Sentencia Penal Nº 18/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 17/2016 de 02 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A N Ú M. 18

EXCMO SR. PRESIDENTE...............................)

D. LORENZO JESÚS DEL RIO FERNÁNDEZ....) .

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS......................)

D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORÓN..................)

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO............................)

En la ciudad de Granada, a dos de noviembre de dos mil dieciséis

Apelación penal 17/2016

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada -Rollo nº 2/2015-, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 7 de Granada -causa núm. 1/2014-, por delitos de homicidio y tenencia ilícita de armas contra Manuel ,mayor de edad, nacido en Granada el NUM000 de 1987, hijo de Carlota y de Jose Enrique , con domicilio en Cijuela (Granada), CALLE000 nº NUM001 , y con DNI nº NUM002 , de ignorada solvencia y en situación de prisión provisional por esta causa, representado y defendido, respectivamente, tanto en la instancia como en esta apelación por la Procuradora Doña Esther Ortega Naranjo y por el Letrado Don Marcos García Montes; y también como acusado Basilio , mayor de edad, nacido en Pamplona (Navarra) el día NUM003 de 1981, hijo de Palmira y de Francisco , con domicilio en Alfás del Pi (Alicante), CALLE001 nº NUM004 , de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por esta causa, representado y defendido, respectivamente, tanto en la instancia como en esta apelación por la Procuradora Doña Encarnación de Miras López y por el Letrado Don Antonio Jesús Illana Conde.

Han sido parte el Ministerio Fiscal y como acusación particular Aurora por sí y como representante legal de su hija menor de edad Loreto , representada tanto en la instancia como en esta apelación por la Procuradora Doña María Victoria de Rojas Torres bajo la dirección del Letrado Don Carlos Aránguez Sánchez; también como acusación particular Samuel , María Rosario e Pedro Miguel , representados en la instancia y en esta apelación por la Procuradora Doña Isabel Aguayo López bajo la dirección del Letrado Don Soliman Ahmed Abdelah; y también como acusación particular Felicidad en representación de sus hijas menores de edad Sofía y Celestina , representada en la instancia y en la apelación por la Procuradora Doña María Victoria de Rojas Torres bajo la dirección del Letrado Don Alfonso de Rojas Torres. Ha sido ponente para sentencia Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Granada por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Granada, cuya Sección Segunda nombró como Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado a la Ilma. Sra. Doña María Aurora González Niño por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo la presidencia de la misma, y la asistencia de aquéllos, del Ministerio Fiscal, de los acusados y de las acusaciones particulares, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, las partes formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal consideró definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de asesinato previsto en el artículo 139.1º (alevosía) del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas previsto en el artículo 564.1.1º del Código Penal , con la concurrencia en relación con este delito de la agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal , siendo responsable en concepto de autor el acusado Manuel , solicitando la imposición por el delito de asesinato de la pena de 20 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como privación del derecho a residir en Granada y acudir a Granada durante 30 años, más la prohibición de acercarse a menos de 200 metros a los siguientes familiares de Juan Enrique : a sus padres Samuel y María Rosario , y a sus hijas menores de edad Sofía , Celestina y Loreto , así como la prohibición de comunicarse con todos ellos por cualquier medio o procedimiento durante 30 años; y por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas. Y en cuanto a responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Loreto , a Sofía y a Celestina en la cantidad de 172.552,79 euros a cada una, cantidades a las que habrá de aplicarle un factor de corrección del 50%, y a Samuel y María Rosario en 9.586,26 euros a cada uno, cantidades todas ellas que se incrementarán con el interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC .

El Letrado de la acusadora particular Aurora consideró definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1 del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1ª del Código Penal , siendo responsables en concepto de autores los acusados Manuel y Basilio , y subsidiariamente, se considera cómplice del delito de asesinato a Basilio , concurriendo en el acusado Manuel la agravante de reincidencia respecto del delito de tenencia ilícita de armas, solicitando la imposición a ambos acusados por el delito de asesinato la pena de 20 años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de residencia en el lugar donde residan los padres, hermanos, viuda e hijos de la víctima, así como prohibición de aproximarse a ellos, a sus domicilios, a sus lugares de trabajo o a cualquier otro frecuentado por ellos, a una distancia inferior a 200 metros, durante treinta años, así como a comunicarse con ellos por cualquier medio; y por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; subsidiariamente, para el caso de que Basilio sea considerado como cómplice del asesinato, solicita la pena de 14 años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de residencia en el lugar donde residan los padres, hermanos, viuda e hijos de la víctima, así como prohibición de aproximarse a ellos, a sus domicilios, a sus lugares de trabajo o a cualquier otro frecuentado por ellos, a una distancia inferior a 200 metros, durante veinte años, así como de comunicar con ellos por cualquier medio. Y en cuanto a responsabilidad civil, los acusados no indemnizarán a Aurora , compañera sentimental de Juan Enrique , por expresa renuncia de ésta, y ambos acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a la hija menor del fallecido, Loreto , en la cantidad de 90.000 euros, con el interés legal correspondiente. Con imposición a los acusados de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

