Sentencia Penal Nº 18/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 170/2017 de 02 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN OCTAVA
BARCELONA
Rollo nº 170/17
Procedimiento Abreviado núm. 312/12
Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Terrassa
SENTENCIA Nº.
Ilmas. Señorías:
D. José María Planchat Teruel
D. Carlos Mir Puig
D. Jesús Navarro Morales
En la ciudad de Barcelona, a dos de Enero del año dos mil dieciocho.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº. 170/17, formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 2 de Terrassa en el
Procedimiento Abreviado núm. 312/12 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito continuado
de estafa, siendo parte apelante el acusado Augusto , parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando como
Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Navarro Morales, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 21 de febrero del año en curso se dictó Sentencia en cuyos hechos probados literalmente se dice: 'Probado y así se declara que el acusado Augusto ,- mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia-, en fecha 4/8/2005, como administrador y dueño único de la empresa CURRAMBA S.L., se dirigió a la entidad EXCLUSIVAS SALMANTINAS S.L., cuyo administrador era en la fecha de los hechos Evaristo , y con la intención de enriquecerse ilícitamente, le realizó un encargo de 50 jamones por valor de 14.145,490 euros por los cuales entregó pagaré con fecha de vencimiento 20/8/2005 que fue devuelto por la entidad DEUTSCHE BANK por falta de fondos. El perjudicado renuncia a la indemnización que pudiera corresponderle.

En fecha 20/5/2005, el acusado, con el mismo ánimo de enriquecerse ilícitamente, repitió la operación con Laureano , propietario de una joyería, adquiriendo relojes por valor de 15.740 euros y entregando de nuevo dos pagarés sin fondos con fecha de vencimiento 1/9/2005.

En fecha 13/7/2005 y 5/8/2005, el acusado, con el mismo método y ánimo, contactó con ARTESANÍA NAVA S.L., cuyo administrador gerente era Sebastián , para pedir dos muestras de sus productos que ascendían a 1.720, 86 euros y 21.33, 66 euros bajo la promesa de un encargo posterior y prometiendo la entrega de dos pagarés que nunca efectuó.

Finalmente, en fecha 9/7/2005, el acusado contactó con BORDADOSMAPE en la persona de Juan Luis y con idéntico procedimiento adquirió 9.623,36 euros en productos de la entidad por los que entregó de nuevo un pagaré sin fondos.

En total ascendió a 43.363,37 euros'.



SEGUNDO.- En la dicha Sentencia y en su parte dispositiva, textualmente se dice: 'FALLO: Que debo CONDENAR y CONDENO a Augusto , como autor, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada del art. 21.6 CP , de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, previsto y penado en los artículos 248 y 249 CP en relación con el art. 74 CP , a la pena de 11 MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Y en concepto de responsabilidad civil , Augusto deberá indemnizar a Laureano propietario de la Joyería en 15.749 euros, a ARTESANÍA NAVA S.L., en 1.720,86 euros, y a BORDADOS MAPE en 9.623,36 euros, por el importe al que ascendió cada uno de los productos que el acusado adquirió de forma fraudulenta, más el interés legal del art. 576 LEC , y al pago de las costas procesales'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso el recurso de apelación que nos ocupa por parte de la respectiva representación procesal del acusado Augusto , el cual, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia a efectos absolutorios.



CUARTO.- Admitidos a trámite dicho recurso, se dio traslado de los mismos al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, oponiéndose expresamente a su estimación el Ministerio Fiscal a medio de escrito de fecha 19 de abril último. Evacuado dicho trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona para la resolución del recurso, teniendo entrada en fecha 29 de junio del año en curso.



QUINTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- No se acepta en su integridad el relato de hechos probados de la sentencia de Instancia, que deberá quedar redactado en la siguiente forma :' Probado y así se declara que el acusado Augusto ,- mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia-, en fecha 4/8/2005, como administrador y dueño único de la empresa CURRAMBA S.L., se dirigió a la entidad EXCLUSIVAS SALMANTINAS S.L., cuyo administrador era en la fecha de los hechos Evaristo , y con la intención de enriquecerse ilícitamente, le realizó un encargo de 50 jamones por valor de 14.145,490 euros por los cuales entregó pagaré con fecha de vencimiento 20/8/2005 que fue devuelto por la entidad DEUTSCHE BANK por falta de fondos. El perjudicado renuncia a la indemnización que pudiera corresponderle.

En fecha 20/5/2005, el acusado, con el mismo ánimo de enriquecerse ilícitamente, repitió la operación con Laureano , propietario de una joyería, adquiriendo relojes por valor de 15.740 euros y entregando de nuevo dos pagarés sin fondos con fecha de vencimiento 1/9/2005.

