Sentencia Penal Nº 18/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 40/2015 de 27 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

ROLLO DE APELACIÓN JURADO núm. 40/2015

Audiencia Provincial de Barcelona (Oficina del Jurado). Procedimiento de Jurado núm. 19/2015

Juzgado de Instrucción núm. 3 de Mataró. Causa núm. 1/2013

S E N T E N C I A N Ú M. 18

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Miguel Ángel Gimeno Jubero

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dña. Nuria Bassols Muntada

D. Joan Manel Abril Campoy

En Barcelona, 27 de junio de 2016.

Visto por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados al margen expresados, los recursos de apelación interpuestos por Celestino (condenado), Cornelio (condenado), Domingo (condenado), Hortensia y otros(acusación particular)y elMINISTERIO FISCALcontra la sentencia dictada en fecha 10 de noviembre de 2015 por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona (Oficina del Jurado) recaída en el Procedimiento núm. 19/2015 del indicado Tribunal del Jurado, derivado de la Causa de Jurado núm. 1/2013 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Mataró. Al acto de la vista han comparecido en calidad de apelantes, representados y defendidos, respectivamente:

Celestino , por Dña. Montserrat Domingo Basora en sustitución de D. Francisco Sánchez García y Dña. Rosa María Mañé Pérez.

Cornelio , por Dña. Montserrat Domingo Basora en sustitución de Dña. Iris Maria Vega Cantero y Dña. Ana Claret Disdier.

Domingo , por D. Jordi Ribo Cladellas y D. Miguel Ángel Majadas.

Hortensia y otros, por D. José Mª Creus Santacreu en sustitución de D. Juan Manuel Bach Ferré y D. Rafael Mendoza Navas.

El MINISTERIO FISCAL por Dña. Teresa Yoldi,

y en calidad de apelados, representados y defendidos, respectivamente:

Leonardo , por D. Roger Saura González en sustitución de Dña. Ana Moreno Jiménez y D. Llorenç Estrader Ribas.

Violeta , por Dña. Sara Albero Iniesta y D. Antonio F. Giménez López.

Onesimo , por Dña. Paloma Paula García Martínez y D. Héctor Gomila Rius.

La GENERALITAT DE CATALUNYA no comparece al acto de la vista del recurso.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 10 de noviembre de 2015, en la causa antes referenciada, recayó Sentencia en la cual:'Se declara probado, conforme al veredicto del Jurado:

PRIMERO.- El día 22 de agosto de 2012, por la tarde-noche, los acusados Cornelio , Celestino y Leonardo se encontraban en la casa ublicada en la CALLE000 ,nº NUM000 - NUM001 de la localidad de Dosrius, la cual era residencia habitual del acusado Cornelio . También se encontraba en la casa, en aquel momento, Vicente , que también residía allí desde hacía pocos meses.

En los días previos al 22 de agosto de 2012, los acusados Cornelio , Celestino y Domingo se habían puesto de acuerdo en deshacerse de Vicente , dándole muerte. El acuerdo se gestó en una conversación en la que participaron los tres acusados referidos y otras personas, y que tuvo lugar en la casa reseñada de Dosrius.

En ejecución de dicho acuerdo, el acusado Domingo facilitó un arma de fuego, sabiendo que la misma sería empleada para dar

muerte a Vicente , al acusado Celestino , y éste, el día 22 de agosto de 2012, por la tarde noche, en connivencia con el acusado Cornelio , atacó al mismo, en la habitación que el mismo ocupaba en la casa referida, y le causaron la muerte después de dispararle con el arma de fuego en una ocasión, disparo que impactó en la zona lumbar y le inmovilizó, de asestarle siete heridas en el tórax con un instrumento punzante y de golpearle en la cabeza con un objeto contundente que le causó una fractura craneal.

En el conjunto de acciones que le llevaron a la muerte, Vicente no tuvo ocasión de defenderse de una forma mínimamente eficaz.

El acusado Leonardo no conocía el acuerdo para acabar con la vida de Vicente , pero se encontraba en la casa donde se produjeron los hechos descritos, en el momento en que sucedieron, llegando a ver a la víctima antes de morir. Pese a ello, no hizo nada para evitar su muerte y permaneció en el lugar tras consumarse, aceptando el fatal desenlace.

Tras producirse la muerte de Vicente , los acusados Cornelio , Celestino y

Leonardo introdujeron el cadáver del mismo en un vehículo del cual era usuario la víctima, un Peugeot 206 de color naranja.

SEGUNDO.- El día 23 de agosto, alrededor de las 14'30, los acusados Cornelio , Celestino , Leonardo y Domingo , se trasladaron, dos de ellos en el vehículo donde se encontraba el cadáver de Vicente ( Celestino y Leonardo ) y los otros dos en el vehículo de Cornelio , a una masía abandonada, llamada DIRECCION000 , sita en la localidad de Llinars del Vallés, y, haciendo uso de dos bidones de gasolina, provocaron el incendio del vehículo Peugeot 206, con la finalidad de hacer desaparecer el cadáver, una finalidad de la cual eran conscientes los cuatro acusados.

TERCERO.- Como consecuencia de la combustión del vehículo Peugeot 206 referido, los cuatro acusados, Cornelio , Celestino , Leonardo y Domingo , pese a que debieron preverlo por las circunstancias climatológicas, provocaron el incendio de la vegetación aledaña o colindante con la masía DIRECCION000 de Llinars del Vallés, afectando a un terreno forestal de 1.100 metros cuadrados y a 13.500 metros cuadrados de zona agrícola.

La Direcció General de Prevenció i Extinció d'Incendis i Salvaments sofocó el incendio provocado por los acusados y ello le supuso un coste total de 10.994,38 euros. Igualmente, el incendio causó daños en la masía propiedad de Virginia por valor de 1792, 62 euros.

CUARTO.- Vicente era padre de Hortensia , ya mayor de edad, y le sobreviven su madre, Adela y sus tres hermanos, Matías , Miguel y Belinda . Todos ellos han sufrido un daño moral derivado del dolor propio de la pérdida de un familiar querido y además en circunstancias violentas.

QUINTO.- Los acusados Violeta y Onesimo tuvieron conocimiento de la muerte de Vicente y de algunas de sus circunstancias con posterioridad a que la misma se produjera, pero, aun sabiendo que se había iniciado su investigación policial y judicial, ocultaron datos relevantes de tales circunstancias, con la intención de no verse involucrados en el hecho y, por tanto, de dificultar dicha investigación y el esclarecimiento de los hechos.

SEXTO.- En el momento en que se produjo la muerte de Vicente , así como en las horas y días siguientes, el acusado Leonardo sufrió un estado de temor o pánico a que pudiera sufrir un daño grave e inminente que le afectó de forma importante a su capacidad psíquica para tomar decisiones y materializar su voluntad.

Los acusados Cornelio y Celestino eran en la época de los hechos relatados consumidores de diferentes drogas, con patrón de abuso, pero ello no les causó un estado de afectación permanente a sus capacidades psíquicas, ni a las necesarias para tener conciencia de la realidad, ni a las relativas a la posibilidad de materializar la voluntad.

El acusado Domingo ha consignado en la Oficina de este Tribunal del Jurado, y con anterioridad a la finalización del acto del Juicio

Oral, la cantidad de 13.696'68 euros, a efectos de reparar el daño causado con la comisión del delito o los delitos por los que pudiera ser condenado.'

La sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

'Que debo condenar y condeno a Cornelio , como autor responsable de un delito de asesinato con alevosía, y de un delito de

incendio forestal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la

responsabilidad penal, a la pena de DIECISIETE AÑOS DE PRISIÓN, con

inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, por el delito de

asesinato, y a la pena de DOS AÑOS Y MULTA DE DOCE MESES con cuota

diaria de 6 euros, y al pago de una quinta parte de las costas causadas.

Que debo condenar y condeno a Celestino , como autor responsable de un delito de asesinato con alevosía, en concurso medial con un delito de tenencia ilícita de armas, y de un delito de incendio forestal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓN por el primero de ellos, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y la de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE DOCE MESES con cuota diaria de seis euros, por el delito de incendio forestal, y al pago de una quinta parte de las costas causadas.

Que debo condenar y condeno a Leonardo , como cómplice responsable de un delito de asesinato con alevosía, y como autor de un delito de incendio forestal, con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de miedo insuperable, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN por el primero de los delitos, y a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN y MULTA DE TRES MESES con cuota diaria de seis euros, así como al pago de una quinta parte de las costas causadas.

Que debo condenar y condeno a Domingo , como autor por cooperación necesaria de un delito de asesinato con alevosía, en concurso medial con un delito de tenencia ilícita de armas, y como autor de de un delito de incendio forestal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de DIECISIETE AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, por el primero de tales delitos, y a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN Y MULTA DE SEIS MESES con cuota diaria de seis euros, por el delito de incendio forestal, así como al pago de una quinta parte de las costas causadas.