El Letrado de los acusadores particulares Samuel , María Rosario e Pedro Miguel consideró definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1 del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1ª del Código Penal , siendo responsables en concepto de autor el acusado Manuel y como coautor el acusado Basilio , concurriendo en el acusado Manuel la agravante de reincidencia respecto del delito de tenencia ilícita de armas, solicitando la imposición a ambos acusados por el delito de asesinato la pena de 20 años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de residencia en el lugar donde residan los padres, hermanos, viuda e hijos de la víctima, así como prohibición de aproximarse a ellos, a sus domicilios, a sus lugares de trabajo o a cualquier otro frecuentado por ellos, a una distancia inferior a 200 metros, durante treinta años, así como a comunicarse con ellos por cualquier medio; y por el delito de tenencia ilícita de armas, para el acusado Manuel la pena de 3 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y para el acusado Basilio la pena de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y en cuanto a responsabilidad civil, los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a la madre de Juan Enrique , María Rosario , en la cantidad de 100.000 euros, habiendo renunciado el padre Samuel a la indemnización que le pudiera corresponder, y a los tres hermanos del fallecido en la cantidad de 30.000 euros a cada uno, con el interés legal correspondiente. Con imposición a los acusados de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

El Letrado de la acusadora particular Felicidad consideró definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1 del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1ª del Código Penal , siendo responsable en concepto de autor el acusado Manuel y como coautor Basilio , concurriendo en el acusado Manuel la agravante de reincidencia respecto del delito de tenencia ilícita de armas, solicitando la imposición a ambos acusados por el delito de asesinato la pena de 20 años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de residir o acudir al lugar donde resida la familia de la víctima (hijos, padres, hermanos, pareja), y de aproximarse a ellos en cualquier lugar en que éstos se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por ellos, a una distancia inferior a 200 metros, durante treinta años, así como a comunicarse con ellos por cualquier medio; y por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con imposición a los acusados del pago de las costas incluidas las de la acusación particular. Y en cuanto a responsabilidad civil, los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a cada una de las perjudicadas, Sofía y Celestina en la cantidad de 90.000 euros, con el interés del artículo 576 de la LEC .

Las defensas de los dos acusados solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

Segundo.- Formulado por la Magistrada Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fue leído en presencia de las partes.

Tercero.-Con fecha 21 de marzo de 2016, la Ilma. Sra. Magistrada Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos, que transcribimos literalmente:

'Conforme al veredicto del Jurado son hechos probados, y así expresamente se declara, que en hora no exactamente determinada próxima a las 2 de la madrugada del día 12 de mayo de 2014, el acusado Manuel , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito de tenencia ilícita de armas en sentencia firme en fecha 21 de octubre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Jaén a la pena de ocho meses de prisión, se presentó con otras personas en la vivienda unifamiliar sita en c/ DIRECCION000 , núm. NUM003 , de la localidad de DIRECCION001 (Granada), dispuesto a comprar una considerable cantidad de marihuana. Entre esas otras personas se encontraban el también acusado Basilio , Jorge , amigo de Manuel y Basilio , que había realizado funciones de mediación entre éstos y los vendedores de la droga, y Ezequiel alias ' Millonario '.

Manuel había acudido a esa vivienda en una furgoneta Renault Kangoo de color gris claro, mientras que Basilio lo hizo por su cuenta en una furgoneta Volkswagen Touran guiado por Jorge que a su vez conducía su propio automóvil, un Renault Megane de color gris verdoso, pues era éste quien conocía el camino y el lugar, donde habían quedado con Manuel .

Dentro de la vivienda se encontraban varias personas, como Marcelino , Jose Carlos y Juan Enrique alias ' Largo '.

Una vez allí, los visitantes bajaron al sótano de la vivienda donde se encontraba la marihuana ya deshojada y dispuesta para la venta, entablándose una fuerte discusión o enfrentamiento entre compradores y vendedores sobre la calidad y precio de la droga. Como no se cerró el trato, los compradores salieron de la vivienda seguidos por los que actuaban por la parte vendedora, persistiendo en la disputa que se trasladó hasta la calle misma, con el subsiguiente escándalo que algunos vecinos pudieron oír.

Ya en la calle, Manuel se dirigió hacia su furgoneta Renault Kangoo aparcada en las inmediaciones, montó en el vehículo y se desplazó con él hasta la puerta de la vivienda núm. NUM003 seguido por el Renault Megane de Jorge , deteniéndose a la altura de dicha casa. Seguidamente, siendo aproximadamente las 2:30 horas, Manuel salió de su vehículo y sacó una pistola que no ha sido encontrada, cuyas característica se desconocen salvo que era del tipo semiautomática y correspondiente al calibre 7,65 mm, con la que efectuó un disparo contra el rostro de Juan Enrique con la intención de acabar con su vida. Juan Enrique recibió el disparo en la cara, penetrando el proyectil en la zona malar (mejilla) izquierda, el cual le produjo una herida ligeramente de izquierda a derecha casi horizontal de 1,1 cm, quedando alojado el proyectil en la zona occipital.

Juan Enrique fue trasladado en coche (un Renault Megane matrícula ....-KYF ) por Marcelino hasta el Hospital Clínico de Granada capital, donde fue inmediatamente asistido por los facultativos del servicio de urgencias. A pesar de todos los esfuerzos de los médicos por salvarle la vida, Juan Enrique falleció a causa de la herida de bala, certificándose su muerte a las 3:25 horas de ese mismo día.

Manuel y Basilio se auxiliaron mutuamente en la huida durante varios meses tratando de eludir la acción de la Justicia. Basilio escondió en su casa, en la provincia de Alicante, a Jorge , que también abandonó la provincia de Granada para no ser localizado.