No ha resultado suficientemente acreditado que el acusado contactara con ARTESANÍA NAVA S.L , para pedir muestras de sus productos ni que lo hiciera bajo la promesa de un encargo posterior y prometiendo la entrega de dos pagarés .

Finalmente, tampoco ha resultado suficientemente acreditado que el acusado contactara con BORDADOSMAPE ni que adquiriera 9.623,36 euros en productos de la entidad, ni que entregarà para su pago un pagaré sin fodos'.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la Instancia en todo lo que no se opongan a lo que en esta Sentencia se dirá.



SEGUNDO .- La parte apelante interesa la revocación de la resolución recurrida a fin de que le absuelva, alegando como primer motivo de recurso la prescripción del delito y aduciendo en su basamento que el plazo prescriptivo del delito de estafa perseguido sería el de 3 años y que el mismo habría transcurrido en exceso entre el auto de procedimiento Abreviado de fecha 8 de octubre de 2.008 y la presentación del escrito de calificación del Ministerio Fiscal, que lo es de fecha 16 de julio de 2.011, negando el recurrente eficacia interruptora de la prescripción a los escritos de fecha 4 de diciembre de 2.008 y 16 de julio de 2.011, en los que el Ministerio Fiscal interesaba la práctica de determinadas diligencias periciales y de naturaleza documental.

Desde el punto de vista jurisprudencial, cabe resaltar que existe un sólido cuerpo de doctrina del Tribunal Supremo, que insistentemente viene concediendo eficacia interruptora a las decisiones judiciales que poseen un contenido real investigatorio, negándolo a aquellas de contenido inocuo o de mero trámite. Así ese Alto Tribunal, en su sentencia de 8 de Julio de 1.998 , reiterando anterior doctrina del mismo, señala: ' Ahora bien, en este sentido ha de tenerse en cuenta que solo tiene virtud interruptora de la prescripción aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactivacióny la parálisis.

Únicamentecuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción ( Sentencia de 8 de febrero de 1995 ). El cómputo de la prescripción, dice la Sentencia de 30 de noviembre de 1974 , no se interrumpe por la realización de diligencias inocuas o que no afecten al procedimiento. La de 10 de julio de 1993 advierte que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción.... En conclusión, aquellas decisiones judiciales que no constituyan efectiva prosecución del procedimiento contralosculpables, no producen efecto interruptor alguno '. En el mismo sentido , la sentencia de ese mismo Tribunal de fecha 30 de Junio de 2.000 , mantiene lo siguiente : ' No se olvide que solo tiene virtud interruptora de la prescripción aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial, propio de una puesta en marchas del procedimiento reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanzan superando la inactividad y la parálisis'.

En esa misma línea hermenéutica, se pronuncia la sentencia del mismo Alto Tribunal núm . 263/05, de 1 de Marzo , cuando proclama que ' Tenemos dicho reiteradamente que sólo pueden interrumpir la prescripción aquellas actuaciones que tienen un contenido sustancial, pues las inocuas respecto del sentido y prosecución del trámite carecen de eficacia al respecto'.

Pues bien, en relación con las diligencias complementarias solicitadas por las Acusaciones, el Alto Tribunal en su reciente Sentencia núm. l.645/16, de 14 de junio , no duda en proclamar que ' Como actuaciones sustanciales reveladoras de que el trámite procesal avanza superando la inactividad y parálisis ( SSTS 220/99, de 12 de diciembre ; 782/02, de 29 de abril o 269/06, de 10 de marzo entre muchas otras), y por tanto con capacidad interruptora de la prescripción pese a desarrollarse en la llamada fase intermedia ( STS 224/02, de 12 de febrero ), podemos encontrar la petición y práctica de diligencias complementarias interesadas por la acusación,..' .

Proyectada esa doctrina sobre el caso que examinamos, ha de conducir inexorablemente a la desestimación del motivo que nos ocupa pues a través de sus antes referidos escrito de fechas 4 de diciembre de 2.008 y 16 de julio de 2.011 el Ministerio Fiscal interesaba la práctica de diligencias complementarias tales periciales o la identificación de los titulares de determinadas cuentas bancarias; diligencias complementarias que eran necesarias para poder formular su acusación, pese al intento del recurrente de predicar su inocuidad y a las que esa calendada doctrina no duda en atribuir eficacia interruptora de la prescripción.



TERCERO.- En el segundo de sus motivos de recurso el apelante arguye el quebrantamiento del art.

730 de la L.E.Crim . y la vulneración del derecho a defensa del art. 24 de la Constitución por sustentarse el fallo condenatorio en la declaración introducida en el plenario por vía de aquel artículo del denunciante D. Laureano , ya fallecido, sin concurrir los requisitos jurisprudenciales de igualdad de armas y de contradicción para poder introducir esa declaración en el plenario. Lo que se alega, en síntesis, es que la declaración evacuada por ese denunciante ante el Juzgado en la fase de Instrucción y obrante a los folios 173 y 174 de la causa lo fue sin la presencia del letrado defensor del acusado y que, por ello, no podía darse lectura a su declaración en el acto del plenario sin conculcar aquellos invocados principios.