Que debo condenar y condeno a Violeta , como autora de un delito de encubrimiento, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN y a la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una décima parte de las costas procesales causadas.

Que debo condenar y condeno a Onesimo , como autor de un delito de encubrimiento, sin la concurrencia de circunstancias

modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN y ala de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de

sufragio pasivo, y al pago de una décima parte de las costas procesales

causadas.

Se impone a los acusados Cornelio , Celestino , Leonardo y Domingo , la prohibición de aproximarse a Hortensia , Adela , Belinda , Miguel y Matías , a sus domicilios, lugares de

trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos en un radio de 1

kilómetro por tiempo que exceda en tres años a cada una de las penas de

prisión impuestas, así como de comunicarse con ellos por cualquier medio.

En responsabilidad civil, los acusados, Cornelio , Celestino , Domingo y Leonardo , éste último como cómplice en la cuota de la quinta parte, indemnizarán, conjunta y solidariamente a los siguientes perjudicados por los delitos cometidos:

A favor de Hortensia , en la cantidad de 100.000 euros.

A favor de la Sra. Adela , en la cantidad de 20.000 euros, y en favor de Matías , Miguel y Belinda se fija una indemnización para cada uno de 15.000 euros, indemnizaciones todas de las que responderán los cuatro acusados referidos conjunta y solidariamente, siendo de aplicación el art 576 LEC .

Los mismos cuatro acusados indemnizarán, también conjunta y solidariamente, y sin distinción de cuotas, a la Direcció General de Prevenció d'Incendis i Salvaments de la Generalitat de Catalunya en la cantidad de 10- 994'38 euros y a Virginia en la cantidad de 1792'62 euros.

Para el cumplimiento de las penas que se imponen en esta resolución, les será de abono a ambos acusados todo el tiempo que han estado privados

de libertad por esta causa.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución, las representaciones procesales respectivas de Celestino (condenado), Cornelio (condenado), Domingo (condenado), Hortensia y otros(acusación particular)y elMINISTERIO FISCALinterpusieron en tiempo y forma el presente recurso de apelación, que se ha sustanciado en este Tribunal de acuerdo con los preceptos legales, habiéndose señalado para la vista de la alzada el día 18 de abril de 2016 a las 10:00 horas de su mañana, fecha en la que ha tenido lugar con el resultado que es de ver en la diligencia extendida al efecto unida a las presentes actuaciones.

Ha actuado como Ponente el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Gimeno Jubero.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de apelación de la acusación particular y del Ministerio Fiscal.

1.- El recurso de apelación interpuesto por la acusación particular ejercitada por Doña. Hortensia y otros, así como el interpuesto por el Ministerio Fiscal, deben ser analizados conjuntamente. Ambos tienen como único objeto la condena relativa al acusado Leonardo y se formalizan al amparo del art. 846 bis c), apartado b) de Lecrim . Es más, la infracción legal denunciada se refiere en ambos casos, sin perjuicio de diferentes enfoques y estructuras de los recursos, a la calificación jurídica que da lugar a la condena de este acusado (complicidad en el delito de asesinato) y grado de apreciación de la eximente incompleta de miedo insuperable, con sus derivadas penológicas.

Dos datos relevantes deben subrayarse antes de entrar en el análisis y resolución de los motivos aducidos por estos recursos, así como a argumentación que los sustenta:

i).- El primero de ellos es la vía seleccionada por los recurrentes. Ambos coinciden en denunciar infracción legal en la calificación jurídica, apartado b) del art. 846 bis c) de Lecrim , apreciando tal infracción en la calificación de los hechos, por estimar que la participación del acusado en los hechos calificados como asesinato no es como cómplice ( art. 29 del CP ) sino como cooperador necesario ( art. 28 del CP ). De igual modo se aprecia infracción legal en la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, de art. 20.6 del CP , con relación al art. 21.1 del mismo Código y todo ello con relación al delito de asesinato y al delito de incendio forestal por el que es condenado a título de autor. Y como es obvio, también se aprecia la infracción legal en la determinación de la pena, derivada de la imposición de la pena inferior en dos grados ( art. 68 del CP ).

La consecuencia jurídica de la vía seleccionada es la inamovilidad del relato fáctico. Es patente que la infracción legal en la calificación de los hechos, en la determinación de la pena o en pronunciamientos sobre medidas de seguridad o de responsabilidad civil, parte de la base de los hechos probados de la sentencia. La jurisprudencia de la Sala 2ª (SSTS. 807/2011 de 19 de julio , 384/2014 de 14 de mayo , 23/2015 de 4 de febrero ) al analizar los requisitos de la casación por infracción de ley, a nuestro juicio plenamente aplicable al caso, estableceque su función es comprobar la aplicación del derecho realizada por el tribunal de instancia a unos hechos que deban permanecer inalterados.

Es necesario subrayar este aspecto porque la acusación particular, aunque sea de modo tangencial, señala la existencia de discrepancia entre el veredicto del jurado y el relato de hechos probados de la sentencia.

Es obvio que el Magistrado-Presidente está subordinado en su sentencia a los hechos declarados probados por el Jurado, pues así los establece de modo taxativo el art. 70.1 de LOTJ . La eventual discrepancia esencial conducirá a la nulidad de la sentencia, que debería ser redactada de nuevo salvándola, pero dicha nulidad no puede ser apreciada de oficio por imperativo del art. 240.2,p. 2 de LOPJ ). Ahora bien, tampoco es aceptable, que la discrepancia fáctica se soporte, siquiera sea parcialmente, en la motivación realizada por el Jurado.

Debe admitirse que el relato de hechos probados de la sentencia no tiene coincidencia exacta con los aspectos fácticos del veredicto, particularmente en lo que afecta al concierto de voluntades con los demás partícipes.

En efecto:

a).- En la proposición de objeto de veredicto al jurado relativa al acusado Leonardo , la nº 2 se propuso con el siguiente redactado: Leonardo se había puesto de acuerdo previamente con Cornelio , Celestino y Domingo , o con alguno o algunos de ellos, para acabar con la vida de Vicente .

El Jurado propuso una redacción alternativa, pero probablemente por error si tenemos en cuenta la motivación, acabó consignando el mismo texto. Este defecto que produce contradicciones fácticas en el veredicto no fue corregido por el Magistrado Presidente con la devolución del acta al Jurado.

b) La proposición cuarta respecto de este acusado, es aprobada con el literal:En la tarde noche del 22 de agosto de 2012, Leonardo , puesto de común acuerdo con Cornelio y Celestino , o con uno de ellos, participó de forma útil, pero no imprescindible, en las acciones empleadas con la intención de causar la muerte de Vicente .

La contradicción interna del veredicto es clara. Pero además la redacción de hechos probados de la sentencia se aparta nuevamente de la literalidad y parece que 'interpreta' el factum del Jurado, integrando su motivación, ya que con relación al esos hechos dice:el acusado Leonardo no conocía el acuerdo para acabar con la vida de Vicente , pero se encontraba en la casa donde se produjeron los hechos descritos, en el momento en que sucedieron, llegando a ver a la víctima antes de morir. Pese a ello no hizo nada para evitar su muerte y permaneció en el lugar tras consumarse, aceptando el fatal desenlace.

No falta razón al apelante al denunciar discrepancia entre hechos probados y veredicto, pero la realidad procesalmente relevante ahora es que no hay demanda de nulidad o de modificación de los hechos probados de la sentencia, limitándose a realizar una calificación jurídica de hechos que no son los de la sentencia sino los del veredicto en su particular interpretación. Esta cuestión, sobre la que se insistirá más adelante, precisa un pronunciamiento previo par parte de este Tribunal que no es otro que afirmar se apela la sentencia, no el veredicto.

ii).- La segunda cuestión a consignar es que el acusado Leonardo ha consentido la sentencia, sin que formulara recurso de algún tipo.

2.- La acusación pública y la particular, al amparo del art. 846 bis c), ap b) de LECrim , denuncian la indebida aplicación de la complicidad del art. 29 del CP en el delito de asesinato del art. 139.1 del CP . Concluye el Ministerio Fiscal que debe apreciarse cooperación necesaria, equiparando la pena a la autoría del delito.

Nada ha de objetarse, antes bien lo contrario, a la exposición jurisprudencial sobre la distinción entre complicidad y cooperación necesaria. Efectivamente, conforme a tesis jurisprudenciales más recientes, no debemos atenernos solamente al dominio del acto sino a la aportación que se hace para la producción del delito. Y de esta última expresión ya podemos acotar el momento de la aportación; es obvio que para cooperar en la producción de un delito, de forma necesaria o no, la aportación debe ser previa o coetánea, pero nunca posterior a su producción, sin perjuicio que los actos posteriores puedan ser significativos de conciertos previos o indiciarios de otros anteriores. Asimismo, hacemos nuestras expresiones del recurso que compartimos:lo que distingue al cooperador necesario del cómplice, no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen; lo decisivo a ese respecto es la importancia, la relevancia de la aportación en la ejecución del plan de los autores.