Tanto Manuel como Basilio carecían de licencia administrativa para el uso y porte de armas de fuego cortas.

El fallecido Juan Enrique mantenía una relación sentimental con Aurora con la que tenía una hija menor de edad, Loreto , nacida el NUM005 de 2011. También dejó a su muerte otras dos hijas menores de edad habidas de una relación anterior con Felicidad , llamadas Sofía y Celestina , nacidas el NUM006 de 2000 y el NUM007 de 2004, respectivamente. Asimismo, le han sobrevivido sus padres, D. Samuel y Dª María Rosario , y cuatro hermanos mayores de edad, entre ellos D. Pedro Miguel .'

Cuarto.-La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno al acusado Manuel , como autor responsable de un delito de homicidio y un delito de tenencia ilícita de armas ya definidos, concurriendo en el delito de tenencia ilícita de armas la circunstancia agravante de reincidencia, por el delito de homicidio a la pena de once años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena que producirá la privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tuviera el condenado, la incapacidad para obtenerlos y la de ser elegido para ellos, y por el delito de tenencia ilícita de armas a la pena de dos años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; a que indemnice a las menores Sofía y Celestina , por conducto de su madre Dª Felicidad , en 90.000 euros para cada una, a la menor Loreto , por conducto de su madre Dª Aurora , en 90.000 euros, a Dª María Rosario en 60.000 euros, y a D. Pedro Miguel en 12.000 euros, sumas que devengarán el interés prevenido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde esta fecha hasta su completo abono, y al pago de la mitad de las costas procesales, incluyendo la mitad de las causadas a las acusaciones particulares.

Asimismo, impongo dicho acusado, como pena accesoria por el delito de homicidio, la prohibición durante veinte años de residir y entrar en Granada capital y en cualquier otra población donde instalen su domicilio las hijas de la víctima, la menores Sofía , Celestina y Loreto , sus padres D. Samuel y Dª María Rosario , y sus hermanos D. Severino , Dª Clemencia , D. Pedro Miguel y Dª Ofelia , a cuyo efecto deberán comunicar y justificar éstos al Tribunal cuantos cambios se produzcan para conocimiento del condenado.

Y debo absolver y absuelvo libremente al acusado Basilio de los delitos de asesinato/homicidio y tenencia ilícita de armas de que se le acusa en el proceso, imponiendo a las tres Acusaciones Particulares, por iguales partes, las costas procesales causadas al mismo.

Se declara de oficio el resto de las costas procesales no impuestas a las partes, si las hubiere.'

Quinto.-Contra dicha sentencia se han interpuesto recursos principales de apelación por la representación procesal del acusado Manuel , por la acusadora particular Aurora y por los acusadores particulares Samuel , María Rosario e Pedro Miguel , habiendo sido impugnados el del acusado por el Ministerio Fiscal y por las acusaciones particulares, y los de las acusaciones particulares por el Ministerio Fiscal, por el acusado Basilio y por el acusado Manuel .

Sexto.-Elevadas las actuaciones a esta Sala se han personado ante ella todas las partes, y se señaló para la vista de la apelación el día 26 de octubre de 2016, siendo Ponente para sentencia Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO.

Fundamentos

Primero.-La sentencia dictada por la Magistrada Presidente del Tribunal del Juradocondenóa Manuel como autor responsable de un delito de homicidio a la pena de once años de prisión, y de otro de tenencia ilícita de armas con agravante de reincidencia a la pena de dos años de prisión. La misma sentencia absolvió al acusado Basilio , con condena a las tres acusaciones particulares al pago de las costas causadas al absuelto.

Contra dicha sentencia se ha formulado recurso de apelación por las acusaciones particulares ejercitadas, de una parte por Samuel y otros, y de otra parte por Dña Aurora y otra, solicitando, con motivos diferentes, ya sea la revocación de la sentencia en el sentido de condenar a Manuel como autor de un delito de asesinato (o, subsidiariamente, incrementar la pena por el de homicidio), condenar también por dicho delito a Basilio como coautor o como cómplice, y declarar de oficio el pago de las costas respecto de éste, o bien, subsidiariamente, anular la sentencia y veredicto con devolución de la causa a la Audiencia para celebración de juicio oral.

También ha recurrido en apelación la defensa de Manuel , pretendiendo la revocación de la sentencia en el sentido de acordar su libre absolución, o la celebración de nuevo juicio.

Segundo.- No contribuiría a la claridad de esta sentencia el seguir el orden estricto de formulación de los diferentes motivos en los tres recursos planteados, dado el elevado número de éstos y la reiteración de argumentos que se esgrimen, en ocasiones sin ajustarse a la naturaleza del cauce procesal por el que se formulan, así como por la coincidencia parcial entre algunos de los motivos esgrimidos por las dos acusaciones particulares recurrentes.

Entiende la Sala que en casos como este es más conveniente ordenar el estudio de los motivos en función de los problemas a los que van referidos, sin perjuicio de precisar finalmente cuál o cuáles de los motivos han de resultar estimados, en su caso, en virtud de los argumentos que se ofrezcan.

