Sentencia Penal Nº 18/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 31/2017 de 27 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
Barroeta Aldamar 10 3ª planta - CP/PK: 48001
Tel.: 94-4016663
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-16/015638
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2016/0015638
Rollo penal ordinario / Penaleko erroilu arrunta 31/2017 - X
Atestado nº./ Atestatu-zk. : NUM000
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : AGRESION SEXUAL /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 9 zk.ko Epaitegia
Sumario / Sumarioa 1131/2016
Contra / Noren aurka : Eulogio
Procurador/a / Prokuradorea : BEGOÑA MARTIN GUTIERREZ
Abogado/a / Abokatua : MANUEL COBO GUTIERREZ
Vicenta en calidad de ACUSADOR PARTICULAR
Abogado/a / Abokatua: RAFAEL PEREZ JIMENEZ
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE ANTONIO HERNANDEZ URIBARRI
SENTENCIA Nº 18/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
MAGISTRADO D. MANUEL AYO FERNANDEZ MAGISTRADO D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA
MAGISTRADA Dª. Mª JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ
En BILBAO (BIZKAIA), a 27 de marzo de 2018.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente
causa Sumario ordinario nº 1131/16 procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao por DELITO DE
AGRESIÓN SEXUAL, Rollo de Sala nº. 31/17 , contra D. Eulogio , con N.I.E. nº NUM001 , nacido el NUM002
/1988, en Tanger (Marruecos), hijo de Jorge y de Aurora , declarado insolvente y en situación de prisión
provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Begoña Martin Gutiérrez y bajo la dirección
letrada de D. Manuel Cobo Gutiérrez, habiendo sido parte acusadora en concepto de Acusación Particular Dª.

Vicenta , representada por el Procurador D. Jose Antonio Hernandez Uribarri y bajo la dirección letrada de D.
Rafael Pérez Jiménez, así como el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Laura Hernandez.
Expresa al parecer de la Sala como Ponente Dª Mª JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento Sumario Ordinario nº 1131/16 seguido en el Juzgado de Instrucción nº9 de Bilbao se dictó Auto de conclusión el 12 de junio de 2017 y remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial para su confirmación o revocación, acordándose mediante Auto de 5 de julio de 2017 su revocación a fin de que se practicaran diversas diligencias de prueba médico forense solicitadas por el Ministerio Fiscal y la defensa del procesado.

Practicadas las anteriores por el Juzgado Instructor se dictó nuevo Auto de conclusión de sumario el 3 de noviembre remitiéndose de nuevo las actuaciones a esta Audiencia Provincial para su confirmación o revocación, confirmándose mediante Auto de 14 de diciembre en el que se ordenó asimismo la apertura del juicio oral, emplazando a las partes para que efectuaran sus calificaciones provisionales.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual de los artículos 178 , 179 , 192.1 , 48 , 57 , 55 y 36.2, párrafo 2º CP , del que consideró responsable en concepto de autor a D. Eulogio ( art. 28 CP ), sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Solicitó que se le impusiera la pena de nueve años de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; accesoria de prohibición de aproximarse a Dª Vicenta , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por ella a una distancia no inferior a 500 m y prohibición de comunicarse con ella por tiempo de 15 años; y la medida de libertad vigilada de 7 años con obligación de someterse a programas de educación sexual, y abono de las costas procesales.

Asimismo interesó que, en aplicación de lo dispuesto en el art. 36.2 párrafo segundo CP , se acuerde en la Sentencia que la clasificación en tercer grado de tratamiento penitenciario no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la condena que finalmente se imponga.

Y, en concepto de responsabilidad civil, que indemnice a Dª Vicenta en la cantidad de 735€ por las lesiones físicas y en 15.000€ por las psíquicas y en concepto de daño moral en atención a la gravedad de los hechos y consecuencias de los mismos, cantidades ambas a las que se añadirá el interés legal del art.

576 LEC . Interesando, por último, que se proceda a la aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual.



TERCERO.- El letrado de la Acusación Particular ejercitada en nombre de Dª Vicenta , en idéntico trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual de los artículos 178 , 179 , 192.1 , 48 , 57 , 55 y 36.2, párrafo 2º CP , del que consideró responsable en concepto de autor a D. Eulogio ( art. 28 CP ), sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Solicitó que se le impusiera la pena de nueve años de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; accesoria de prohibición de aproximarse a Dª Vicenta , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por ella a una distancia no inferior a 500 m y prohibición de comunicarse con ella por tiempo de 15 años; y la medida de libertad vigilada de 7 años con obligación de someterse a programas de educación sexual, y abono de las costas procesales.

Asimismo interesó que, en aplicación de lo dispuesto en el art. 36.2 párrafo segundo CP , se acuerde en la Sentencia que la clasificación en tercer grado de tratamiento penitenciario no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la condena que finalmente se imponga.