El factum de la sentencia, antes transcrito - admitido por los apelantes en cuanto no plantean irregularidad alguna y solamente infracción legal - establece: que no conocía el acuerdo para acabar con la vida de la victima, que estaba en el lugar y la vio antes de morir, que no hizo nada para evitar la muerte y que permaneció en el lugar tras consumarse aceptando el desenlace.

Conforme a este relato fáctico la aportación del acusado Vicente es de carácter omisivo.

Si acudimos al veredicto, como hace el recurrente, la conclusión es la misma. Efectivamente el veredicto, errores aparte, responde afirmativamente a una proposición de redacción propia antes transcrita, que con mínimo contenido fáctico y mucho valorativo, tiene como notas relevantes: que había acuerdo con los autores materiales, que participó de forma útil pero prescindible.

A riesgo de caer en el mismo defecto que incurre la sentencia y los recursos, integrando como hechos lo que son valoraciones probatorias, debemos constatar, como hace el recurso, que el jurado dice:no hay pruebas de que Leonardo (el acusado) ayudara a sujetar a Vicente (la víctima), pero sí de que no le auxiliara, pues Leonardo declaró ser consciente de los hechos que estaban sucediendo y no haber intentado ayudar a Vicente , ni huir del lugar de los hechos.

En suma, el relato fáctico de la sentencia solamente describe la conducta de no hacer nada para evitar su muerte y permanecer en el lugar, sin perjuicio de otras acciones, entonces sí activas, para la ocultación y quema del cadáver.

La jurisprudencia ( STS 797/2010, de 16 de septiembre ) ha señalado la dificultad para admitir la participación omisiva, asociando su concurrencia a la de los elementos propios del art. 11 del CP ,entre ellos, que el omitente ocupe una posición de garante ( STS 1273/2004, 2 de noviembre ). De ahí que sea posible incluso en los delitos de acción, cuando la omisión del deber de actuar del garante haya contribuido, en una causalidad hipotética, a facilitar o favorecer la causación de un resultado propio de un delito de acción o comisión y que podría haberse evitado o dificultado si hubiera actuado como le exigía su posición de garante (cfr. SSTS 19/1998, 12 de enero , 67/1998, 19 de enero , 221/2003, 14 de febrero ).

Analizando la complicidad omisiva ( STS 314/2010, de 7 de abril ), aunque referida a los delitos de omisión, la inacción se ha calificado como una suerte de apoyo psicológico al autor o autores principales. Sin embargo, se han exigido ciertos requisitos ( STS 1480/1999, de 13 de octubre ): como presupuesto objetivo que la omisión sea favorecedora de la ejecución, que para la cooperación necesaria debiera ascenderse a imprescindible para obtener el resultado; como elemento subjetivo la voluntad de facilitar o de producir la ejecución; y como presupuesto normativo la infracción del deber jurídico de impedir la comisión de un delito o la posición de garante.

No negamos que el acusado tenía un genérico deber jurídico de impedir el delito, sin duda matizado por el miedo descrito en el relato fáctico, y que por razones no determinadas con claridad consintió el hecho. Pero lo cierto es que en tales circunstancias la permanencia en el lugar sin realizar ninguna acción no es aportación relevante. El Ministerio Fiscal cita sentencia de la Sala 2º del TS a la que atribuye factum semejante (STS 2ª 563, de 24 de septiembre). Pero una lectura detenida nos permite afirmar que hay elementos diferenciales trascendentes que la propia resolución señala: se estima que la aportación es relevante porqueparticipa en el plan previo - dar un escarmiento a la víctima-, reuniéndose con el resto de participantes, acompaña a su mujer Begoña y al fallecido Humberto , previo engaño, el día de los hechos, al lugar donde ocurrieron y se queda en la puerta en actitud vigilante.

Es obvio que en el caso no hay participación en el plan previo y no hay otra 'aportación' que su pasividad. Todos los actos posteriores a la realización del hecho delictivo carecen de relevancia para la calificación jurídica de cooperador necesario.

Es por ello que este motivo no puede prosperar, sin que deba entrarse en mayores consideraciones dada la asunción de la condena por parte del acusado Leonardo .

3.- Formalizado al amparo del art. 846 bis c), ap. b) de LECrim , se denuncia la indebida aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, de los art. 21.1 del CP , con relación al art. 20.6 del CP , con relación al delito de asesinato, del art. 139.1 del CP .

En este caso sí hay identidad sustancial entre el objeto del veredicto (posición 17 de las circunstancias de Leonardo ) y el relato fáctico de la sentencia, que dice:En el momento en que se produjo la muerte de Vicente , así como en las horas y días siguientes, el acusado Leonardo sufrió un estado de temor o pánico a que pudiera sufrir un daño grave e inminente que le afectó de forma importante su capacidad psíquica para tomar decisiones y materializar su voluntad.

El art. 20.6º del CP , recoge como circunstancia eximente de la responsabilidad criminalel que obre impulsado por miedo insuperable.Pero tal circunstancia presenta dificultades en la determinación de su naturaleza, amén de los requisitos exigibles.

La doctrina científica y la jurisprudencia discute con frecuencia si estamos ante una causa de inimputabilidad o de inculpabilidad, o incluso de inexigibilidad de otra conducta. Aunque lo relevante desde nuestra perspectiva de enjuiciamiento es que el miedo provoca una grave perturbación psíquica que impide la capacidad de elección y determina una actuación que no tiene otro móvil o razón que el miedo.

En nuestro caso no podemos desconocer que la conducta fue omisión, que aparte de la discutible atipicidad que hemos apuntado es sugerente de la paralización que con frecuencia provoca el miedo. Ciertamente el relato fáctico no señala cuál el hecho real que provocó el temor, limitándose a utilizar la expresiónpudiera sufrir daño grave e inminente. La redacción actual de nuestro CP, excluye el efecto comparativo del antiguo art. 8.10º del CP al referirseal mal igual o mayor, decantándose por la línea más subjetiva en la que se prima la situación psicológica del sujeto; la realidad es que el miedo se padece de modo personalísimo y las reacciones de los humanos es variada frente al mismo estímulo: la parálisis o la agresividad descontrolada son conductas descritas por la literatura forense como respuesta el estímulo miedo.

Desde la perspectiva de infracción legal (ap. b) del art. 846bis c) de Lecrim ), nuestra valoración sobre la concurrencia de la eximente incompleta demiedo insuperabledebe partir del hecho declarado probado que antes se ha transcrito.

Ciertamente ni la sentencia ni el veredicto se detienen en precisar en quéhecho efectivo y real se inspira el miedo.Pero no es difícil comprender que lano acciónde este acusado está causada de modo directo por la acción agresiva de los demás implicados, que atacan y dan muerte a la víctima. Por otra parte, que dicha acción, en cuya ideación o preparación no había participado, fuese el impacto paralizante no se aparta del efecto que produce el acto en el hombre medio; en las circunstancias que se declaran probadas el efecto sorpresivo y el miedo que se deriva de ver realizar la acción explican razonablemente el miedo, si no totalmente insuperable si parcialmente como aprecia el Jurado, sin perjuicio de lo que se dirá al examinar la determinación de la pena.

Es por ello que se desestima este motivo de recurso.

4.- Por el mismo cauce legal, se denuncia igualmente la indebida aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, del art. 21.1, con relación al art. 20.6 del CP y en relación al delito de incendio forestal ( art. 352.1 del CP ) por el que se acusó a Leonardo .

Con relación a este motivo deben reproducirse las argumentaciones antes expuestas.

Insistimos que el cauce impugnativo seleccionado 'indebida aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable' obliga a mantener vigente el hecho probado que se subsume en la norma. Comprobar si ese factum cubre las exigencias legales de la norma el lo que se nos pide.

Partimos, por tanto, de la afirmación probada que este acusado padeció 'un estado de temor o pánico a que pudiera sufrir un daño grave e inminente'.Que este temor o pánico'le afectó de forma importante su capacidad psíquica para tomar decisiones y materializar su voluntad'. Y, además, que ese estado se prolongó a 'las horas y días siguientes'.