Así, se comenzará analizando las impugnaciones referidas a la condena a Manuel como autor de un delito de homicidio: por la defensa, en el sentido de procurar su absolución, y por las acusaciones en el sentido de pretender su calificación como asesinato o incrementar la pena, y por ambas partes, con carácter alternativo o subsidiario, en el sentido de procurar la nulidad de dicho pronunciamiento por vulneración de normas y garantías procesales. A continuación, se estudiará la impugnación del pronunciamiento absolutorio respecto de Basilio por parte de las acusaciones particulares, ya sea dictando un pronunciamiento de condena como coautor o como cómplice, ya anulando el pronunciamiento absolutorio con la consecuencia de la repetición del juicio. Por último, se estudiará la impugnación de la condena a las acusaciones particulares al pago de las costas causadas a Basilio .

Tercero.-Sobre la condena a Manuel y la prueba de su participación en los hechos.-

El primero de los recursos formulados por la defensa de Manuel , formulado al amparo del apartado e) del artículo 846 bis c) LECrim ., denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia por cuanto la prueba en la que está basada su condena no puede recibir la consideración de 'base razonable' para la misma, al ser insuficiente.

En el desarrollo de dicho motivo, el recurrente procura trasladar a la Sala su convicción sobre lo inadmisible de justificar la condena sobre la base exclusiva de una prueba testifical que considera inhábil, dado que los tres testigos considerados han incurrido en múltiples contradicciones a lo largo de sus diferentes declaraciones en la fase de instrucción y en la de enjuiciamiento.

Las contradicciones existen. Sin embargo ha de destacarse que los testigos principales declararon en un primer momento como imputados, sin obligación por tanto de decir verdad, y con derecho a presentar una versión distorsionada y exculpatoria, lo que conduce a la irrelevancia lo entonces manifestado. Y en cuanto a las posteriores declaraciones, ya como testigos, con obligación de decir verdad, la Sala concluye que las contradicciones existentes son circunstanciales y no referidas al verdadero elemento de convicción considerado por el Jurado en el ejercicio de sus funciones: el claro e indubitado reconocimiento del autor de los hechos, tanto en sede policial (reconocimiento fotográfico), como en la instrucción judicial (reconocimiento en rueda) y en el acto del juicio oral. Dicho reconocimiento constituye prueba de cargo, y si ha superado para el Jurado las objeciones derivadas de sus imprecisiones en otros aspectos, debidamente destacadas por la defensa en el acto del juicio oral, la Sala no encuentra argumentos para corregir al Jurado en su apreciación sobre la credibilidad, no de todo lo manifestado por los testigos, sino de su atribución de la autoría de los hechos al hoy recurrente, habida cuenta de que tal valoración no puede calificarse como arbitraria, voluntarista o claramente infundada. Al respecto es útil la argumentación de la Magistrada Presidente en su sentencia, que destaca elementosexternosal contenido de las declaraciones de estos tres testigos que corroboran objetivamente lo que manifestaron.

Es importante poner énfasis en que la función del apartado e) del artículo 846 bis c) LOTJ no es propiciar absoluciones basadas en el principioin dubio pro reo,como parece proponer el recurrente, cuando dice que 'la existencia de alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificar también como razonables' debe conducir ineluctablemente a la absolución y, en esta alzada, a la revocación de la condena (pgs. 14 y 17 del recurso). No es así. La existencia de un porcentaje de incertidumbre objetiva tras la práctica de la prueba es común a la inmensa mayoría de causas penales, en las que no se adquiere una certeza absoluta sobre cómo sucedieron los hechos. Pero lo relevante no es que la Sala aprecie un margen de incertidumbre, o que sean simplemente posibles hipótesis alternativas, sino que dicha incertidumbre la tuviera el Jurado con intensidad suficiente como para ser calificada como 'duda razonable'. Si el Jurado consideró (en este caso por unanimidad) que lo manifestado por los tres testigos aludidos era creíble, significa que no dudaron con la intensidad necesaria como para considerar como no probados los hechos de cargo. Y si el Jurado no dudó, o dudó de manera insignificante, no puede la Sala sustituir al Jurado en esa apreciación. Dicho de otro modo, la función de la Sala no es la de preguntarse por los hechos en sí, sino valorar si la valoración probatoria efectuada por el Jurado tiene o no 'base razonable'. Y es claro que en un supuesto en el que tres testigos reconocen indubitadamente al autor de los hechos (desconocido para dos de ellos) tanto por fotografías, como en rueda, como en el acto del juicio oral, y si ese reconocimiento encuentra elementos extrínsecos de corroboración, la condena ha de calificarse como razonable, sin que la Sala deba entregarse a disquisiciones de detalle sobre la credibilidad de tales testigos.

Lo dicho sirve también para la decisión del Jurado de dar por no probados los hechos 14 y 15, sobre la presencia de personas encapuchadas que se habrían hecho tanto con la mercancía como con el dinero, sobre los que la defensa pretendió presentar al Jurado, sin éxito, su tesis de que fueron terceras personas desconocidas quienes causaron la muerte a la víctima. Es claro que afirmar en el veredicto que un hecho no está probado no comporta 'vulneración de garantías' de la defensa, como se pretende en su motivo segundo. Podría intentarse apreciar un error en la valoración de la prueba, pero nunca una vulneración de garantías, pues la defensa no sufrió merma alguna procesal en su legítimo derecho a proponer la tesis alternativa a fin de convencer al Jurado. Simplemente el Jurado no quedó convencido, y esa decisión no puede revisarse por cuanto no existe documento literosuficiente ni prueba directa concluyente tal que permitiese calificar tal decisión como un 'error en la apreciación de la prueba', conforme a la tan reiterada doctrina jurisprudencial.