Y, en concepto de responsabilidad civil, que indemnice a Dª Vicenta en la cantidad de 735€ por las lesiones físicas y en 20.000€ por las psíquicas y en concepto de daño moral en atención a la gravedad de los hechos y consecuencias de los mismos, cantidades ambas a las que se añadirá el interés legal del art.

576 LEC . Interesando, por último, que se proceda a la aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual.



CUARTO.- Por su parte, la Defensa solicitó la absolución del acusado, o en su caso, la apreciación de la eximente completa de alteración psíquica del artº 20.1 CP y de intoxicación alcohólica del 20.2 CP .

HECHOS PROBADOS Sobre las 06,00h del día 1 de octubre de 2016 Vicenta se dirigía a su domicilio sito en el NUM003 de la c/ DIRECCION000 de Bilbao, tras haber estado de fiesta en el Bº Masustegi de dicha localidad, cuanto se le acercó al paso el acusado Eulogio entablando conversación con ella mientras caminaba a su lado.

Transcurrió así un breve espacio de tiempo hasta que llegaron al nº NUM003 de la calle DIRECCION000 en que la mujer se dispuso a entrar en su vivienda por la puerta del garaje en lugar de hacerlo a través del portal por considerar el primer acceso más seguro al estar más visible a la vista de terceros.

El acusado aprovechó la ocasión para, guiado por el propósito de satisfacer su deseo sexual, entrar en el garaje inmediatamente detrás de ella.

Una vez dentro la tiró al suelo y se puso encima, inmovilizándola para vencer la resistencia física que ésta ofrecía, consiguiendo bajarle los pantalones y las bragas hasta que consiguió penetrarla vaginalmente llegando a eyacular.

A continuación le pidió que le hiciera una felación a lo que se negó comenzando a gritar, ante lo cual Eulogio se levantó y abandonó precipitadamente el lugar quedando Vicenta en el suelo hasta que consiguió levantarse para dirigirse rápidamente a casa donde contó lo sucedido yendo a continuación al Hospital de Basurto.

Como consecuencia de los hechos, Vicenta sufrió lesiones físicas consistentes en dos pequeñas excoriaciones en la superficie lateral de la raíz de ambos muslos, cervicalgia postraumática y contusión en extremidad superior izquierda, por las que recibió una primera y única asistencia facultativa en centro hospitalario. Tardó en curar de sus lesiones un período de 2 a 3 semanas, no impeditivo. Habiendo presentado con posterioridad un trastorno de estrés postraumático derivado de los hechos por el que precisa tratamiento psiquiátrico y psicológico, con evolución muy lenta y desfavorable, persistente en la actualidad.

Eulogio , en situación regular en España y sin antecedentes penales, fue detenido el 12 de noviembre de 2016, dictándose con respecto al mismo Auto de prisión provisional sin fianza el 14 de noviembre de 2016 , situación en la que permanece en la actualidad.

Mediante Auto de 12 de junio de 2017 del Juzgado de Instrucción nº9 de Bilbao , dictado tras haberse practicado las diligencias de averiguación de patrimonio previstas legalmente, se declaró la insolvencia del acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se han obtenido tras valorar en conciencia, conforme al artº 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los testimonios vertidos en el acto de la vista oral, con particular mención de la declaración de las víctimas, la prueba de naturaleza documental y las diversas periciales.

En síntesis las posturas de las acusaciones y de la defensa coinciden en que la madrugada del día de los hechos D. Eulogio y Dª Vicenta mantuvieron relaciones sexuales con penetración vaginal en el interior del garaje del domicilio de ella. Si bien difieren sustancialmente en si fueron consentidas, mantiene la defensa, o si se empleó violencia contra la mujer para conseguirlo, tesis sustentada por ambas acusaciones.

Así el acusado ha declarado que conoció a Vicenta la noche de los hechos, cuando se encontró con ella en la calle; fueron hablando juntos y en un momento dado, fue ella quien le invitó a entrar en el garaje de su casa y el aceptó. Una vez dentro se desnudaron y mantuvieron relaciones sexuales completas con penetración por vía vaginal, sin preservativo. Que se tumbaron en el suelo despacio por lo que desconoce cómo se pudo causar las lesiones que se recogen en el informe forense, que se caería en algún otro sitio. Que fue ella quien se quitó el pantalón y él se bajó el suyo y la penetró, negando que después de la penetración le pidiera una felación. Que estarían en el garaje unos 25 minutos aproximadamente y que incluso se despidieron dándose un beso. Explicando que no se marchó del lugar corriendo porque Vicenta se pusiera a gritar sino porque no quería perder el metro para ir a Santurce.

Niega que en la fecha de los hechos pernoctara en la calle debajo de un puente o en el Albergue de Elejabarri, sino que vivía en Santurce. Niega también que les pidiera perdón a los agentes por haber tenido relaciones cuando le detuvieron, o que cambiara de imagen días después para que no le identificaran, y que si se cortó el pelo fue porque tenía que sacarse fotos para el pasaporte y que días después se encontró mal y unos amigos le llevaron al Hospital quedando allí ingresado. Que desde entonces está siguiendo tratamiento psiquiátrico, le dan una vacuna al mes, aunque ya tomaba medicación antes de entrar en la cárcel. Y que la noche de los hechos había bebido varias cervezas.