Con independencia de apreciaciones probatorias que le están vedadas a esta instancia, la apreciación del Jurado fue que la voluntad del sujeto estuvo determinada por el 'temor o pánico', tanto en lo que afecta al delito de asesinato como al de incendio forestal. La expresión 'temor o pánico' dan significado a un grado de miedo elevado, coherente con la afectación importante de su capacidad para tomar decisiones y con su prolongación en el tiempo. Por otra parte, como ya se señalaba antes, el acto mismo de percibir como otras personas con las que compartes la estancia en una vivienda están matando a otra es susceptible de provocar el miedo descrito. La sentencia no profundiza en cual era el peligro grave e inminente que determinó el temor o pánico, pero es lógico que se esté refiriendo a sospechar que podía ser víctima de la misma agresión mortal si no se implicaba como los demás en la ocultación de la muerte, despejando así eventuales denuncias.

De todo ello debe inferirse que el grado de miedo era elevado y que fue vencible, pues así lo dice el Jurado. Se entra por tanto en el ámbito de la eximente incompleta, aunque el grado de apreciación dependerá del conjunto de las circunstancias, del hecho mismo y de la posibilidad de otra conducta, extremos que se analizarán posteriormente.

Es por ello que se desestima este motivo.

5.- El Ministerio Fiscal en sus motivos cuarto y quinto y la acusación particular en sus apartados E,F,G,H,I de sus recursos respectivos, someten a discusión la determinación de la pena, por estimar que se lesiona el art. 68 del CP , al bajar dos grados la pena señalada por la Ley.

Tales motivos se centran en la pena correspondiente para el delito de asesinato y para el delito de incendio forestal.

Los motivos deben ser analizados conjuntamente, sin perjuicio que las circunstancias del autor respecto de cada hecho sean diferentes, como lo fueron los requisitos conformadores de la circunstancia apreciada parcialmente.

Con relación al delito de asesinato, debemos recordar lo argumentado al inicio sobre la tipicidad del acto omisivo. Asimismo, en la hipótesis de la sentencia, atender que la conducta omisiva con aportación casual -no hacer nada para evitar la muerte y permanecer en el lugar -es expresión clara de la paralización que describe la sentencia y el propio veredicto. La Acusación particular centra la cuestión con claridad, pues afirma (apartado D de su motivo único de recurso) que el temor o pánico existe pero no como temor o pánico muy intenso.

Sin embargo ya se ha dicho que veredicto (proposición 17) indica: ...sufrió un estado de temor o pánico por que pudiera sufrir un daño grave e inminentemuy intensoque no le hizo perder del todo su capacidad...

La motivación del Magistrado-Presidente es acorde a los parámetros legales del art. 68 del CP , y expresa todas las circunstancias del hecho, referidas al miedo paralizante y las personales del autor. Compartimos, desde la perspectiva de legalidad, su escasa aportación al hecho y su escaso, por no decir nulo, control sobre el mismo. Es por ello que se aprecia adecuada la pena impuesta, que se ratifica.

Distinto criterio merece su conducta con relación al incendio forestal. En este caso el razonamiento no puede ser el mismo, porque las circunstancias no son las mismas.

El acto de ocultación del cadáver y el incendio provocado a tal fin, que dio lugar como consecuencia necesaria el incendio en el bosque, tiene características que no han sido apreciadas.

El temor que podía persistir al día siguiente, que le llevó a participar activamente en lo que pretendía ser la destrucción del cadáver de la víctima, es imposible que fuese de la misma intensidad que el sufrido al ver la muerte de la persona y suponer que podía correr la misma suerte. Pasado tiempo el efecto sorpresa ya había pasado y tuvo tiempo de reflexión, lo que le permitió ponderar otras conductas que no contravinieran el ordenamiento jurídico. Por otra parte, al participar en el incendio asumió la selección del modo de desaparición del cadáver y con ello, por ser en un bosque, las consecuencias necesarias. La distancia temporal, la posibilidad de adoptar otra conducta cobran especial relevancia, razón por la que la atenuación punitiva no merece dos grados como sostiene la sentencia sino un solo grado. Y a tal efecto, por las razones antedichas se debe imponer una pena de nueve meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a seis meses multa, con cuota día de seis euros y la responsabilidad legal subsidiara en caso de impago, como prevé el art. 53 del CP aplicable por el tiempo de comisión.

SEGUNDO.-Recurso interpuesto por la representación procesal de Celestino .

El recurrente plantea como motivo único la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo de lo previsto en art. 846 bis c) letra e) de LECrim , si bien el motivo único se desglosa en cuatro: respecto del delito de asesinato; respecto del delito de tenencia ilícita de armas; del delito de incendio forestal; y de la atenuante de drogadicción.

A modo introductorio el recurrente hace un reproche generalizado por la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que abarca todo el espectro de eventuales lesiones al derecho fundamental. Pero la verdad es que la lectura de los concretos motivos se asemeja más a unaalternativa valoración de la pruebaque a los reproches propios de insuficiencia, irrazonabilidad o inferencia abierta en supuestos indiciarios.

El contenido del derecho fundamental a la presunción de inocencia, en su aspecto procesal, puede resumirse en que nadie puede ser condenado sin pruebas de cargo válidas y que esa mínima actividad probatoria debe realizarse con todas las garantías, acreditándose así todos los elementos esenciales del delito ( STC 128/2011, de 18 de julio , por todas). Asimismo, la sentencia debe hacer explícita expresión de cómo se llega al convencimiento, por qué se llega al convencimiento de la realidad fáctica y de participación.

Si, como es frecuente, la prueba a través de la que se llega al convencimiento no es directa sino indiciaria - que en modo alguno tiene inferior valor probatorio - la jurisprudencia constitucional se ha encargado de señalar ciertos requisitos, que en nuestro caso examinaremos. Pero quiere llamarse la atención, ya ahora, que los hechos base o indicios deben ser probados, lo que implica que el juez sigue un proceso ponderativo racional. Y probados, debe exteriorizarse el engarce lógico entre ellos y los elementos típicos a probar, momento en el que nuevamente se precisa razonamiento sujeto a las reglas lógicas y de experiencia comúnmente aceptadas. Y debe subrayarse de nuevo que no se habrá logrado el estándar probatorio si el engarce es ilógico o la inferencia es abierta, hasta el punto que quepan conclusiones alternativas plausibles.

1.- Con relación al delito de asesinato, no se plantea discusión alguna por lo que atañe al mecanismo criminal. El Jurado y la sentencia acuden a pruebas de alto contenido objetivo como son las pericias médicas y se complementan con documento - llamada a teléfono emergencia - y otros testimonios: la sentencia declara probado que la víctima recibió un disparo que la inmovilizó en parte, y seguidamente se le produjeron siete heridas punzantes en tórax y golpe en la cabeza con objeto contundente.

La denuncia del recurrente radica en afirmación fáctica de que él realizó el disparo y todas o parte de las heridas y golpe posterior. Éste niega haber estado presente en el momento en que se produjo la muerte.

La sentencia afirma la coautoría de este acusado - Celestino - partiendo de los hechos base siguientes:

Conversación mantenida días antes por este acusado y el acusado Cornelio en la que ambos coincidieron en la voluntad de 'deshacerse de Javi'. Esta conversación es presenciada por varios testigos que así lo dijeron.

Testimonios distintos de los anteriores que manifestaron haber oído a este acusado y al acusado Domingo la manifestación de intención o plan para acabar con Javi.

Manifestaciones de los coacusados Cornelio y Leonardo , presentes en la vivienda que afirman la autoría de Celestino , añadiendo uno de ellos - Leonardo - que le vio portando una pistola y manchado de sangre.

Llamada de la víctima a teléfono de emergencia, cuando ya había recibido el disparo y pedía ayuda al coacusado Cornelio .

Declaraciones de otros acusados - Violeta y Onesimo -, y de un testigo que afirmaron haber oído a este acusado - Celestino - relatar que había sido él quien acabó con la vida de la víctima.

Pericial y documentos de geolocalización de las terminales telefónicas de este acusado, y de los demás, en el lugar y momento.

Sin duda todo ello son indicios sólidos que no dejan lugar para la duda. Es cierto que muchas de las manifestaciones proceden de coacusados y desde la perspectiva constitucional esta prueba se la ha consideradoinsuficientepor si misma ( STS 881/2012, de 28 de septiembre ), precisando de corroboración.

Estas exigencias de corroboración han sido claramente expuestas en STC 142/2006, de 8 de mayo , señalando que esprueba constitucionalmente legítima si es corroborada mínimamente por algún hecho, dato o circunstancia externa.No es preciso detallar lo que con precisión refleja la sentencia mencionada, pero sí nos interesa subrayar que además de los factores generales de coherencia interna, la corroboración a la que se refiere debe ser externa. Sobre este particular, la geolocalización de la terminal telefónica del acusado y los testimonios corroborativos de los no acusados, son claros y atribuyen su plena suficiencia del conjunto probatorio.