No existeerror patenteen el veredicto ni en la sentencia apeladas. El recurrente, en su tercer motivo, quiere evidenciar dicho error aludiendo al acta de entrada y registro en el que se hace referencia a unas bridas que, en su tesis, habrían sido utilizadas por los terceros para maniatar a los presentes en el frustrado intento de compra de marihuana. La argumentación de la Magistrada Presidente, alusiva a que en ningún caso habría quedado probado que nadie hubiese sido maniatado con bridas de plástico, es más que convincente para la Sala, al menos en lo suficiente para resolver este motivo: de ninguna manera aquella acta de entrada y registro suministra un elemento concluyente que resulte incompatible con lo manifestado por los testigos de cargo (es decir, que Manuel disparó a la víctima).

En consecuencia, han de desestimarse los motivos primero, segundo y tercero del recurso de la defensa.

Por lo que se refiere a los motivos cuarto y quinto, que denuncian falta de motivación del veredicto y exceso de la Magistrada Presidente en su función de complemento de la motivación dada por el Jurado, nada tiene que decir la Sala, más que lamentar que, como con acierto puso de manifiesto la representación procesal de la acusación ejercida por Doña Felicidad en la impugnación del recurso de la defensa, a lo largo de las catorce páginas que se dedican a dichos motivos no se hace absolutamente ninguna referencia a dato alguno del presente caso, dedicándose a transcribir en abstracto y a modo de disertación general una doctrina que a la Sala le parece correcta en sí misma considerada, pero no aplicable al caso. No está de más recordar que un escrito de recurso tiene la función deconvenceral tribunal sobre lo bien fundado de las pretensiones impugnatorias, y que para ello es necesario un esfuerzo de análisis sobre los datos concretos del caso que se enjuicia, y no la agotadora exposición de doctrinas que son bien conocidas por la Sala. En todo caso, leída la motivación del Jurado, y analizado el contenido argumentativo de la sentencia apelada, la Sala constatar que en absoluto incurren en contradicción con lo expresado en la doctrina que se expone: la motivación del veredicto es completa, por cuanto da razón de los elementos de convicción sobre los que basó la condena, y la Magistrada Presidente, en su sentencia, ilustró de manera especialmente útil, con un discurso coherente y absolutamente atento a las pruebas que se practicaron en juicio y que se consideraron por el Jurado, lo bien fundado del veredicto, sin que la alusión a pruebas o hechos no expresamente mencionados en la sucinta motivación del Jurado ni en el relato de hechos probados sea impertinente.

Deben, pues, ser desestimados también los motivos cuarto y quinto, y con ellos íntegramente el recurso de Manuel .

Tercero.-Sobre la condena por delito de homicidio, y no de asesinato.

Desde diversas perspectivas y motivos, las acusaciones particulares recurrentes impugnan la calificación de los hechos enjuiciados como homicidio, por apreciar la concurrencia de la circunstancia de alevosía. Así, la representación procesal de D. Samuel y otros, denuncia el vacío existente en el 'objeto del veredicto' (aunque es de suponer que se refiere al relato de hechos probados resultante del veredicto) sobre lo sucedido en los momentos anteriores al disparo que causó la muerte de la víctima, y ni siquiera se declara cuáles son los hechos que no han sido probados (motivo primero); se alude a una falta de motivación por el Jurado de la exclusión de la alevosía (motivo cuarto) y se denuncia infracción de ley por indebida inaplicación de la alevosía (motivo quinto). Por su parte, la representación de doña Aurora y otra, dedica a ello el motivo segundo, en el que denuncia, sin expresar si lo hace por el cauce del apartado a) o el apartado b) del artículo 846 bis c' (lo que no deja de tener importancia, dadas las diferentes consecuencias de uno y otro cauce), si bien en su intervención oral pareció más claro que lo que denunciaba era una infracción de ley por error en la calificación de los hechos probados.

La tesis de la alevosía fue defendida por todas las acusaciones en el juicio oral, y se practicó prueba tendente a esclarecerla. Al objeto del veredicto se llevó dicha tesis a los puntos 19 y 20, en los que se aludía a que Manuel 'sacó sorpresivamente una pistola' y a que 'de forma totalmente sorpresiva, Manuel efectuó un disparo contra el rostro de Juan Enrique (...) sin dar a éste ninguna posibilidad de defenderse o de eludir el disparo, pues se encontraba desarmado y a escasa distancia de Manuel (...)'.

El Jurado declaró no probados estos hechos, y optó por considerar probado el punto nº 21 del objeto del veredicto, en el que se escuetamente se dice que Manuel 'sacó una pistola' , y que 'efectuó un disparo contra el rostro de Juan Enrique ', es decir, suprimiento toda referencia al carácter sorpresivo de la agresión, a la total indefensión de la víctima, y a que ésta se hallase desarmado.

Hay, pues, una decisión consciente del Jurado sobre dos alternativas que eran posibles: la concurrencia de alevosía, o su inexistencia. La decisión del Jurado no iba referida a la calificación del hecho de disparar con una pistola, sino a si ese disparo fue sorpresivo, si Juan Enrique iba o no armado, y si tenía posibilidad de defenderse.

