Sentencia Penal Nº 18/2017, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 44/2016 de 02 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00018/2017
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N
Teléfono: 924312470
Equipo/usuario: MSR
Modelo: N85850
N.I.G.: 06011 41 2 2014 0019433
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000044 /2016
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Nicolas , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª AMPARO LEMUS VIÑUELA,
Abogado/a: D/Dª JOSE MANUEL DE LA FUENTE SERRANO,
Contra: Jose Enrique
Procurador/a: D/Dª FERNANDO SABIDO MORENO
Abogado/a: D/Dª FERNANDO FONTAN CRESPO
SENTENCIA NÚMERO 18/2017
ILMOS. SRES............
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNANDEZ DIAZ AMBRONA
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)
Rollo de Sala: Procedimiento Abreviado núm. 44/2016.
Procedimiento de origen: Procedimiento Abreviado.
núm. 25/2016 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de
Almendralejo.
En la ciudad de Mérida, a dos de febrero de dos mil diecisiete.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados al margen
referenciados, ha conocido, en juicio oral y público, la presente causa, dimanante del Procedimiento Abreviado
núm. 44/2016 de esta Sala, que, a su vez, trae causa del Procedimiento Abreviado núm. 25/2016 seguido en el
Juzgado de Instrucción núm. 3 de Almendralejo, por dos delitos de ESTAFA y un delito de APROPIACION
INDEBIDA, siendo acusado Jose Enrique , con DNI núm. NUM000 , nacido en Almendralejo (Badajoz), el
día NUM001 de 1952, hijo de Cesareo y Manuela, con domicilio en C/ DIRECCION000 núm. NUM002 ,
NUM003 NUM004 , de Almendralejo, -si bien se encuentra actualmente ingresado en el Centro Penitenciario
de Badajoz, en calidad de preso, por otra causa-, representado por el procurador don Fernando Sabido Moreno
y defendido por el letrado don Fernando Fontán Crespo.
Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, en el ejercicio de la Acción Pública, y don Nicolas , representado
por la procuradora doña Amparo Lemus Viñuela y asistido por el letrado don José Manuel de la Fuente Serrano,
como Acusación Particular.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO.

Antecedentes

PRIMERO.- La presentes actuaciones se han seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Almendralejo, donde se incoó el Procedimiento Abreviado núm. 25/2016, en el que resultó acusado quien aparece en el encabezamiento de esta resolución, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, se ha tramitado el Procedimiento Abreviado núm. 44/2016, por dos delitos de Estafa y un delito de Apropiación Indebida.



SEGUNDO.- Una vez recibidos los autos en esta Audiencia Provincial, tras resolverse sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes, se señaló para la celebración del juicio oral para el día 26 de enero de 2017, en cuya fecha tuvo lugar el mismo, con la asistencia del acusado, su defensa, el Ministerio Fiscal y la acusación particular.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de: A) un delito de Estafa Impropia o Especial del artículo 251.2 del CP , y B) un delito de Estafa agravada del artículo 250.6 y 8, en relación con los artículos 248 y 249, todos ellos del CP , o bien, alternativamente, en su defecto, un delito de Apropiación Indebida agravada de los artículos 250.6 y 253.1 del CP -éste último, el antiguo artículo 252 antes de la reforma por LO 1/15 -, de los que es autor el acusado, en quien concurre, respecto de todos ellos, la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante del artículo 22.8ª del CP , Reincidencia, como cualificada y en relación con el artículo 66.1.5ª del mismo texto legal , en los delitos de Estafa, si bien, respecto del delito de Estafa del apartado B), sería aplicable el artículo 250.8 del CP , y subsidiariamente, si se entendiera no aplicable el artículo 250 del CP , se aplicaría el artículo 66.1.5ª del CP , y, como genérica, en el delito de Apropiación Indebida, que, como alternativa, se fija en el apartado B), interesando la imposición de las siguientes penas: por el delito de Estafa del apartado A), cinco años y seis meses de prisión, accesoria legal de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de su actividad profesional relativa a la compraventa de vehículos durante el tiempo de la condena; por el delito de Estafa del apartado B), seis años de prisión, multa de doce meses, con una cuota diaria de 12 euros, sujeta a la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP , accesoria legal de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de su actividad profesional relativa a la compraventa de vehículos durante el tiempo de la condena; y subsidiariamente, si no se entendiera de aplicación el artículo 250 del CP , cuatro años y seis meses de prisión, accesoria legal de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de su actividad profesional relativa a la compraventa de vehículos durante el tiempo de la condena; y por el delito de Apropiación Indebida, en la calificación alternativa del apartado B), tres años de prisión, accesoria legal de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de su actividad profesional relativa a la compraventa de vehículos durante el tiempo de la condena; y en concepto de responsabilidad civil, solicita se declare la nulidad del contrato de compraventa de fecha 4 de septiembre de 2014, declarando la ineficacia de las prestaciones realizadas y la restitución de las mismas, y asimismo, que el acusado indemnice a don Nicolas en la cuantía de 1.000 €, por la cantidad no devuelta, tras la entrega del vehículo Seat Panda, tras su venta, más los intereses legales del artículo 576 de la LEC , y con imposición al acusado de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular.