El recurrente se esfuerza en plantear eventuales contradicciones entre las declaraciones de testigos, planteando su propia valoración alternativa de los hechos. Esta técnica defensiva no puede ser aceptada por este Tribunal de apelación, que debe sujetarse a los motivos previstos en el art. 846 bis c) de LECrim , a los que solo cabría añadir el eventual error recogido en Art. 849.2 de LECrim .

No falta razón cuando se plantea hipótesis alternativa a la declarada probada por el Jurado, atribuyendo al coacusado Cornelio la realización de los actos de apuñalamiento y golpe en la cabeza. Sin duda es posible, pero no cambia para nada la calificación jurídica de autoría de ambos acusados. El Jurado afirma que las puñaladas precisaron de la acción de dos personas: la pericia determinó un grado de incidencia del objeto punzante que obligaba a la víctima a estar quieta, lo que no sería lógico si alguien no le inmovilizaba. Pero aceptando la hipótesis de que las puñaladas las dio otro y él no sujetaba a la víctima, su participación a título de autor viene determinada por el acuerdo previo y por la realización del inicial disparo.

Es por todo ello que se rechaza la insuficiencia probatoria o valoración arbitraria del Tribunal del Jurado, o cualquier otro vicio que lesione el derecho a la presunción de inocencia.

2.- Con relación al delito de tenencia ilícita de armas, la sentencia declara probado que el apelante tuvo la posesión del arma con la que se disparó a la víctima.

Las razones sobre las que sustenta la afirmación han quedado, en parte, expuestas en los párrafos anteriores: aunque no se haya encontrado el arma, los testimonios afirman que vieron al acusado portando una pistola y ensangrentado; el previo disparo hirió a la víctima. Asimismo una de las testigos relata que le oyó decir que 'buscaría un arma'.

La naturaleza de arma de fuego queda probada por la realización del disparo que las pericias determinaron origen en un arma corta, sin que el acusado dispusiera de autorización administrativa. Esa posesión, aunque fuese puntual, consuma el delito.

3.- Por lo que afecta al delito de incendio forestal, el acusado niega haber estado en el lugar de los hechos a la hora que se quemó el vehículo con el cadáver dentro, desencadenando el incendio.

No se advierte en la valoración probatoria de la sentencia arbitrariedad en la ponderación probatoria, ni que la conclusión sea abierta.

La presencia de este acusado en la quema del cadáver la fundamenta la sentencia en las declaraciones de los coacusados Celestino , Cornelio y Domingo , a los que se observa en la gasolinera de paso hacia el lugar en el que se produjo el incendio. Esta prueba, precisamente por la posición de coacusados, ha sido consideradainsuficientepor la doctrina, como antes hemos expuesto, exigiendo ( STC 142/2006, de 8 de mayo ) sea corroborada, completada mínimamente porhecho, dato o circunstancia externa.Esta circunstancia se da en el caso, pues la pericia policial, completada con la información documentada por la cía telefónica, pone de relieve que a hora próxima está llamando por teléfono desde lugar también próximo al de la quema de cadáver. El acusado no da explicación plausible sobre su presencia en ese lugar y, en cambio, sí tiene toda la fuerza lógica que quien ha realizado materialmente actos que provocan la muerte de otra persona, pretenda que desaparezcan las pruebas del ilícito acto. Pretender que acudieron al lugar los demás y no él, no es acorde a reglas de experiencia, lo que aporta convicción de la veracidad de los coacusados que, por otra parte, en nada minoran su responsabilidad por la afirmación de que con ellos estaba este acusado.

Es por ello que se rechaza el motivo de recurso.

4.-El rechazo de la atenuante de drogadicción que propuso la apelante nada tiene que ver con la presunción de inocencia.

La calificación jurídica provisional elevada a definitiva se limitó, en lo narrativo, a la afirmación de que 'en el momento de los hechos el acusado Celestino era consumidor habitual de alcohol, cocaína, y ketamina, drogas que consumía en grandes cantidades, lo que afectaba de forma (sic) a sus facultades de comprensión y voluntad'.

Al Jurado se le planteó como proposición si el patrón de consumo abusivo de sustancias tóxicas afectaba gravemente a sus capacidades psíquicas de comprender la realidad y materializar su voluntad.

El jurado rechazó tal proposición sobre la base del informe forense, que en la hipótesis de darse la toxicomanía alegada, su alteración se produciría solamente para los actos encaminados a la obtención de droga.

Tal afirmación es acorde con las reglas lógicas, sin que se pueda entender cómo puede pretenderse una minoración de la culpabilidad para un delito de asesinato por pérdida de capacidad cognitiva y volitiva que no afectó al resto de los actos de vida cotidiana.

Es por ello que se rechaza este motivo y con ello la integridad de este recurso.

TERCERO.- Recurso de Cornelio .

Al amparo de lo previsto en el apartado e) del art. 846 bis c) de LECrim , se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia 'porque atendida la prueba practicada en el juicio carece de toda base razonable la condena como autor de un delito de asesinato con alevosía, impuesta a don Cornelio '.

Sin perjuicio del desarrollo del recurso, en su planteamiento inicial se denuncia la deficiente construcción de la prueba indiciaria, siguiendo con tesis subsidiaria de que existió una alternativa más favorable para el acusado.

1.- Partiendo de los hechos probados de la sentencia, las afirmaciones que conciernen a este acusado con relación a la causación de la muerte enjuiciada, pueden resumirse en:

En días previos al de la fecha de la muerte de la víctima, este acusado Cornelio se había puesto de acuerdo con los también acusados Celestino y Domingo ,para deshacerse de Vicente , dándole muerte.

En 22 de agosto, dentro del domicilio de este Acusado - Cornelio - se encontraban diversas personas, entre ellas Celestino y el mismo.

Celestino disparó con una pistola a la víctima Vicente alcanzándole en la zona lumbar, disparo que le inmovilizó.

Pese al disparo la víctima pudo llamar por teléfono a emergencias, oyéndose en ese servicio que la víctima reclamaba el auxilio de Cornelio y que éste colgó.

Posteriormente la víctima recibió siete puñaladas y un golpe en la cabeza, sin que conste que el acusado Cornelio tratara de impedirlas.

Los numerales anteriores son los hechos base sobre los que se sustenta la prueba indiciaria determinante de la autoría de este acusado.

El primero de ellos se acreditó con diversos testimonios y las declaraciones de algunos de los coacusados, siendo los primeros testimonios los que suponen prueba corroborativa de los coacusados. La prueba es directa, sitúan la conversación en el mismo lugar y alguna de ellas, como ya valora la sentencia, oyó como el acusado Celestino se atribuía la muerte de Vicente .

La presencia del acusado - era su domicilio - es admitida por él. Su presencia, al menos tras el disparo, se afirma sobre el documento sonoro de la grabación del teléfono de emergencias. En este documento, al margen de que la pericia no pueda determinar la autoría de las voces, se oye con claridad que una persona pide auxilio, pronunciando la expresión 'que me muero' dirigida a otra persona, que le responde 'que quieres que haga'. Seguidamente ésta, a la que el jurado ha oído en la grabación y en la Sala de juicios, es identificada como el acusado Cornelio , que finalmente es el que corta la conversación con la operadora de emergencias (doc. sonoro CD con nº 15 en su funda)

El Jurado expresa sus dudas sobre la participación activa de este acusado en las puñaladas, siquiera para sujetar a la víctima de notable corpulencia. Pero en todo caso, tuviese o no conocimiento de que Celestino portaba un arma de fuego, la realidad probadas que se infiere sin alternativas plausibles es que a una persona inmovilizada por el disparo, se le asestan diversas puñaladas y golpe en la cabeza, provocándole la muerte. El este acusado Cornelio , titular de la vivienda, ha rechazado la ayuda que le demandaba el herido, ha cortado la llamada al teléfono de emergencias, y al menos permaneció impasible mientras se le remataba con cuchilladas y golpe en cabeza.

A nuestro juicio la conducta de este acusado es de coautoría y no de complicidad como se pretende subsidiariamente.

Desde una perspectivaobjetivo-formalno hay acreditación de que este acusado realizara de modo directo una acción que de modo inmediato causara la muerte (golpes, cuchillada o sujeción).Sin embargo no podemos desconocer, como se declara probado, que este acusado y el autor material del disparo y un tercero, acordaron matar al Sr. Vicente . Y sobre ese plan criminal, la aportación de cada uno al hecho es de relevancia, pues comparten el dominio funcional del hecho y lo realizado por uno es atribuible a los demás. La aportación de acusado Cornelio es relevante porque permite que el autor de los disparos vaya a su casa, con independencia que supiese si llevaba o no el arma de fuego, pero sí sabía que había intención de causar la muerte al tercero. Pero además hay aportación con causalidad directa, no ya por la omisión de quién tiene cierta posición de garante por encontrarse en su casa, que también, sino porque evita que la llamada a emergencias se prolongue y pudiera haber otros auxilios externos, cortándola.