En su impecable motivación, el Jurado aclara que no es que considere probado que Juan Enrique tenía armas, ni que el disparo fuese esperable, ni que Juan Enrique tuviese medios razonables de protegerse del mismo, sino queno considera probadani la sorpresa ni la imposibilidad de defensa. Así, manifiesta el Jurado en su motivación que no está probado el número de personas que se encontraba en el lugar (siendo posible que las hubiese en disposición de evitar la acción homicida), y porque tiene dudas sobre lo sucedido en los momentos 'previos al disparo', en particular si en ese momento inmediatamente anterior hubo una disputa o pelea, que podría quedar evidenciada con las heridas de 'vitalidad reciente' que presentaba el cadáver de la víctima. Es claro que en este caso el Jurado hace una correcta aplicación del principioin dubio pro reoque no podría ser corregido por la Sala, por cuanto correspondía a las acusaciones aportar elementos de convicción que acreditasen la sorpresa y la indefensión, con la misma intensidad exigida para acreditar el hecho mismo de la agresión.

No es, por tanto, admisible, que pese a haber declarado no probado el Jurado los puntos 19 y 20, los recurrentes sigan defendiendo la concurrencia de alevosía sobre la base de que el disparo fue sorpresivo, y de que la víctima estaba desarmada: el respeto a los hechos probados propio del cauce impugnativo del apartado b' del art. 846 bis c' LECrim lo impide de plano, puesto que el Jurado no llegó a la convicción de que esa sorpresa, insistentemente alegada por las acusaciones, hubiese quedado probada.

Debe salirse al paso de la común apreciación de los recurrentes de quelos hechos hablan por sí mismos: un disparo frontal a la cara de una persona revela, desde luego, por sí solo, unanimus necandio dolo homicida por la potencialidad legal intrínseca de la agresión efectuada; sin embargo no es determinante, por sí solo, de la sorpresa ni de la indefensión. Basta para argumentarlo con aludir al no insignificante número de casos en que una muerte causada por disparo a corta distancia con arma de fuego no ha sido calificada como alevosa.

Si, además, se tiene en cuenta que, como bien dice la representación procesal de doña Aurora , la alevosía es una circunstancia de mera tendencia, que comporta un elemento objetivo pero también uno subjetivo, es claro que la Sala no puede dar por probada, contra el criterio del Jurado ycontra reo, la concurrencia de un elemento subjetivo o intencional sin haber presenciado la prueba personal (fundamentalmente testifical y la propia declaración del acusado con inmediación y plenas garantías de contradicción), por prohibirlo la doctrina ya consolidada del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que impide una agravación de pena en segunda instancia sin práctica de dicha prueba.

Deben, por tanto, desestimarse los motivos primero, cuarto y quinto del recurso de don Samuel y otros, en cuanto referidos a la circunstancia de alevosía, y el motivo segundo del recurso de doña Aurora .

Cuarto.- Sobre la determinación de la pena impuesta a Manuel .

En el noveno de los motivos de apelación esgrimidos por la representación de don Samuel y otros se denuncia infracción del artículo 66 CP , por considerar escasa la pena impuesta (once años) y se solicita la imposición de una pena mayor, acorde con la gravedad del delito cometido y los medios empleados.

La motivación expresada por la Magistrada Presidente en la sentencia ha de considerarse como un razonable ejercicio de la facultad discrecional en la imposición de la pena, sin que la Sala tenga elemento alguno que le permita corregirlo al alza. En particular, ha de decirse que el hecho de que se haya utilizado un arma de fuego para la comisión de la acción homicida es penado por separado como delito de tenencia ilícita de armas (pues tal condena se basa exclusivamente en el hecho de su uso en ese episodio), por lo que no puede ser tenido en cuenta para agravar la pena por el delito de homicidio.

El motivo, pues, debe desestimarse.

Quinto.- Sobre la absolución de Basilio .

Las dos acusaciones particulares recurrentes, con muy diferente técnica jurídica, impugnan el pronunciamiento absolutorio respecto de Basilio , que venía acusado como coautor de un delito de asesinato o subsidiariamente como cómplice.

A) Son particularmente desatinados los argumentos y cauces procesales esgrimidos al efecto por la representación de don Samuel . Si no hemos entendido mal alguno de sus planteamientos, estos se pueden resumir del siguiente modo:

a) No se expresa en el 'objeto del veredicto' (aunque es de suponer que se refiere al veredicto mismo, y al relato de hechos probados que de él deriva) qué fue lo que hizo Basilio , por lo que la absolución carece de fundamento fáctico, pues ni siquiera se pronuncia el Jurado ni la sentencia 'en sentido positivo o negativo' sobre los hechos que se le imputaban (motivo primero)

b) No hay congruencia interna en el veredicto ni en la sentencia, porque no se expresan entre los hechos probados aquéllos que determinan su absolución (motivo segundo)

c) Existe error en la valoración de la prueba, pues con la prueba practicada la única conclusión posible era la de considerarlo partícipe en los hechos, por lo que la Sala tendría que condenarlo (motivos tercero y sexto);

d) El veredicto no está motivado en lo atinente a la absolución de Basilio , al no justificar dicha absolución pese a que un testigo manifestara que Basilio le avisó momentos antes de los hechos que 'se iba a liar', ni tener sustento la conclusión de que se utilizaron tres coches para acudir al lugar de los hechos (motivos cuarto y séptimo, que son reiterativos).

Todos estos motivos han de desestimarse de plano, por lo siguiente.