La Acusación Particular, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de: A) un delito de Estafa Impropia o Especial del artículo 251.2 del CP , y B) un delito de Estafa agravada del artículo 250.6 y 8, en relación con los artículos 248 y 249, todos ellos del CP , o bien, alternativamente, en su defecto, un delito de Apropiación Indebida agravada de los artículos 250.6 y 253.1 del CP -éste último, el antiguo artículo 252 antes de la reforma por LO 1/15 -, de los que es autor el acusado, en quien concurría, respecto de todos ellos, la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante de Reincidencia del artículo 22.8ª del CP , como cualificada, en relación con el artículo 66.1.5ª del mismo texto legal , en los delitos de Estafa, si bien, respecto del delito de Estafa del apartado B), sería aplicable el artículo 250.8 del CP , y subsidiariamente, si se entendiera no aplicable el artículo 250 del CP , se aplicaría el artículo 66.1.5ª del CP , y como genérica, en el delito de Apropiación Indebida, que, como alternativa, se fija en el apartado B), interesando la imposición de las siguientes penas: por el delito de Estafa del apartado A), cinco años y seis meses de prisión, accesoria legal de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de su actividad profesional relativa a la compraventa de vehículos durante el tiempo de la condena; por el delito de Estafa del apartado B), seis años de prisión, multa de doce meses, con una cuota diaria de 12 euros, sujeta a la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP , accesoria legal de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de su actividad profesional relativa a la compraventa de vehículos durante el tiempo de la condena, y subsidiariamente, si no se entendiera de aplicación el artículo 250 del CP , cuatro años y seis meses de prisión, accesoria legal de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de su actividad profesional relativa a la compraventa de vehículos durante el tiempo de la condena,; y por el delito de Apropiación Indebida, en la calificación alternativa del apartado B), tres años de prisión, accesoria legal de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de su actividad profesional relativa a la compraventa de vehículos durante el tiempo de la condena; y en concepto de responsabilidad civil, se declare la propiedad de don Nicolas del vehículo marca Land Rover, modelo Freelander, matrícula ....-MCX , adquirido mediante contrato, dada la buena fe del adquirente, entregándosele la propiedad del mismo, para ser transferido a su nombre, libre de toda carga que pesase sobre el mismo, y además, indemnice el acusado a don Nicolas en la cantidad de 400 €, más los intereses legales por la pérdida del vehículo Seat Panda.



CUARTO . - La defensa, en sus conclusiones elevadas a definitivas, solicitó la libre absolución del acusado, por entender inciertos los hechos por los que se formula acusación contra el mismo y por la no participación en ellos del acusado, y subsidiariamente, invocó las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal siguientes: eximente del artículo 20.2º del CP , eximente incompleta del artículo 21.1, en relación con el artículo 20, ambos del CP , atenuante muy cualificada del artículo 21.2 del CP y atenuantes de los artículos 21.5 , 21.6 y 21.7 del CP .



QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Probado y así de declara que: El acusado es Jose Enrique , DNI núm. NUM000 , mayor de edad, y con numerosos antecedentes penales, varios de ellos computables a efectos de reincidencia en la presente causa, al haber sido condenado por delitos de Estafa y de Apropiación Indebida con anterioridad a la fecha de los hechos que nos ocupan, 4 de septiembre de 2014, a saber: - Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2009 , firme el día 8 de febrero de 2010, por un delito de Estafa, del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Mérida, en el Procedimiento Abreviado núm. 36/08, Ejecutoria núm. 49/10, a la pena de dos años y seis meses de prisión.

- Sentencia de fecha 28 de enero de 2013 , firme el día 20 de marzo de 2013, por un delito de Apropiación Indebida, del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Mérida, en el Procedimiento Abreviado núm. 168/12, Ejecutoria núm. 122/13, a la pena de un año y nueve meses de prisión.

- Sentencia de fecha 10 de julio de 2013, firme en esa misma fecha, por un delito de Estafa, del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Mérida, en el Procedimiento Abreviado núm. 230/12, Ejecutoria núm. 310/13, a la pena de seis meses de prisión.

- Sentencia de fecha 23 de julio de 2013 , firme el día 14 de enero de 2014, por un delito de Estafa, del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Mérida, en el Procedimiento Abreviado núm. 189/11, Ejecutoria núm. 15/14, a la pena de veintitrés meses de prisión.

- Sentencia de fecha 21 de noviembre de 2013 , firme el día 24 de febrero de 2014, por un delito de Estafa, del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Mérida, en el Procedimiento Abreviado núm. 100/13, Ejecutoria núm. 81/14, a la pena de dos años de prisión.

El acusado llevó a cabo los siguientes hechos: A) Como responsable del establecimiento denominado VR VEHICULOS DE OCASIÓN S.L., CIF B-06413363, ubicado en C/Zacarías de la Hera, núm. 85, de la localidad de Almendralejo, local abierto al público como negocio de compraventa y de reparación de vehículos a motor de segunda mano, concertó el día 4 de septiembre de 2014 con don Nicolas un contrato de venta del vehículo marca Land Rover, modelo Freelander, matrícula ....-MCX , por la cantidad de 6.600 €, precio que le abonó íntegramente don Nicolas , ocultando en esa compraventa el acusado al comprador que dicho turismo se encontraba a nombre de una persona fallecida en el momento de la venta y que el mismo estaba gravado con un embargo y con una reserva de dominio a favor de una Financiera, por lo que de haber sido informado sobre estos extremos el perjudicado, habría determinado que no hubiera celebrado dicho contrato de compraventa; por ello, pese a que se había comprometido, el acusado ni entregó la documentación original del vehículo al comprador, ni realizó la transferencia del mismo a su nombre.

B) Asimismo, en la misma fecha, don Nicolas entregó al acusado un vehículo de su propiedad marca y modelo Seat Panda, matrícula H-....-KN , para su venta, y con obligación por el acusado de entregarle, tras esa venta, la suma de 1.000 €; sin embargo, el acusado, pese a que vendió el vehículo a otra persona, se quedó con el importe obtenido de esa venta, sin entregárselo a don Nicolas .

Posteriormente, don Nicolas recibió del comprador de ese vehículo, don Abilio , la suma de 600 €, al llegar ambos a un acuerdo en virtud del cual don Nicolas le facilitaba a don Abilio la transferencia de dicho vehículo a su nombre.