Las acciones y omisiones de este acusado van más allá del refuerzo psicológico, que lo situaría en la cooperación necesaria, sino que clave o no el cuchillo, sujete o no a la víctima, no auxilia al que esta inerme y evita que haya previsible auxilio procedente del servicio de emergencias, al que no da dato alguno y corta la llamada. Concurren, por tanto, los dos elementos que sustentan la imputación recíproca: el mutuo acuerdo y aportación esencial, que en este acusado se concreta con lo antedicho.

En todo caso, que nos encontremos ante una autoría estricta, por realización conjunta o en una amplia por cooperar con aportación relevante es indiferente desde la perspectiva de respuesta punitiva, pues se le reprocha como si fuese autor.

2.- Invocando infracción legal por aplicación indebida del art. 139.1 del CP , todo ello al tenor del art. 846 bis c) letra b) de LECrim , se rechaza la existencia de la agravante de alevosía, calificadora del asesinato.

Compartimos con la defensa apelante la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos subjetivos y objetivos de la agravante de alevosía. Igualmente constatamos que la expresión fáctica sustentadora de la agravante es conclusiva -En el conjunto de acciones que le llevaron a la muerte, Vicente no tuvo ocasión de defenderse de una forma mínimamente eficaz -Sin duda será más adecuado una narración precisa de cómo sucedieron los hechos. Pero convendrá el apelante que lo relevante jurídicamente es si concurren los elementos conformadores de la alevosía, aunque es bien cierto que en la narración fáctica sí contiene datos claros sobre el proceso de comisión. El disparo con pistola a la zona lumbar que tuvo un efecto inmovilizador, que lo dejó inerme frente a las sucesivas agresiones, como establece el informe pericial de la autopsia.

En el caso concurren todos los elementos conformadores de la agravante. Y debemos señalar que el modo asegurativo se inicia con un disparo, que supone la utilización de medio de gran capacidad letal o lesiva. Y la realización del disparo, pese al poco debate al que dio lugar, sugiere la sorpresa, más porque en una casa en la que se encuentran diversas personas ninguno de ellos alude a que se oyeran gritos u otros signos de pelea anteriores al disparo. Pero es más, si en el inicio ya hubo ataque aleve por la sorpresa y el medio utilizado, que en buena lógica debe asociarse al plan trazado por la decisión tomada tiempo atrás, la continuación del ataque se hace a sabiendas de la situación indefensa de la víctima, que ha quedado inválida para desplazarse con normalidad. Y aunque la sentencia hace referencia a la proximidad entre el disparo y las puñaladas, lo cierto es que en el ínterin hay interrupción: la llamada a 112 y la petición de ayuda al otro acusado se desarrolla en un tiempo que permite afirmar la solución en la continuidad del ataque. Y este segundo ataque se realiza desde la seguridad de ataque con cuchillo y objeto contundente a persona que no puede moverse; debe repararse que la inmovilización de la víctima está afirmada por el informe médico, dada la verticalidad de todas las puñaladas.

El disparo inicial asegura el ataque y evita el riesgo de la defensa de la víctima, y lograda su situación de indefensión por inmovilización, las puñaladas y golpes son manifestación clara de ataque a víctima desvalida.

Es por ello que se rechaza este motivo de recurso, pues no se aprecia indebida aplicación del art. 139.1 del CP .

3.- El tercer motivo de apelación de este apelante se intitula:Por infracción de ley, con sede procesal en el articulo 846 bis c), letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 352.1 del Código Penal y por falta de motivación en la extensión de la pena.

Sostiene el apelante que si lafinalidad de provocar la combustión, no era otra, como dice la propia sentencia, que la de hacer desaparecer el cadáver, se esfuma cualquier tipo de dolo con respecto a la intención e provocar el incendio...

Por lo que afecta a la calificación jurídica, se estima acertada la calificación jurídica de incendio de monte o masa forestal del 352 del CP. Es obvio que el acusado y los demás partícipes no solo quería ocultar o hacer desaparecer el cadáver - fin mediato - , sino que lo querían hacer quemándolo al igual que el coche en el que lo portaron. El rociado de gasolina del coche y su incendio era querido, en la medida que así era el modo seleccionado para encubrir su crimen. Las circunstancias del lugar dónde lo querían realizar, las temporales de época del año y el método utilizado de rociado de gasolina, hacían muy probable que se propagara al inmueble abandonado y a los árboles que circundaban el automóvil y de ellos a los matojos y campos de cultivo. El desprecio por esa probable propagación no impidió su realización y huída del lugar, lo que implica consentimiento o asunción de ese resultado. Así, es patente que los actos de incendio fueron queridos y lo fue, al menos a título de dolo eventual, el de los campos circundantes.

Por lo que se refiere a la determinación de la pena, el magistrado-presidente no se extiende en sus justificaciones, pero sí señala que este acusado tuvo respecto este delito un mayor dominio y control de los acontecimientos. Ciertamente no explica por qué ese mayor dominio del hecho, aunque sí podemos constatar que él pagó la gasolina e iba en el automóvil auxiliar que acopiaba el combustible utilizado.

Por otra parte la pena impuesta - dos años de prisión y multa - está situada en la mitad inferior de la prevista legalmente.

Se rechaza este motivo.

4.- Por vía de infracción legal, letra b) del art. 846 bis c) de LECrim , se denuncia infracción legal por inaplicación de la circunstancia eximente incompleta demiedo insuperabledel art. 20.6, con relación al 21.1 del Código Penal .

Nuevamente el recurrente pretende que se ha cometido infracción legal porque a otro de los acusados se le ha aplicado la eximente incompleta de miedo insuperable, soslayando que el sustento fáctico de uno y otro son netamente diferentes.

Por lo atinente al recurrente, ante la proposición que describía sisufría estado de temor o pánico intenso que perdió por completo su capacidad para decidir y materializar su voluntad, el Jurado la rechaza unánimemente, e igual rechazo merece la que interroga por la pérdida parcial de su capacidad de conocimiento y voluntad.

Por tanto, insistir sobre esta cuestión desde la infracción legal es esfuerzo vacuo de resultado: Si la afirmación probada principal es que este acusado acordó la muerte de otra persona, pretender que su actuación estuvo presidida por el miedo insuperable es simplemente una contradicción en las circunstancias del caso.

5.- Igual camino de infracción legal se utiliza para denunciar la inaplicación de la circunstancia eximente incompleta de drogadicción, prevista en art. 21.1 de CP, con relación a 20.1 y 2 del CP .

Se ha dicho anteriormente que la denuncia de infracción legal presupone la aceptación del factum que sustenta la que se pretende incorrecta subsunción jurídica; la infracción legal escomprobar la aplicación del derecho a unos hechos que deben permanecer inalterados.

Por tal razón el motivo ha de ser rechazado, pero el jurado es contundente en rechazar que este acusado tuviese una afectación permanente y grave de sus capacidades como consecuencia del consumo abusivo de sustancias. Y razona claramente que un informe forense niega la afectación permanente y grave, y el más favorable afirma que en caso de abstinencia solo le afectaría en lo que se refiere a la consecución de la droga, no de los hechos ahora enjuiciados.

Las pruebas aportadas al juicio no son siquiera sugerentes de que hubiese consumido droga en cantidad que mermara su capacidad. Su propia versión de los hechos excluye tal ingesta y pérdida de capacidades de conocimiento y control.

Es por ello que se rechaza el motivo.

6.- Como infracción legal, por inaplicación de la atenuante analógica de colaboración del art. 21.4 del CP , con relación al art. 21.7 del CP , se aduce queaportó datos relevantes y esenciales para dicha investigación, sin los cuales no se hubiera llegado al esclarecimiento de lo sucedido.

Debe reproducirse las argumentaciones anteriores sobre la invocación de la infracción legal. Pero en el supuesto la pretensión del apelante resulta sorprendente pues la convicción del Jurado, expresada de forma clara, es exactamente la contraria. Le reprocha manifestar cúmulo de verdades y mentiras que dificultaban la investigación y además añaden - extremo soslayado por el apelante - que algunos testigos declararon que Cornelio hizo comentarios de que se reía de la investigación policial.

Es manifiesto que el debate se desarrolla en el ámbito de la valoración de la prueba, que no puede ser ponderada por este Tribunal en los términos que pretende el apelante.

Es por ello que se rechaza el motivo.

7.- Finalmente, denuncia como infracción legal, al tenor del art. 846 bis c), letra b) de LECrim , por indebida aplicación del art. 116.1 del CP .

No llega a comprenderse cuál es el verdadero motivo de la infracción legal.