En primer lugar, es de todo punto evidente que para absolver a un acusado no hay que declarar como probado hecho alguno que sea contrario a los invocados por las acusaciones para basar la acusación. Basta con que tales hechos de cargo se declaren no probados. Por poner un ejemplo ilustrativo, si lo discutido es si una persona se hallaba en el lugar de los hechos al tiempo de su comisión y se declarase no probada su presencia, no hay que incluir en el veredicto, por ser irrelevante, si se encontraba en Barcelona o en La Coruña, pues de ello no va a derivarse ninguna consecuencia jurídica. No hay, pues, vacío probatorio alguno ni incongruencia en la sentencia por deducir la absolución del solo hecho de no haber quedado probada ninguna conducta concreta expresiva de una connivencia con el autor material acompañada de una contribución real que facilite la misma. No parece necesario explicar que de los únicos hechos que el Jurado ha considerado probados respecto de Basilio (su 'presencia' en el lugar de los hechos, y actosposterioresal crimen de auxilio al autor en su designio de eludir la acción de la justicia) no resulta una conducta encuadrable en el tipo penal de homicidio en ninguna de las formas de participación.

En segundo lugar, no puede reprocharse falta de motivación de la absolución invocando hechos que fueron expresamente considerados como no probados por el Jurado, como es particularmente el referido a la afirmación de que Basilio avisó a Millonario que 'se iba a liar' (hecho que, por otra parte, aun de haberse declarado probado, no conduciría necesariamente a la condena).

Y en tercer lugar, como con acierto adujo en el acto de la vista la representación procesal de Basilio , por la antes mencionada doctrina jurisprudencial ya consolidada sobre la imposibilidad de revocar un pronunciamiento absolutorio y sustituirlo por uno de condena como consecuencia de una diferente 'valoración de la prueba', cuando no se ha practicado la prueba personal (testifical e interrogatorio) ante el órgano judicial que acuerda la condena.

B) Más interesante es el planteamiento propuesto a la Sala por la representación de doña Aurora . Consciente de la doctrina a que acaba de aludirse, no solicita la revocación de la sentencia con un pronunciamiento absolutorio, sino la nulidad de la sentencia y del veredicto, con retroacción de actuaciones para celebración de nuevo juicio con nuevo Tribunal de Jurado, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 792.2 LECrim derivada de error en la apreciación de la prueba, argumento que refuerza con la doctrina del Tribunal Constitucional resumida en su sentencia de 8 junio 2015 , según la cual la nulidad de una sentencia absolutoria no comporta necesariamente infracción del principionon bis in ídem.

Tal planteamiento, decimos, es interesante, pero no puede ser atendido por las razones que pasan a exponerse.

a) En primer lugar, porque el artículo 792.2 II LECrim , que en efecto prevé la posibilidad de una nulidad de una sentencia absolutoria basada en error en la apreciación de las pruebas, no es de aplicación al presente caso, no ya por tratarse de un procedimiento con Tribunal de Jurado, cuyos motivos de apelación se han de ceñir a lo dispuesto en el art. 846 bis c), sino sobre todo por razones de derecho transitorio. En efecto, la presente causa se incoó mucho antes de la entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 792.2 aprobada por la Ley 41/2015 de 5 de octubre (en vigor desde el 6 diciembre 2015), por lo que es de aplicación su disposición transitoria única, según la cual ' esta ley se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor'.

b)Todavía cabría plantearse la viabilidad de la pretensión de nulidad por error en la apreciación de la prueba por entender que el artículo 792.2.II LECrim no es sino concreción de un principio general, para lo que podría invocarse la doctrina recogida en la STC 8 junio 2015 . La Sala, sin embargo, no comparte este planteamiento; en particular, porque entiende que la doctrina resumida en la sentencia del Tribunal Constitucional de 8 junio 2015 de ninguna manera está habilitando para una repetición de un juicio que concluyó con pronunciamiento absolutorio por el solo hecho de un error en la apreciación de la prueba.

Dicha sentencia, en efecto, recuerda que 'se admite constitucionalmente la posibilidad de anular una resolución judicial penal materialmente absolutoria, con orden de retroacción de actuaciones, en aquellos casos en los que se constate la quiebra de una regla esencial del proceso en perjuicio de la acusación, ya que en ese escenario la ausencia de garantías no permite hablar de 'proceso' en sentido propio, ni puede permitir tampoco que la sentencia absolutoria adquiera el carácter de inatacable'. Es importante destacar que la posibilidad constitucional de anular sentencias absolutorias queda limitada, por esa doctrina, a los casos de de quiebra de 'una regla esencial del proceso' o, como aclara después la propia sentencia, de un 'proceder lesivo de las más elementales garantías procesales de las partes'. Se está, pues, refiriendo, a infraccionesprocesalesrelevantes que comporten indefensión, y no desde luego a erroresin iudicandosupuestamente cometidos en la valoración de la prueba. Si una persona resulta absuelta por una determinada valoración de la prueba tras un juicio en el que se hayan respetado todas las garantías, entonces 'ha superado un juicio' y su conducta no puede volver a ser juzgada, por más que a la acusación y al órgano judicial de alzada, le parezca errónea la valoración de la prueba. Sólo la infracción procesal determinante de indefensión a las acusaciones puede justificar la repetición de juicio, por no existir verdaderamente en tal caso un 'verdadero proceso'.