Fundamentos

PRIMERO.- CALIFICACIÓN JURIDICA Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de ESTAFA IMPROPIA o ESPECIAL del artículo 251.2º del Código Penaly de un delito de APROPIACION INDEBIDA del artículo 252 del CP , - en la redacción anterior a la reforma del CP por LO 1/2015, actual artículo 253 del Código Penal -.

A) En cuanto al delito de ESTAFA IMPROPIA o ESPECIAL, reza el artículo 251 del CP 'Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años:...... 2.º El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero.' Son elementos del delito de Estafa Impropia o Especial los siguientes: 1. La existencia de un negocio de disposición sobre una cosa, mueble o inmueble.

2. Que haya sido transferida como libre cuando sobre ella pesaba un gravamen.

3. La existencia de ánimo de lucro.

4. El conocimiento de aquella circunstancia por el autor.

5. La producción de un perjuicio al adquirente.

Y en esta modalidad de Estafa, como en la Estafa tipo, la concurrencia del engaño es inexcusable, y se materializa con el vocablo 'ocultando' la existencia del gravamen, que, a su vez, implica el carácter doloso de la acción, al tratarse de silenciar consciente y voluntariamente la existencia de la carga que soporta el bien objeto del contrato, porque, en el ámbito de la compraventa, el legislador ha querido constituir al vendedor en garante del no surgimiento de una falsa representación en el comprador, relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa, estando obligado el vendedor a informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación, porque lo expresamente reputado como constitutivo del engaño en esta modalidad de estafa no se puede hacer depender de que el perjudicado no haya empleado toda la diligencia necesaria para descubrir la situación real, porque toda oferta de venta o aceptación de una oferta de compra, implican disposición de un bien, y constituye una afirmación tácita de que no pesan gravámenes.

Así, Sentencias del Tribunal Supremo, de fecha 15 de marzo de 2016, recurso núm. 1223/15 , y de fecha 28 de octubre de 2016, recurso núm. 438/16 .

Expuesto lo anterior, y visto el relato de hechos declarados probados en el apartado A), 'El acusado llevó a cabo los siguientes hechos: A) Como responsable del establecimiento denominado VR VEHICULOS DE OCASIÓN S.L., CIF B-06413363, ubicado en C/Zacarías de la Hera, núm. 85, de la localidad de Almendralejo, local abierto al público como negocio de compraventa y de reparación de vehículos a motor de segunda mano, concertó el día 4 de septiembre de 2014 con don Nicolas un contrato de venta del vehículo marca Land Rover, modelo Freelander, matrícula ....-MCX , por la cantidad de 6.600 €, precio que le abonó íntegramente don Nicolas , ocultando en esa compraventa el acusado al comprador que dicho turismo se encontraba a nombre de una persona fallecida en el momento de la venta y que el mismo estaba gravado con un embargo y con una reserva de dominio a favor de una Financiera, por lo que de haber sido informado sobre estos extremos el perjudicado, habría determinado que no hubiera celebrado dicho contrato de compraventa; por ello, pese a que se había comprometido, el acusado ni entregó la documentación original del vehículo al comprador, ni realizó la transferencia del mismo a su nombre.', es fácil, entender que se colmaron las exigencias del tipo previsto en el artículo 251.2º del CP , hubo un acto de disposición sobre un bien mueble, el contrato de compraventa concertado el día 4 de septiembre de 2014 sobre el vehículo marca Land Rover, modelo Freelander, matrícula ....-MCX , que fue vendido como libre de cargas, cuando estaba gravado con una reserva de dominio y con un embargo, extremo que se oculta al comprador, venta por la cual percibe el acusado la cantidad total pactada de 6.600 €, y ninguna duda puede haber respecto del perjuicio efectivamente causado, dos años después no consta la cancelación de dichas cargas y no ha podido ser transferido el vehículo a nombre del comprador.

B) En cuanto al delito de APROPIACION INDEBIDA reza el artículo 252 del CP , en la redacción anterior a la reforma del CP por LO 1/2015, actual artículo 253.1 del CP , 'Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable.' Según jurisprudencia consolidada son elementos de dicha infracción penal los siguientes: 1. Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

2. Que el objeto haya sido entregado al autor por uno de los títulos que genera la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporen una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad.

En este sentido, la jurisprudencia ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' 3. Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver, con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

4. Que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Expuesto lo anterior, y visto el relato de hechos declarados probados en el apartado B), '.........en la misma fecha, don Nicolas entregó al acusado un vehículo de su propiedad marca y modelo Seat Panda, matrícula H-....-KN , para su venta, y con obligación por el acusado de entregarle, tras esa venta, la suma de 1.000 €; sin embargo, el acusado, pese a que vendió el vehículo a otra persona, se quedó con el importe obtenido de esa venta, sin entregárselo a don Nicolas .' , también se colmaron las exigencias del tipo previsto en el artículo 252 del CP , toda vez que el acusado, a quien el denunciante, propietario del vehículo marca y modelo Seat Panda, matrícula H-....-KN , le había entregado ese vehículo para su venta, con la obligación de entregarle 1.000 €, si lo vendía, y consiguientemente, con la obligación de devolvérselo, si no lograba venderlo, lo vende, sin comunicar este extremo al propietario, y hace suyo, del precio de la venta, esa suma de 1.000 €, que debía entregar al denunciante, con ánimo de incorporarla a su patrimonio, y con el consiguiente perjuicio patrimonial, para el denunciante, que se queda sin el vehículo y sin el precio de la venta.

No concurre el supuesto agravado del núm. 6.º del artículo 250.1 del CP , 'Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.', invocado por las acusaciones, pues no hay elemento alguno que apunte a que el denunciante y el acusado hubieran mantenido relaciones de confianza previas que justifiquen ese plus, es más, ni siquiera se afirma, recordando que el denunciante refiere que se entera de la venta del coche por un anuncio en internet, y se persona en el establecimiento del acusado.