El motivo de recurso ha de prosperar pues, ciertamente, la declaración ante el Juzgado del citado perjudicado Laureano se llevó a cabo mediante exhorto y sin la presencia del letrado del acusado hoy apelante (vid. folio 217 de la causa), sin que existe constancia de que fuese convocado para esa declaración.

Por tanto, introducir su lectura por vía del art. 730 de la L.E.Crim . por el fallecimiento del testigo en esa ausencia de contradicción efectiva, implica una vulneración de ese principio y del principio de defensa mismo, que debe arrastrar como natural consecuencia la expulsión del acervo probatorio de esa prueba testifical, por más que ello no tenga consecuencias efectivas en los hechos probados por las razones que se expondrán en el siguiente apartado de ésta Sentencia.



CUARTO.- En el tercero de los motivos de recurso se alega la existencia de error en la valoración de la prueba y la vulneración del principio de presunción de inocencia, pasando a formular el apelante una valoración de la prueba que no se compadece con la contemplada en la sentencia apelada.

En punto al invocado error en la valoración de la prueba y con carácter general hemos de recodar que compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

El razonamiento anteriormente expuesto, por tantas veces repetido, no deja de responder a una circunstancia fácil de percibir para cualquier observador, en concreto a la dificultad que tiene quien conoce de la causa en segunda instancia para revisar una prueba a cuya práctica no ha asistido y que conoce únicamente a través de un acta extendida con medios más que precarios o a través de la visualización del DVD del juicio oral, cuyas declaraciones quedan mediatizadas por la grabación y limitadas a la calidad informática de los datos verbalizados. Si valorar la veracidad de las manifestaciones de partes y testigos resulta siempre una tarea difícil, lo es más cuando no puede asistirse a dichas declaraciones ni percibir por tanto los matices de las mismas ni el modo en el que se exponen, elementos todos que contribuyen a su valoración.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de Febrero de 1.994 ).

Es decir, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, que en el recurso se invoca, es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En la misma línea hermenéutica la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 5/04, de 4 de febrero , proclamará que ' El Tribunal de casación en su función de control debe preocuparse por comprobar si existió en el proceso prueba de cargo, que se revele suficiente, debidamente incorporada a la causa y racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.

Superado ese tamiz, ni este Tribunal ni la parte recurrente puede valorar las pruebas, atribuyéndoles a las que se practicaron en juicio bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, o las atraídas a él de forma regular, un determinado sentido, alcance o significación .

El grado de fiabilidad o credibilidad sólo puede determinarlos el Tribunal de inmediación al que le está encomendada de modo exclusivo y excluyente esta función ( art. 117-3 C.E . y 741 L.E.Cr .)' Con apoyo en tales pautas jurisprudenciales habrá de ser estimado parcialmente el motivo, por entender que determinados hechos relatados en los hechos probados no han resultado acreditados con la contundencia que requiere la prueba de cargo propiaciadora de una sentencia condenatoria.

En lo que se refiere en primer lugar al hecho delictivo denunciado por el perjudicado Laureano , ya finado, que entiende el recurrente como no probado por no poder introducirse la declaración del mismo por vía del art. 730 de la L.E.Crim . ya nos hemos pronunciado acerca de que, en efecto, no puede ser tomada en consideración esa declaración judicial, mas ello no impide afirmar que no exista prueba de cargo suficientemente acreditativa de la realidad del hecho denunciado y de su autoría a cargo del apelante como se sostiene en la sentencia combatida. Así lo proclamamos porque, en primer lugar, el acusado en el acto del juicio no negó que hubiera comprado los relojes suministrados por ese perjudicado, sino que simplemente dijo 'no recordar haber comprado relojes '(vid. 14'58' de la grabación del juicio); y, en segundo lugar, porque el acusado, cuando declaró como imputado ante el Juzgado Instructor a los folios 173 y 174 de la causa, manifestó expresamente que ' es cierto que se presentó en la empresa del Sr. Laureano y le compró relojes de oro por valor de 15.470 euros, que le entregó dos pagarés ...', reconociendo su firma en los dichos pagarés, exhibidos que les fueron, y preguntado en el plenario por esa contradicción, insistió en que no lo recordaba pero reconociendo que era verdad lo que declaró en Instrucción (vid. 28',42' de la grabación). Se trata en consecuencia de una declaración sumarial del propio acusado, que fue introducida en el plenario con sometimiento a la contradicción y que propicia dotarle de prevalencia sobre lo propiamente declarado por el acusado en el acto del juicio, en línea con lo que establece la Jurisprudencia en su S .T.S. núm. 319/09, de 3 de Marzo , por todas las demàs. Entendemos, por todo ello, que existe prueba de cargo bastante en relación a este apartado de los hechos probados de la sentencia apelada.