El art. 116.1 del CP que se invoca establece la responsabilidad civil del responsable criminal, obviamente si del ilícito penal se deriva y es reclamada, lo que no nos ofrece camino para conocer la esencia de la reclamación. Sigue el recurrente afirmado 'El Jurado no declara probado que de la comisión del ilícito penal se deriven daños o perjuicios que se hubieren irrogado a los familiares de la víctima y que, por tanto deban ser indemnizados'

El argumento resulta precipitado, más si se lee con atención la sentencia, que como hecho probado 'cuarto' dice que la víctima era padre de Hortensia , le sobrevive su madre y tres hermanos y afirma:todos ellos han sufrido daño moral derivado del dolo propio de la pérdida de un familiar querido y además en circunstancias violentas.

Debemos recordar que el art. 4 de LOTJ atribuye al Magistrado-Presidente la resolución sobre la responsabilidad civil del penado o terceros, por tanto es el magistrado quien debe resolver sobre ello y resolvió.

Es cierto que la existencia de daños materiales y morales es un presupuesto para generar la responsabilidad civil. Pero la constatación de que la muerte de un padre, hijo o hermano causa dolor moral es aceptable sin mayores consideraciones, aunque en el caso el factum probado afirma el afecto entre ellos y el plus de daño por el contexto de violencia.

Es por ello por lo que se rechaza el motivo.

CUARTO.- Recurso del acusado Domingo .

El recurso interpuesto se inicia con diversas consideraciones críticas con la institución del Jurado y atribuyendo al que concretamente enjuició diversos comportamientos, unos con relevancia jurídica y otros meras especulaciones carentes de interés para la resolución de este recurso. Sí merece atención que en esa fase que denomina 'previa' se hayan consignado aspectos fácticos que, a su juicio, no se ajustan a la realidad de las pruebas practicadas. Así, se discrepa de que el acusado participara en el acuerdo para dar muerte a Vicente con Cornelio y Celestino ; igualmente que este acusado proporcionara arma de fuego para darle muerte y, finalmente, que de la afirmación de la sentencia sobre la incapacidad de la víctima de defenderse de forma mínimamente eficaz.

A modo de consideración previa y para enmarcar el examen de los diversos motivos de recurso que propone el apelante, debemos hacer una consideración general, ya apuntada antes y por otra parte sobradamente repetida por la jurisprudencia y doctrina procesal más calificada.

Pese a la denominación derecurso de apelación, la naturaleza de este recurso contra las resoluciones dictadas por el Tribunal del Jurado no es propiamente una apelación en el sentido ordinario. No es recurso que pueda interponerse contra cualquier perjuicio o gravamen que se derive de la sentencia. El reconocimiento genérico que se hace en el art. 846 bis a) de LECrim , queda notablemente limitado por los motivos de apelación que prevé el art. 846 bis c) de LECrim , hasta el punto de que hay interdicción real para poner de manifiesto una valoración alternativa de la prueba, o error en su valoración, que no pueda comprenderse en el marco de la presunción de inocencia. Cierto que las exigencias de motivación, razonabilidad de la inferencia, suficiencia que signifique exclusión de las inferencias débiles o abiertas, dan un amplio margen a la presunción de inocencia y permiten que este Tribunal haga un juicio amplio sobre la prueba. Pero como ya dijimos le está vedada una valoración alternativa a la realizada por el Jurado, a salvo de la que pueda derivarse por aplicación extensiva de las previsiones del art. 849.2 de LECrim , para supuestos de error constatado mediante prueba documental.

1.- El primer motivo que se interpone denuncia elquebrantamiento de normas y garantías procesales. Y se concreta en la valoración realizada por el Jurado de una prueba testifical practicada en sede de juicio oral.

A nuestro juicio el motivo es artificioso, centra su debate en cuestiones accesorias y presenta unos hechos de modo sesgado, sin abordar para nada el núcleo de la cuestión. Según puede inferirse de su escrito, uno de los testigos declaró en sede de instrucción mediatizado por la intervención policial, o si se prefiere bajo intimidación. En esa fase procesal se instó la nulidad de las actuaciones, que fue rechazada. Nada se invocó en fase de cuestiones previas del art. 36 de LOTJ y se aceptó el testimonio que finalmente, tras su práctica en juicio oral se instó su 'ilicitud'

Como ya dice la sentencia, el apelante reprocha la 'ilicitud' del testimonio en sede de instrucción, pero pretende su extensión al testimonio vertido por ese testigo en sede de juicio oral. Su pretensión de que el art. 54.3 de LOTJ soporta su derecho a plantearla como hizo es buscar simple literalidad para ajustarlo a sus propios intereses, no invocados oportunamente.

Nuestro sistema no es taxativo al determinar el momento procesal adecuado para sanar eventuales conculcaciones de derechos fundamentales. Pero es cierto que en la Ley procesal sí determina algunos momentos como oportunos: en el procedimiento abreviado durante el planteamiento de cuestiones previas, o en LOTJ en las que igualmente denomina cuestiones previas. Centrándonos en nuestro caso, es obvio que las eventuales lesiones a derechos fundamentales, o prácticas contrarias a la legalidad ordinaria, cuando se han producido en la fase de instrucción deben ser planteadas en la fase de cuestiones previas del art. 36 de LOTJ : entonces puede alegarse vulneración de derecho fundamental o impugnar medio de prueba de las partes.

Podemos admitir en términos de debate, que una eventual lesión posterior, pueda ser denunciada y resuelta antes de quedar visto para sentencia, o antes de que la prueba se practique de tratarse de alguna de esta naturaleza. Pero lo que plantea el recurrente es puro artificio: dice que se practicó una diligencia judicial de testimonio que era 'ilícita' - y por tanto nula - por haberse conseguido con intimidación, pero pretende la nulidad de la realizada por ese testigo en sede de juicio oral, sin que en ese momento se atisbe conculcación de alguna garantía.

No se percibe acto de influencia en sede de instrucción, que podría evitar que las declaraciones en esa sede pudieran trascender al juicio y ser valuables. Pero mucho menos que en juicio oral el testigo estuviera sujeto a violencia moral, directa o indirecta; se le interrogó por sus declaraciones en sede de instrucción, por sus cambios y contradicciones, fue preguntado por todas las partes y ese resultado fue percibido con inmediación por el Jurado, que le atribuyó la credibilidad y exactitud que se concreta en la valoración de la prueba.

Es por ello que se desestima ese motivo.

2.- El segundo motivo de apelación se sustenta en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24.2 CE ,atendida que la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta con relación al delito de asesinato.

No obstante la denominación que intitula el motivo, el recurso contiene aspectos que van más allá del ámbito del derecho fundamental, pues aduce y desarrolla, aunque sea subsidiariamente un motivo deinfracción legalal estimar que su eventual cooperación en el delito de asesinato debe calificarse comocomplicidad y no como cooperación necesaria.

2.1.- La participación de este acusado en el delito de asesinato se soporta en la sentencia a través de diversos hechos probados de la sentencia:

a) que en los día previos al 22 de agosto de 2012, este acusado y los indicados Cornelio y Celestino se habían puesto de acuerdo en deshacerse de Vicente , dándole muerte. El acuerdo se gestó en una conversación en la que participaron los tres acusados referidos y otras personas, y que tuvo lugar en la casa de Dosrius (hecho probado primero, párrafo segundo).

b)En ejecución de dicho acuerdo,este acusadofacilitó el arma de fuego, sabiendo que la misma sería empleada para dar muerte a Vicente (...) a Celestino y éste en connivencia (...)atacó al mismo... (hecho probado primero, párrafo tercero)

c) en 23 de agosto este acusado, junto a otros acusados que se reseñan, trasladaron el cadáver a determinado lugar donde procedieron a su rociado de gasolina, quemado, etc.

La prueba sobre la que se sustenta el hecho base que se describe en el apartado a) es testifical, como se refleja en la sentencia. Y a la vista de las declaraciones vertidas en juicio por estos testigos, que corroboran la de igual sentido de algún coacusado, nada debe objetarse. Sin duda el término 'deshacerse' que al parecer se utilizó,ex antepodía ser ambiguo, pero las actuaciones posteriores permiten deshacer su pretendida polisemia, adquiriendo el sentido de causar la muerte. Tanto el Jurado al valorar el veredicto, como la sentencia al hacer lo propio, son coincidentes en la existencia de la conversación en la que los acusados Celestino , Cornelio y Domingo acuerdan 'deshacerse' de la Vicente . Es más, otros testigos afirman otras conversaciones entre Celestino y Domingo con igual plan.