Esta cuestión, ya ha sido resuelta, reiteradamente, por esta Sección, siguiendo la jurisprudencia consolidada de nuestro Tribunal Supremo; así, en la sentencia de fecha 16 de febrero de 2016 , Procedimiento Abreviado núm. 6/2016, y en relación con este mismo acusado, si bien respecto de un delito de Estafa, decíamos ' Hay que partir del hecho de que el abuso de las relaciones personales o el aprovechamiento de la credibilidad empresarial están en parte incluidos en el engaño característico de la estafa: el quebrantamiento de una confianza genérica. La jurisprudencia ha venido señalando que la aplicación de este tipo agravado queda reservada a aquellos supuestos en los que, además de quebrantarse esa confianza genérica, subyacente en todo hecho de esta naturaleza, se acomete la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente. Hace falta un plus que haga de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en el delito de estafa ( sentencia del Tribunal Supremo 667/2012, de 19 de julio ). Para tal agravación, el acento está en las propias condiciones o cualidades del sujeto activo, cuyo reconocimiento en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales justificarían el decaimiento por parte de la víctima de las prevenciones o precauciones ante cualquier estrategia engañosa ( sentencias del Tribunal Supremo 343/2014 de 30 de abril y 492/2014, de 10 de junio ).

En este caso, ninguna prueba se ha practicado que venga a poner de relieve el reconocimiento del acusado en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales. Es difícil además atribuir a Jose Enrique cualidades singulares en el campo comercial vistas las recurrentes denuncias judiciales que jalonan su trayectoria personal. Basta remitirnos a su hoja histórico penal,......' Y en la sentencia de fecha 23 de febrero de 2016 , Procedimiento Abreviado núm. 35/2015, en relación con un delito de Apropiación Indebida como el que nos ocupa, decíamos 'Como ya ha dicho esta Audiencia (sentencia de 25 de noviembre de 2014, sección 1 ª) en todo delito de apropiación indebida los vínculos jurídicos que obligan a devolver o restituir lo recibido legítimamente originan unas relaciones de confianza, lo que excluye la aplicación de la agravante genérica de obrar con abuso de confianza. El delito de apropiación indebida lleva implícito un abuso de confianza ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2013 ), lo que impide la aplicación adicional de la agravante genérica. Lo anterior significa que la aplicación de la agravante específica del artículo 250 núm. 1, 6º al delito de apropiación indebida estaría reservada para aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica subyacente a esta infracción, el delito de apropiación indebida se comete desde una situación de mayor confianza o credibilidad, propias de determinadas relaciones previas y ajenas a las generadas con la obligación de devolver o restituir La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2013, núm. 295/2013, recurso 892/2012 ,.........

'... la eficacia de esa agravación se proyecta también en los de apropiación indebida a través de la expresa remisión penológica que efectúa el art. 252. No obstante no puede perderse de vista esa inicial apreciación: el contexto y marco en el que el legislador pensó las agravaciones del art. 250 es el delito de estafa. Por eso algunas o no son en absoluto aplicables a la apropiación indebida (el fraude procesal; 'estafa procesal' propiamente a raíz de la reforma de 2010); o, siéndolo, han de ser analizadas con mucho rigor pues su compatibilidad con el delito de apropiación indebida es menos 'natural', por decirlo así (abuso de firma v.gr.) ( STS 819/2006, de 14 de julio ).

Esto último sucede con el subtipo ahora examinado... la sentencia de instancia apoya la agravación en la relación de amistad del recurrente con los otros dos socios, vínculos que determinaron su designación como administrador. Esa confianza y amistad habrían sido defraudadas y eso justificaría la subsunción de los hechos en el subtipo agravado...

Un primer acercamiento a la temática suscitada puede hacerse de la mano de la STS 785/2006 , citada por el Fiscal en su dictamen (junto a las SSTS 2232/2001, de 22 de noviembre , 890/2003, de 19 de junio , 626/2002, de 11 de abril , 368/2007, de 9 de mayo , ó 371/2008, de 19 de junio ): «Hemos dicho ( STS 383/2004, de 24 de marzo ), que en cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.7ª CP , abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (ver STS núm. 890/03 ) que tal como señalan las Sentencias de 28 abril de 2000 y la 626/2002 , de 11 de abril, la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002 , y 1753/2000, de 8 de noviembre )».

Hay que ser cuidadosos y restrictivos en la aplicación del art. 250.1.6º en los delitos de estafa para exigir 'algo más' y soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in ídem...

...Si del campo de la estafa, nos trasladamos al de la apropiación indebida las cautelas con las que ha de manejarse ese subtipo han de acentuarse más. El quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza defraudada es escala poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación. Será necesario señalar dos focos de confianza defraudados (en este caso el propio de la relación profesional de administrador y el de amistad), y un superior deber de lealtad violado al habitual; y que una de esas fuentes generadoras de confianza tenga su base en relaciones de tipo personal (las profesionales dan lugar a otro subtipo incluido en el mismo número) que además sean previas a la relación jurídica presupuesto de la apropiación indebida (depósito, comisión, administración.).

En este mismo sentido las sentencias núm. 37/2013, de 30 de enero y 1218/2001, de 20 de junio que precisa que la agravación específica aparece caracterizada 'por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza, lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa'.

En igual sentido las SSTS. 785/2005 de 14 de junio , 383/2004 de 24 de marzo y 626/2002 de 11 de abril , recuerdan, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa.

Igualmente la sentencia del Alto Tribunal núm. 979/2011 reseña '...la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2-7 ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de; 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10)'.

