trece años previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal .

SEGUNDO:Del expresado delito de abuso sexual es responsable en concepto de autordirecto e inmediato, con arreglo a los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado Apolonio , por haber realizado material, directa, y voluntariamente los hechos que lo integran, de acuerdo con la valoración probatoria precedentemente expuesta.

TERCERO:En la ejecución de dicho delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni ha sido alegada ninguna eximente o atenuante por la defensa del acusado.

CUARTO:En cuanto a la penalidad, fijamos las penas correspondientes al delito conforme a la regla de determinación contenidas en el art. 183.1 del Código Penal , en relación con el artículo 66 1. 6ª del mismo texto legal en atención a la menor gravedad del hecho objetivamente analizado en función de todas las circunstancias concurrentes en el caso concreto en el que no ha existido tocamientos de los genitales de la menor por parte del acusado, y si claramente un invitación a tocarle situando la mano de la menor por encima de su pene (oculto bajo su ropa) exponiendo desnudo los suyos a la víctima, cesando en su intento tras salir corriendo la menor y guarecerse en el cuarto donde se encontraban los hijos de Apolonio .

QUINTO:Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y debe reparar los daños y perjuicios causados ( art. 109 y 116 C.P .), incluida la indemnización del daño o perjuicio moral ( art. 110 - 3º C.P .) que pudiera haberse irrogado a la persona agraviada. De acuerdo sustancialmente con lo interesado por la Acusación Particular procede indemnizar a la víctima, por el daño moral causado a consecuencia del delito en la suma de 2.000 € de forma que ésta venga a paliar en parte el sentimiento de dolor y vergüenza sufridos por la ofendida por estos hechos.

SEXTO: Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( art. 123 C.P .)

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Apolonio , como autor de un delito de abuso sexual, del artículo 183.1 del Código Penal , a las penas de DOS AÑOS y OCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a la víctima a su domicilio o lugar de estudio a menos de 500 metros o COMUNICARSE con ella a través de cualquier medio o procedimiento durante CINCO AÑOS, así como al pago de las costas procesales.

Igualmente condenamos al acusado a que indemnice a Inocencia en la suma de 2.000 € en concepto de daño moral, la cual devengará el interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC .

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. RAFAEL CANCER LOMA, en audiencia pública. Doy fe. Toledo a 28 de mayo de 2015.