El recurrente alude la falta de móvil y que solo los acusados Cornelio y Celestino hacen mención a deshacerse de Vicente . No sabemos cual es el móvil que presidía la acción de Domingo , e incluso podemos aceptar en términos de debate que Domingo no fue partícipe en el plan inicial de acabar con la víctima. Pero su conducta posterior, como veremos, es de neta colaboración, lo que implica su suma al plan que, estuviera o no de acuerdo inicialmente, sabía por estar presente a la manifestación de voluntad de los otros.

La facilitación del arma de fuego a Celestino es afirmación probada que la sentencia infiere de ciertas declaraciones testificales. La declaración del testigo Basilio en juicio oral (f. 443 y ss de Tomo II) es muy clara: (...) Domingo , antes de que Vicente falleciera le enseñó un arma; 'le dijo que Celestino le disparó a Vicente con esa pistola, que estaba destinada a ser usada contra Vicente ', ' Domingo acompañó a Celestino a buscar esa pistola' 'cuando Domingo le enseñó la pistola estaban solos' 'cuando Domingo fue a buscar la pistola estaba el testigo dentro de la casa, le cogió el vehículo y se fue'. Sin perjuicio de alguna intrascendente contradicción, más en la transcripción que en su expresión oral, la realidad es que Domingo acompaña a Celestino a buscar un arma, finalmente la tiene en su posesión y con ella se mata a Vicente . Se aduce que no tiene porqué haber coincidencia de armas, pero se olvida que no solo está la afirmación de que fue ese arma la que disparo, sino que el testigo sabía después que se había encasquillado, explicando por qué se dispara una sola vez contra la víctima.

Finalmente, con relación al apartado c) relativo a la quema del cadáver e incendio, la prueba de participación de este acusado es contundente y admitida por él. En el contexto en que se da, su suma al encubrimiento carece de sentido si no es parte del plan. Es verdad que a otro acusado el Jurado le aceptó actuación pormiedo insuperable, pero la diferencia con el ahora examinado es que éste - de ser cierto lo que alega de no participar en el plan y no aportar arma - no tendría ninguna razón por la que auxiliar en tan ilícita acción.

No debe desconocerse que las llamadas telefónicas no arrojan luz sobre de qué se habló, pero sí de que el mismo día del asesinato, muy poco después de que se produjese - la referencia a la llamada de emergencia es muy determinante - uno de los participes directos le llamó. Inferir que esas llamadas tenían que ver con el hecho que se había producido y que eso solo se hace a quién está al caso del plan, no es irracional.

Por tanto, la valoración probatoria realizada por el Jurado y la Sentencia es coherente, ajustada a reglas lógicas y de experiencia, siendo la inferencia suficiente y para nada abierta; está presente en el plan, aporta arma que se utiliza para matar y participa en la destrucción del cadáver.

Los esfuerzos defensivos son encomiables, pero no hay alternativa plausible que la establecida por la sentencia.

Es por ello que debe ratificarse la participación del acusado en el delito de asesinato, sin perjuicio de examinar la calificación más adecuada.

El recurrente, todavía en el marco del derecho fundamental vulnerado, niega la concurrencia de alevosía, extremo ya analizado en los fundamentos precedentes y que se dan por reproducidos.

2.2.- Con carácter subsidiario se argumenta que la conducta del acusado no debe ser la de cooperación necesaria sino la de complicidad, con las consecuencias penológicas que ello comporta.

Esta cuestión ya ha sido examinada al resolver el recurso del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ratificándose y reproduciendo los argumentos allí expuestos.

Se ha compartido con las acusaciones que la opinión dominante para distinguir entre la cooperación necesaria y la complicidad se centraba en la 'relevancia de la aportación'. Y ninguna duda ofrece que la aportación de una pistola con capacidad para disparar, es relevante en concreto para la comisión de un delito contra la vida como el descrito. Analizado desde la perspectiva de aportación de bienes escasos, la relevancia se manifiesta de nuevo, pues es obvio que en un país en el que las armas de fuego están muy reguladas y controladas, su consecución fuera del circuito legal es compleja y difícil.

Misma calificación debiera hacerse si la conducta del acusado fuese simplemente la de acompañar a otro acusado para que la obtuviera. Porque en el caso concreto no es acompañamiento a modo de refuerzo moral para que el otro la adquiera, sino que la van a obtener al lugar y persona que conoce este acusado, lo que hace su aportación igualmente relevante.

Se aduce también que en todo caso su aportación no es para causar la muerte sino para lesionar, pues es lo único que se consiguió con la pistola. El factum es claro y ciertamente con la pistola solamente se hiere, pero es el principio del ataque que es seguido con nuevos ataques con otros instrumentos y desde luego, se sucede con otros instrumentos. La participación en la fase preparatoria supone que se conoce y se acepta el resultado final y por ello se aporta elementos relevante para su comisión, siendo indiferente si junto a ese instrumento (arma) se utilizaron otros (cuchillos), porque no podrá negarse su aportación causal a la producción del hecho delictivo.

3.- Se denuncia igualmente la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia con relación al delito de tenencia ilícita de armas.

En los apartados anteriores se ha dado detalle de la prueba existente y valorada para acreditar que este acusado consiguió el arma de fuego, pistola, con la que se disparó a la víctima fallecida. Es manifiesto que la probanza de la consecución del arma, su posesión más o menos inmediata y compartida, y que con ella se hiriera gravemente a la víctima, permite afirmar la concurrencia de todos los elementos del tipo penal.

Con independencia que no se hayan acreditado otros detalles del arma, las evidencias testimoniales y los informes periciales de autopsia u balísticos, permiten afirmar con rotundidad que el proyectil extraído del cuerpo de la víctima había sido disparado desde una pistola, lo que evidencia a su vez la naturaleza del arma y su funcionamiento. Si, por otra parte, el acusado carece de de las autorizaciones pertinentes en materia de armas de fuego, resulta palmaria la concurrencia de los elementos típicos de este delito.

4.- Nuevamente se invoca la violación del derecho a la presunción de inocencia, ahora con relación al delito de incendio forestal por el que ha sido condenado en la sentencia.

Afirma el apelante que el incendio no se produjo sobre monte o masa forestal, sino sobre la 'vegetación aledaña o colindante con la masía'. Ciertamente los hechos probados de la sentencia hacen expresa mención a la vegetación aledaña o colindante con la masía, pero igualmente declara probado: (...) afectando a un terreno forestal de 1100 metros y a 13.500 metros cuadrados de zona agrícola.

El recurrente aduce, por una parte, que a la vista de la prueba practicada, no resulta de aplicación el art. 356 del CP , pues no se observa en el lugar de los hechos 'monte o masa forestal'.

A nuestro juicio la argumentación que lo desarrolla es voluntarista, pues el concepto de 'monte o masa forestal' es más amplio que el de masa arbórea que se pretende. Si acudimos a la regulación administrativa, la Ley de Montes, el concepto de monte se extiende a 'todo terreno en el que vegetan especies forestales arbóreas, arbustivas, de matorral o herbáceas,... Por otra parte, desde la perspectiva probatoria, como examinaremos, la evidencia es otra, sin que pueda pretenderse que la quema de 1100 metros cuadrados de superficie arbórea, o de masa de árboles, no encaja en la definición administrativa. Aunque no sea vinculante para el Tribunal, la realidad es queLa Direcció General de Medi Natural i Biodiversitat,autora del informe que se invoca (docs. 260-277) califica esos 1100 metros cuadrados como deterreny forestal.Más clarificador, frente a lo que pretende el recurrente, es la visión de los anexos al informe. En ellos se evidencia la sucesión de superficies arbóreas, compuestas por robles, encinas y falsas acacias según el informe. Éstas están intercaladas con superficies de aprovechamiento agrícola, pero se advierte claramente que no hubo mayor extensión arbórea por la rápida intervención de bomberos y, posiblemente, por otras circunstancias. Sin embargo, la continuidad de la masa forestal es evidente y por ello la calificación jurídica realizada es a nuestro juicio correcta.

Se rechaza este motivo.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas del recurso.

Fallo

LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, ACUERDA:

1.- Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular ejercitada por Hortensia , contra la sentencia dictada en 10 de noviembre de 2015, por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona , en el procedimiento de jurado núm. 19/2015, y CONDENAMOS a Leonardo , como autor criminalmente responsable de un delito de incendio forestal, ya definido, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN y a SEIS MESES MULTA, CON CUOTA DÍA DE SEIS EUROS y a la responsabilidad personal subsidiaria que se deriva de la aplicación del art. 53 del Código Penal . Se ratifica la sentencia en todos los demás pronunciamientos.

2.- Se desestiman íntegramente los recursos de apelación interpuestos por los apelantes Celestino , Cornelio y Domingo , ratificando la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona en 10 de noviembre de 2015 , en procedimiento de jurado núm. 19/2015, que se ratifica en lo que atañe a estos acusados.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y a los acusados, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída firmada y publicada en el mismo día de su fecha. Doy fe.