Del mismo modo, tiene establecido el Tribunal Supremo que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ).' Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, el Ministerio Fiscal, (no así la acusación particular, quien, pese a que solicita también la aplicación del subtipo agravado, sin embargo, en su relato de hechos, -véase folio 197-, no refiere hecho alguno en el que basa esa agravación) solicita dicha agravación fundamentada en el hecho de que el acusado se prevale de su condición de responsable y empleado de un establecimiento de venta de vehículos, en un local abierto al público, lo que genera al comprador seguridad y seriedad, y se aprovecha de la familiaridad y cercanía con los clientes, generando ello un clima de confianza y amistad con el perjudicado.

Pues bien, esta Sala no observa ese plus suficiente para dotar de contenido singular al subtipo agravado, siendo redundante, referirse a todo lo expuesto para argumentar la concurrencia de los delitos de Estafa y de Apropiación Indebida, y pretender, al mismo tiempo, que esa confianza se configure como elemento incriminador del subtipo agravado.

Y hemos de significar lo manifestado por el denunciante en juicio, no conocía al denunciante, vio el Land Rover por Internet, llamó por teléfono al acusado, quedaron en su taller, se desplazó desde su localidad de residencia, Villanueva del Fresno, a Almendralejo, donde tiene su establecimiento el acusado, acordaron, en ese momento, 1 de septiembre de 2014, la compra en 6.600 €, y le entregó 1.000 € como señal, el 2 de septiembre fue el hijo del acusado a su pueblo y le entregó 2.000 € mas, y el 4 de septiembre recogió el Land Rover y le entregó el resto del precio pactado, 3.600 €; por lo tanto, ni familiaridad, ni confianza, ni amistad del acusado con el denunciante.

Hemos optado por la calificación alternativa realizada por las acusaciones, Apropiación Indebida, en lugar de la de Estafa, por el que se formulaba acusación con carácter principal por ambas acusaciones, porque recordando que el elemento nuclear del delito de Estafa es esa acción engañosa, precedente o concurrente realizada por el sujeto activo del delito, con afán de enriquecerse él mismo o a un tercero (ánimo de lucro), engaño adecuado, eficaz, suficiente y bastante para provocar un error esencial en el sujeto pasivo, en el supuesto que nos ocupa, no solo no se acredita la existencia de ese engaño bastante para la entrega del vehículo por el denunciante al acusado, es que además, no concretando con exactitud el Ministerio Fiscal en qué consistió esa manipulación y engaño por el acusado a don Nicolas , la acusación particular, en su relato de hechos solo refiere, 'Igualmente le entregó mi representado la comisión de venta de un vehículo Seat Panda matrícula H-....-KN , e incumpliendo sus promesas al Sr. Nicolas procedió a vender el vehículo a Abilio , como consta en autos, obteniendo el precio de la venta, no habiendo abonado importe alguno por la misma a su titular y legitimo propietario', es decir, no refiere manipulación, ni ardid alguno por el que el acusado consigue la entrega de dicho vehículo, y tampoco la refiere el denunciante en juicio, quien no apunta siquiera si ésta entrega para la vente fue a su instancia o a la del acusado, solo refiere que le entregó el vehículo para que se lo vendiera y que pactaron que el acusado le entregara 1.000 €.

A título meramente ilustrativo, hemos de apuntar, en último lugar, que, en ningún caso, hubiera procedido la aplicación del subtipo agravado del núm. 6º del artículo 250.1 del CP , por las razones vertidas anteriormente, y menos aún, el del núm. 8.º 'Al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Capítulo.', pues, este último supuesto se introdujo tras la reforma por LO 1/2015, que entró en vigor en fecha 1 de julio de 2015, por ello, con posterioridad a la fecha de los hechos que nos ocupan, por lo que su aplicación sería contraria al principio consagrado constitucionalmente en el artículo 9.3 de la CE , que prohíbe la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables.



SEGUNDO.- AUTORÍA Y VALORACION DE LA PRUEBA De dicho delito es penalmente responsable, en concepto de autor, el acusado, Jose Enrique , por su participación material, directa y voluntaria en los hechos enjuiciados, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal .

En primer lugar, hemos de indicar que se han practicado en el acto del juicio oral pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución, pruebas apreciadas en conciencia, como exige el artículo 741 de la Lecr , y valoradas las mismas en su conjunto.

Recordemos que la presunción de inocencia significa que la declaración de culpabilidad debe sustentarse en un mínimo de actividad probatoria de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo, obtenida con todas las formalidades legales, es decir, conforme a los principios de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, principios todos ellos que han sido observados en el presente proceso, ya que la citada presunción de inocencia, de carácter 'iuris tantum', se enervó por la actividad probatoria desplegada en el plenario, consistente en las declaraciones del denunciante y del propio acusado y en la documental obrante en autos.

1. Comenzando, con los hechos que se consignan en el apartado A), constitutivos de un delito de Estafa Impropia o Especial del artículo 251.2º del CP , en primer lugar, hemos de indicar que resultan indiscutidos, amen de acreditados con la documental obrante en autos y las declaraciones del acusado y del testigo perjudicado, los siguientes extremos: - La existencia del contrato de compraventa concertado entre ambas partes el día 4 de septiembre de 2014, sobre el vehículo marca Land Rover, modelo Freelander, matrícula ....-MCX , siendo el precio pactado 6.600 €.

- El comprador entregó, en su totalidad, al acusado, dicho importe, y el acusado entregó al comprador el vehículo, así como fotocopia de la documentación del mismo.

- La propietaria de dicho vehículo, al tiempo de la venta, había fallecido.

- El acusado no le ha entregado la documentación original del vehículo al comprador, y a día de hoy, no se ha realizado la transferencia del mismo a su nombre.

- Ese vehículo tenía una reserva de dominio a favor de una Financiera.