En segundo lugar , otro tanto hemos de predicar respecto del hecho denunciado por Exclusivas Salmantinas, pues, contrariamente a lo que se dice en el recurso, la Juez de Instancia ha valorado correctamente la prueba alcanzada en el plenario respecto de ese extremo. En efecto, el hecho de la adquisición por el acusado a esa mercantil de la partida de 50 Jamones es algo que ha reconocido tanto en su declaración como imputado -folios 173 y 174- como en el acto del plenario (vid.11',33' y ss.), deduciéndose el ánimus defraudandi y el dolo antecedente del mismo, del hecho de que tras recibir la partida de Jamones y entregar los correspondientes pagarés, los vendió inmediatamente a terceras personas, sin pagar su importe ni hacer efectivos los pagarés, como puso de manifiesto en el acto del juicio el testigo Evaristo , quien, de forma contundente, firme y fiable corroboró punto por punto la realidad del hecho denunciado, significando que, nada mas advertir el impago del talon, se personó en el lugar, habian desaparecido y no les volvió a ver (vid. 33',58' y de la filmación del juicio); resultando de todo punto irrelevante si la venta de los Jamones la hiciera el propio acusado o si lo hizo su empleado de nombre Indalecio , pues, en cualquier caso, este último habría obrado con plena autorización del acusado, como este reconoció en su declaración del folio 174.

Finalmente, mejor suerte ha de merecer el alegato de error en la valoración de la prueba respecto del hecho denunciado por el legal representante de BORDADOS MAPE y respecto del hecho denunciado por el legal representante de ARTESANIA NAVA. En efecto y mas allà de la evidencia de que se entregaron mercancias por esas dos empresas a la empresa del acusado y que no fueron satisfechos los pagarés librados para su pago, lo cierto es que el acusado nunca ha reconocido haber efectuado encargos de genero a las mismas, sin que tampoco exista una prueba pericial en autos que permite atribuirle la autoria de la firma de los pagarés librados por su empresa. Tampoco la declaración testifical de los legales representantes de las dichas empresas autoriza a tener por probada otra cosa pues, de un lado, Juan Luis , legal representante de la mercantil BORDADOS MAPE declaró en el acto del juicio que fue personalmente a_Rubí a entregar el pedido por importe de 9.623 euros y que la única persona de la empresa con la que tuvo trato fue con un Chico joven que identifico como Indalecio (vid. 2'.03' del segundo vídeo del juicio), por lo que no existe prueba de cargo suficiente que vincule indefectiblemente al acusado con ese concreto hecho, como tampoco lo hay respecto de la denuncia formulada por ARTESANIA NAVA, pues en este caso el acusado tambien niega vinculación con ese hecho y el testigo Sebastián , legal representante de la misma, manifestó en el acto del juicio que todos los contactos con la empresa del acusado los había mantenido telefónicamente y a través de su esposa con un Chico joven, que, obviamente por su edad, no podia tratarse del acusado, sin que tampoco en este caso se haya practicado pericial caligráfica alguna que permita atribuir al acusado la recepción de la mercancia en su empresa CURRAMBA, S.L.

Procede, en consecuencia, estimar parcialmente el recurso de apelación y absolver al acusado por razón de esos dos concretos hechos.



QUINTO.- En su cuarto y último motivo de recurso el apelante invoca la indebida inaplicación de la rebaja en dos grados de la pena impuesta por razón de la atenuante de dilaciones indebidas apreciada en la sentencia como muy cualificada, insistiendo en que los hechos datan de 2.005 y en que han sido enjuiciados en 2.017, sin que el acusado haya propiciado dilación alguna.

El motivo de recurso no ha de prosperar pues, rebajando en un grado la pena por la concurrencia de esa atenuante, la pena imponible sería de 10 meses y 15 días a 21 meses de prisión, concretándose la pena en el caso de autos en la de 11 meses de prisión, que resulta ser prácticamente la mínima imponible. Se está en el caso por ello, de confirmar la dicha penalidad, sin que haya lugar a rebajarla en otro grado.



SEXTO.- En lo referente a las costas de ésta Alzada es lo procedente declararlas de oficio VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Augusto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 2 de los de Terrassa en fecha 21 de febrero del año en curso y, su virtud, REVOCAMOS parcialmente la misma en el sentido de absolver libremente al apelante por razón de los hechos denunciados por las mercantiles ARTESANIA NAVA y BORDADOS MAPE, dejando sin efecto las indemnizaciones allí fijadas en favor de las mismas.

Se confirma en todo lo demás la sentencia apelada y declaramos de oficio las costas procesales generadas en ésta Alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma, que es firme, no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.