En el caso contemplado por la sentencia del Tribunal Constitucional de 8 junio 2015 , se confirmó la anulación de la sentencia absolutoria no por error en la valoración de la prueba, sino por un motivo de carácter procesal (la contradicción interna del veredicto y el apartamiento del Magistrado Presidente de lo aprobado en el mismo). Lo denunciado por el recurrente en el caso ahora analizado, en cambio, es, sin más, un error en la apreciación de la prueba.

La posibilidad de dicha nulidad porerror facticontemplada por el artículo 792.2 II LECrim en su vigente redacción no autoriza a extender, en opinión de la Sala la doctrina de la STC 8 junio 2015 al error en la valoración de la prueba: de hecho, no cree la Sala que sea fácilmente predecible la decisión del Tribunal Constitucional en una supuesta cuestión de constitucionalidad referida al artículo 792.2 II, habida cuenta de su constante doctrina general, recordada en la misma sentencia, según la cual 'en línea de principio no cabe retroacción de actuaciones ante la vulneración de algún derecho fundamental de carácter sustancial que asista a las acusaciones, ya que ello impone al acusado absuelto la carga de un nuevo enjuiciamientono destinado a corregir una vulneración en su contra de normas procesales con relevancia constitucional'. La Sala, no obstante, no ha de pronunciarse sobre la oportunidad de suscitar dicha cuestión de constitucionalidad en el presente caso, dado que como antes se ha dicho el precepto no resulta de aplicación por razones de derecho transitorio.

Por todo lo razonado, deben desestimarse los indicados motivos de las acusaciones particulares referidos a la absolución de Basilio .

Sexto.-Sobre la condena a las acusaciones particulares al pago de las costas causadas a la defensa del acusado absuelto.

En sus motivos octavo y tercero respectivamente, la representación de don Samuel y otros y de Aurora y otra, se vuelven contra la decisión de la Magistrada Presidente de condenar a las acusaciones particulares al pago de las costas causadas a Basilio , por calificar de temeraria y especialmente perturbadora la persistencia de la acusación a él referida. El Ministerio Fiscal no se opuso a la estimación de estos motivos de apelación.

Los recurrentes invocan al efecto que la propia Audiencia Provincial de Granada calificó como razonable dicha acusación al estimar un recurso de apelación interpuesto al efecto contra su sobreseimiento, así como que el hecho de que el Ministerio Fiscal no formulase acusación respecto del mismo no puede ser determinante de la existencia de temeridad en la acusación.

La Magistrada Presidente califica la acusación como temeraria por cuanto, en vista de los hechos en que se basaba la misma, y de la prueba que se propuso y practicó, cabe concluir que las acusaciones no podían dejar de conocer lo infundado de su pretensión, a lo que añade,obiter dictum, la perturbación que semejante acusación ha ocasionado en la marcha normal del proceso (retrasos, reajustes en la agenda de señalamientos y prolongación y complejidad de las sesiones de juicio oral en vano dado el 'pobre resultado' de las tesis acusatorias.

La Sala entiende que conforme se expresa la doctrina jurisprudencial la condena al pago de las costas causadas por la acusación particular en caso de absolución requiere, salvo el caso de mala fe, no tanto la constatación de consecuencias perturbadoras para el proceso, sino una valoración de la temeridad de la acusación al tiempo de la presentación del escrito de calificación, y no tanto al tiempo de la formulación de conclusiones después de celebrado el juicio oral, pues lo que realmente pretende indemnizarse con la condena en costas es el haber sufrido un proceso en vano, con los gastos consiguientes, daño que ya se ha producido cuando se procede a la calificación definitiva. Y situados en dicho momento parece evidente que no podía calificarse objetivamente como temeraria la acusación, por venir avalada por la decisión de la propia Audiencia Provincial de considerar improcedente el sobreseimiento sin más investigación o sin celebración de juicio.

Otro indicio es considerado por la Sala en contra de la calificación como 'temeraria' de la acusación: si la Magistrada Presidente hubiese percibido la total insustancialidad de la misma una vez celebrado el juicio oral, debió haber procedido conforme indica el artículo 49 II LOTJ , que le faculta para acordar no haber lugar a emitir veredicto con relación a uno de los acusados cuando aprecie que la inexistencia de prueba de cargo que pueda fundar su condena. Al no haber procedido así debe entenderse que, en la propia valoración de la Magistrada Presidente existía alguna posibilidad de que el Jurado diera como probados hechos determinantes de su culpabilidad.

Los mencionados motivos, pues, han de ser estimados. La Sala entiende, paradójicamente, que sí puede calificarse como temerario el recurso contra el pronunciamiento absolutorio, particularmente el interpuesto por la representación de don Samuel (dadas las consideraciones efectuadas en el fundamento quinto de esta sentencia), pero tampoco puede condenar al pago de las costas causadas a Basilio en esta alzada, por cuanto tales recursos han de estimarse parcialmente, precisamente por lo referido a la condena en costas en la instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Quedesestimandoel recurso interpuesto por la defensa de Manuel , yestimando parcialmentelos recursos de apelación esgrimidos por las representaciones procesales de don Samuel y otros, y de doña Aurora y otra, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada- Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en causa seguida por delito de homicidio/asesinato, la revocamos en el único sentido de declarar de oficio las costas causadas por la acusación a Basilio , y confirmamos el resto de los pronunciamientos de la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la Sentencia recurrida, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.