Dicho lo anterior, hemos de continuar afirmando que ha resultado debidamente acreditado, con la documental acompañada al escrito de denuncia, como documento núm. 3, -folio 7-, informe de la DGT, Registro de Vehículos, la existencia de una reserva de dominio de fecha 23 de febrero de 2005, a favor de una Financiera, así como un embargo, de fecha 14 de diciembre de 2010, documental ratificada con sendos informes de Tráfico actualizados a fecha 4 de marzo de 2015 y 7 de mayo de 2015, obrantes a los folios 58 y 76-78, sin que se haya probado que dichas cargas estén canceladas, y ello, pese a la insistencia del acusado de que 'esa carga financiera ya está pagada', refiriendo, por un lado, porque 'esa gente era de dinero', y por otro y contradictoriamente, por la existencia de un seguro de vida.

Y con la declaración del perjudicado, don Nicolas , quien declaró en juicio que vio el coche por Internet, llamó por teléfono al acusado, quedó con él en su taller, acordaron el precio de 6.600 €, le dio 1.000 € como señal el día 1 de septiembre, el día 2 de septiembre, el hijo de Jose Enrique va a su pueblo y le entregó 2.000 € mas, y el día 4 de septiembre, le llama Jose Enrique para decirle que ya podía recoger el coche, y va a Almendralejo, entrega el resto del precio, 3.600 €, y le entregan el coche, el acusado no le dijo quién era la titular y que había fallecido, de esto se entera después de la denuncia, y nunca le dijo que tenía una carga, de haberlo sabido no lo habría comprado, y a día de hoy, no figura a su nombre, le dijo que ya le mandaría los papeles, y como no se los mandaba, su sobrina le dijo que ya tenía que haberle mandado la documentación, y entonces, va a Tráfico y se entera de las cargas, y Jose Enrique no se lo ha solucionado, solo tiene una fotocopia.

Recordemos que es doctrina jurisprudencial reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de dicha presunción de inocencia, siempre que concurran ciertos requisitos como: 1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza: Respecto de la verificación de la inexistencia de datos que indiquen posibles razones para no decir la verdad, hemos de apuntar que puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, los cuales han de vincularse a hechos distintos de los denunciados, pues, no es inhabitual que tales sentimientos tengan su origen precisamente en los hechos que se denuncian; ciertamente, que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo.

2. Persistencia y firmeza del testimonio: Así, se ha dicho que debe comprobarse que el testigo no ha modificado sustancialmente su versión en las distintas ocasiones en las que ha prestado declaración; la persistencia del testigo no ha de identificarse con veracidad, pues, tal persistencia puede ser, asimismo predicable del acusado, y aunque sus posiciones y obligaciones en el proceso son distintas y de ello pueden extraerse algunas consecuencias de interés para la valoración de la prueba, ambos son personas interesadas en el mantenimiento de una determinada versión de lo ocurrido, pero la comprobación de la persistencia en la declaración incriminatoria del testigo permite excluir la presencia de un elemento que enturbiaría su credibilidad, lo cual autoriza a continuar con el examen de los elementos disponibles en relación con esta prueba.

3. Verosimilitud: Se da cuando las corroboraciones periféricas abonan la realidad del hecho; se requiere la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones; es decir, que sirva, al menos, de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito; no se trata de dudar del testigo, sino, dando un paso más, de comprobar la existencia de motivos para aceptar su declaración como prueba de cargo.

Pues bien, todos estos requisitos concurren en la declaración del denunciante, quien se mostró plenamente creíble, convincente y verosímil, en los mismos términos en los que se manifestó en la denuncia formulada, así como en la declaración prestada en fase de instrucción, viéndose corroborado su testimonio por la documental obrante en autos, ya referida, e incluso, en algunos extremos, por la declaración del propio acusado.

Ninguna prueba de descargo presenta el acusado pese a que afirma haber realizado las gestiones oportunas para transferir el vehículo, que éste no tiene ningún problema y que está dispuesto a entregar la documentación original; pues bien, si es así, nos preguntamos ¿por qué no lo ha hecho ya, cuando han trascurrido mas de dos años desde la firma del contrato?.

2. En cuanto a los hechos que se consignan en el apartado B), constitutivos de un delito de Apropiación Indebida del artículo 252 del CP , en la redacción anterior a la reforma de 2015, en primer lugar, hemos de indicar que resulta indiscutido, amen de acreditado con la las declaraciones del acusado y del testigo perjudicado, que, en las mismas fechas, el denunciante entregó al acusado el vehículo de su propiedad, marca y modelo Seat Panda, matrícula H-....-KN , en comisión para venta, con la obligación de entregarle 1.000 €, si se vendía.

Pues bien, con la declaración del perjudicado, respecto a la que damos por reproducido todo lo anteriormente expuesto, resulta probado que el mismo le entregó al acusado, para su venta, ese vehículo Seat Panda, con la obligación de entregarle el acusado 1.000 €, si se vendía, que el vehículo se vendió, y no le ha entregado aquella suma, ni ninguna otra.

El denunciante, en un ejercicio de sinceridad, lo que refuerza su testimonio y la convicción que abrigamos en él, refirió, espontáneamente, un dato que no constaba en las actuaciones, el comprador del coche, don Abilio , se puso en contacto con él, para que le facilitara la transferencia, y llegaron a un acuerdo, entregándole el comprador a don Nicolas 600 €.

Hemos de significar que el acusado se limita en relación con este vehículo a afirmar 'no sabe qué pasó, porque él cayó enfermo' , afirmación sobre la que, nuevamente, no aporta la mas mínima prueba.



TERCERO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABLIDAD PENAL Concurre en el acusado la circunstancia agravante de Reincidencia del artículo 22.8 del CP , respecto de ambos delitos, toda vez que, vista la hoja histórico penal actualizada del acusado y los testimonios que de las distintas sentencias y ejecutorias obran en autos, a la fecha de los hechos que nos ocupan, 4 de septiembre de 2014, le constaban las siguientes condenas vigentes, y por ello, computables a efectos de reincidencia: 1. Respecto del delito de Estafa: 1) Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2009 , firme el día 8 de febrero de 2010, por un delito de Estafa, del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Mérida, en el Procedimiento Abreviado núm. 36/08, Ejecutoria núm.

49/10, a la pena de dos años y seis meses de prisión.

2) Sentencia de fecha 10 de julio de 2013, firme en esa misma fecha, por un delito de Estafa, del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Mérida, en el Procedimiento Abreviado núm. 230/12, Ejecutoria núm. 310/13, a la pena de seis meses de prisión.

3) Sentencia de fecha 23 de julio de 2013 , firme el día 14 de enero de 2014, por un delito de Estafa, del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Mérida, en el Procedimiento Abreviado núm. 189/11, Ejecutoria núm. 15/14, a la pena de veintitrés meses de prisión.

4) Sentencia de fecha 21 de noviembre de 2013 , firme el día 24 de febrero de 2014, por un delito de Estafa, del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Mérida, en el Procedimiento Abreviado núm. 100/13, Ejecutoria núm. 81/14, a la pena de dos años de prisión.

2. Respecto del delito de Apropiación Indebida, Sentencia de fecha 28 de enero de 2013 , firme el día 20 de marzo de 2013, por un delito de Apropiación Indebida, del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Mérida, en el Procedimiento Abreviado núm. 168/12, Ejecutoria núm. 122/13, a la pena de un año y nueve meses de prisión.

Hemos de hacer constar que solo atendemos a esta condena, y no a las relativas a delitos de Estafa, pues, el precepto mencionado, artículo 22.8ª del CP , establece que hay reincidencia cuando al delinquir el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza, y si bien, los delitos de Estafa y de Apropiación Indebida están incluidos en el mismo Título XIII del Código Penal, son de diversa naturaleza, la Estafa ha de girar en torno a un elemento esencial, cual es la existencia de un engaño, previo, bastante y determinante del ulterior desplazamiento patrimonial llevado a cabo por la víctima en beneficio ilícito del autor del delito, y en la Apropiación Indebida lo característico, al margen de la inexistencia de ese engaño inicial, es la incorporación al patrimonio del agente de aquello que recibió originariamente de forma plenamente lícita, con una obligación de devolverlo que resulta posteriormente incumplida, de ahí, la heterogeneidad entre ambos tipos delictivos, como viene siendo apreciada por nuestra jurisprudencia.

Por lo que procede apreciar dicha circunstancia como cualificada, respecto del delito de Estafa, y como genérica, respecto del delito de Apropiación Indebida.

En último lugar, hemos de indicar que ningún pronunciamiento vamos a realizar respecto a las circunstancias eximente y atenuantes invocadas por la defensa, en escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas, con carácter subsidiario, eximente del artículo 20.2º del CP , eximente incompleta del artículo 21.1, en relación con el artículo 20, ambos del CP , atenuante muy cualificada del artículo 21.2 del CP y atenuantes de los artículos 21.5 , 21.6 y 21.7 del CP , pues, amen de no haber desplegado prueba alguna para acreditar su concurrencia, carga que recaía en dicha parte, mas allá de la mera cita sucesiva del artículo 20.2º y distintos apartados del artículo 21 del CP , sin el mas mínimo desarrollo argumentativo en apoyo de las mismas, nada dijo, y no solo en dicho escrito, sino tampoco en el informe final de la defensa en juicio, donde ni si quiera las mencionó.



CUARTO.- PENALIDAD 1. Eldelito de Estafa Impropia o Especial del artículo 251 del CP se castiga con la pena de prisión de uno a cuatro años, y concurriendo en el acusado la circunstancia agravante de Reincidencia del artículo 22.8ª del CP , conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1.3.ª del CP , dicha pena ha de imponerse en su mitad superior, en decir, de dos años, seis meses y un día a cuatro años de prisión.

Al apreciarse esa circunstancia agravante como cualificada, entendemos que la pena debe ser impuesta en su extensión máxima, cuatro años de prisión ; no estimamos que proceda elevar la pena a la superior en grado, como solicitan las acusaciones, al amparo de la regla 5.ª del artículo 66.1 del CP , 'Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido.', pues, estableciéndose esa elevación con carácter potestativo y no bastando la condena de, al menos, tres delitos comprendidos en el mismo Título del Código Penal y de la misma naturaleza, requisito que concurre en el caso que nos ocupa, no podemos afirmar que este nuevo delito cometido revista tal gravedad que aconseje esa elevación de la pena.

Esta pena de prisión llevará aparejada la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículos 44 y 56.1.2º del CP ) y la de inhabilitación especial para el ejercicio de su actividad profesional relativa a la compraventa de vehículos, igualmente, durante el tiempo de la condena ( artículos 45 y 56.1.3º del CP ).

2.El delito de Apropiación Indebida del artículo 252 del CP , en la redacción anterior a la reforma del CP por LO 1/2015, y que se remite al artículo 249 del CP , se castiga con la pena de prisión de seis meses a tres años, y concurriendo en el acusado la circunstancia agravante de Reincidencia del artículo 22.8ª del CP , conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1.3.ª del CP , dicha pena ha de imponerse en su mitad superior, en decir, de un año, nueve meses y un día a tres años de prisión.

Entendemos, como pena ajustada, dos años y seis meses de prisión, sin que proceda elevarla al límite máximo, al no apreciar, en este caso, la circunstancia agravante como cualificada, visto el importe apropiado indebidamente, 1.000 €, y que no se invoca, ni se acredita la concurrencia de circunstancias que sirvan para valorar la gravedad de la infracción, como señala el artículo 249 del CP .

Esta pena de prisión llevará aparejada la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículos 44 y 56.1.2º del CP ) y la de inhabilitación especial para el ejercicio de su actividad profesional relativa a la compraventa de vehículos, igualmente, durante el tiempo de la condena ( artículos 45 y 56.1.3º del CP ).



QUINTO.-RESPONSABILIDAD CIVIL El artículo 116 del Código Penal reza que toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y el artículo 110 del mismo texto legal establece que el alcance y contenido de tal responsabilidad comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales; pues bien: 1. En cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito de EstafaImpropia o Especial del artículo 251.2º del CP , nos encontramos con dos pretensiones no solo distintas, sino incluso, enfrentadas, del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular, pues, el Ministerio Fiscal solicita se declare la nulidad del contrato de compraventa de fecha 4 de septiembre de 2014, declarando la ineficacia de las prestaciones realizadas y la restitución de las mismas, y la Acusación Particular, que se declare la propiedad de don Nicolas del vehículo marca Land Rover, modelo Freelander, matrícula ....-MCX , adquirido mediante contrato, dada la buena fe del adquirente, entregándosele la propiedad del mismo, para ser transferido a su nombre, libre de toda carga que pesase sobre el mismo.

- En cuanto a la petición de nulidad contractual, hemos de indicar, en primer lugar, que cuenta con la oposición del denunciante, quien expresó, varias veces, en juicio que quería quedarse con el vehículo; en segundo lugar, que no consta la personación en la presente causa, como tampoco en un procedimiento civil, de los herederos de la titular del vehículo instando esa nulidad; en tercer lugar, la solución propuesta por el Ministerio Fiscal puede causar un perjuicio claro al denunciante, quien quiere conservar el vehículo, y podría llevarnos a una solución ciertamente injusta, él entrega el vehículo, y por cierto, ¿a quien?, -no nos consta que el acusado, previamente a la venta al denunciante, hubiera adquirido su titularidad, falleció su anterior titular y desconocemos si sus herederos estarían dispuestos a recibirlo-, y dada la situación que se afirma de insolvencia, por lo menos, formal, del acusado, podría quedarse no solo sin coche, sino también sin el dinero entregado como precio del mismo; y en último lugar, no tiene mucho sentido declarar esa nulidad en base a un nulidad del consentimiento por error, que no se invoca a tal fin por quien lo otorgó.

- En cuanto a la petición de que este Tribunal declare la propiedad de don Nicolas del vehículo referido y acuerde que sea transferido a su nombre, libre de toda carga que pesase sobre el mismo, tampoco puede ser acogida, cuando no han sido traídos a este procedimiento, ni los herederos de la titular anterior, ni los titulares de las cargas y gravámenes que pesaban sobre el vehículo, a espalda de los cuales no puede llevarse a cabo lo pretendido por dicha parte, sin perjuicio de las acciones civiles que, en su caso, ejercite, y contra quien proceda, donde podrá esgrimir los preceptos del Código Civil que invoca en su escrito de acusación en apoyo de su pretensión.

De ahí, que en este procedimiento penal, solo podamos acordar, en concepto de responsabilidad civil, que el acusado indemnice a don Nicolas en el importe de la cancelación de las cargas que gravaban el vehículo marca Land Rover, modelo Freelander, matrícula ....-MCX , al tiempo de la celebración del contrato de compraventa y en el importe de todos aquellos gastos necesarios para poder poner el vehículo a su nombre.

2. En cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito de Apropiación Indebida del artículo 252 del CP ,el acusado deberá indemnizar a don Nicolas en la suma reclamada de 400 €, dado el importe del precio pactado con el acusado, 1.000 €, y deducida la suma de 600 €, ya percibida del comprador; esta cantidad se incrementará con los intereses legales del artículo 576 de la LEC .



SEXTO.- COSTAS De conformidad con lo dispuesto en los artículos 65__h6_0130art>123 del Código Penal y 240 de la Lecr , procede imponer al acusado las costas procesales causadas, con inclusión de las soportadas por la acusación particular.

Conforme a reiterada doctrina del Tribunal Supremo y de esta Sala, las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas, en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en sentencia, o/y inútil y superflua su actuación, cosa que no ocurre en el supuesto que nos ocupa, es mas, su actuación ha sido imprescindible, como se observa del examen de los autos, significando su recurso de apelación contra el auto de sobreseimiento inicialmente dictado por el Instructor.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Enrique , como autor penalmente responsable de: 1. Un delito de ESTAFA IMPROPIA o ESPECIAL del artículo 251.2º del Código Penal a las penas de: - CUATRO AÑOS DE PRISION - INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

- INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE SU ACTIVIDAD PROFESIONAL RELATIVA A LA COMPRAVENTA DE VEHICULOS DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

En cuanto a la RESPONSABILIDAD CIVIL, el acusado indemnizará a don Nicolas en el importe de la cancelación de las cargas que gravaban el vehículo marca Land Rover, modelo Freelander, matrícula ....- MCX , al tiempo de la celebración del contrato de compraventa y en el importe de todos aquellos gastos necesarios para poder poner el vehículo a su nombre.

2. Un delito de APROPIACION INDEBIDA del artículo 252 del Código Penal , -en la redacción anterior a la reforma del CP por LO 1/2015-, y en relación con el artículo 249 del Código Penal , a las penas de: - DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION - INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

- INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE SU ACTIVIDAD PROFESIONAL RELATIVA A LA COMPRAVENTA DE VEHICULOS DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

En cuanto a la RESPONSABILIDAD CIVIL, que indemnice a don Nicolas en la suma de 400 €, cantidad que se incrementará con los intereses legales del artículo 576 de la LEC .

Con imposición al condenado de las costas procesales causadas, con inclusión de las soportadas por la acusación particular.

Contra esta resolución cabe RECURSO DE CASACIÓN, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial mediante escrito presentado en el término improrrogable de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.