Frente a dicha versión de naturaleza exculpatoria del acusado, Dª Vicenta ha declarado en cambio que se encontró con el acusado en el camino a su casa, después de haberse separado de una amiga. Que al principio la siguió y después se puso a su altura y fueron hablando de chorradas . Al llegar a su domicilio se dispuso a entrar por la puerta del garaje por parecerle más seguro ya que el año anterior la habían abordado cuando iba a entrar por el portal dándola un cabezazo. Pero al entrar el acusado lo hizo detrás de ella y la tiró al suelo, bajándole el pantalón y la braga hasta la altura de las rodillas, para penetrarla vaginalmente, que le costaba, pero al final lo consiguió. Después la pidió que le hiciera una felación a lo que se negó comenzando a gritar, y entonces él se marchó corriendo. Que ella se quedó allí tumbada, tenía miedo de salir pero al de un rato salió sin darse cuenta de que había perdido las llaves en el suelo. Niega que se tumbara en el suelo voluntariamente sino que fue él quien la tiró y que por ello tubo no solo las lesiones de los muslos sino también en la cabeza y en el codo. Que no recuerda si el acusado llevaba o no una mochila encima y afirma que le reconoció como el autor en la segunda ocasión en que en Comisaría le mostraron fotografías, habiendo sabido después que en la primera batería que le mostraron no estaba la del acusado.

Que ese día había bebido cerveza y fumado un porro, pero recuerda perfectamente los hechos. Que desde entonces ya no tiene vida , no sale de casa y si lo hace es acompañada, está en tratamiento psiquiátrico y psicológico. Niega que con anterioridad hubiera estado también siguiendo tratamiento psiquiátrico, aunque sí psicológico, pero bastantes años antes, por un accidente de circulación en el que murieron varias personas.

A la vista de ambos relatos, y en aras a centrar el análisis valorativo de la prueba a los extremos cuestionados por las partes, se ha renunciado por el Ministerio Fiscal, y mostrado su conformidad la acusación pública y la defensa, a la práctica en el juicio de la mayoría de la testifical (a excepción de la de los agentes de la Ertzantza nº NUM004 y NUM005 , instructor y secretaria del atestado) y a la declaración de todos los peritos, salvo los médicos forenses, autores de los diversos informes unidos a la causa que con posterioridad se detallarán, relacionados con la diligencia de inspección ocular efectuada por la policía el mismo día de los hechos, con el examen de las evidencias obtenidas en el lugar, de las muestras biológicas obtenidas de Dª Vicenta , y de una colilla y un chicle en aras a aras a la obtención de ADN del detenido y su cotejo con el hallado en dichas muestras y evidencias.

Así, el agente nº NUM004 , instructor del atestado ha relatado cómo localizaron al sospechoso durmiendo en los bajos del puente de la autopista. Cuando le fueron a identificar y vieron que desechaba unas evidencias (colilla de cigarro y chicle usado) las recogieron para su análisis y cotejo de ADN con otros restos hallados en el lugar de los hechos (suelo del garaje) o muestras obtenidas de la víctima. También vieron una mochila en el lugar que posteriormente localizaron en el Albergue. Que en la primera batería de fotografías que le enseñaron a la víctima no había ninguna del acusado pero sí en la segunda siendo ésta positiva, y al de pocos días del reconocimiento vieron que el acusado se había rapado el pelo. Que desde el primer momento Dª Vicenta refirió que las relaciones fueron contra su voluntad, les explicó por qué entraba por el garaje en lugar de hacerlo por el portal, que vivía a escasos metros del Albergue de Elejabarri y al de pocos días les llamó, diciendo que tenía lesiones en un brazo y dolor en las cervicales. Se realizó fotografía y unió al folio 98 en la que se aprecia el codo del brazo izquierdo hinchado y con un hematoma.

En la misma línea la agente NUM005 , secretaria del atestado, ha manifestado cómo acudió en un primer momento al Hospital de Basurto, estuvo con la víctima hasta que llegó el médico forense para explorarla, y después la acompañaron a Comisaría para poner la denuncia. Manifiesta recordar que estaba desarmada totalmente, en un ataque de nervios, y que transmitía sentirse agredida sexualmente.

Por otro lado, la objetivación de que efectivamente existió una relación sexual en el interior del garaje comunitario del domicilio de la denunciante, se desprende de forma inequívoca de los informes periciales obrantes en la causa, no cuestionados por las partes.

Consta el Acta de la inspección ocular realizada el mismo día a los folios 77 a 85 por los agentes nº NUM006 , NUM007 y NUM008 . En ella un reportaje fotográfico de la zona de acceso a los garajes y de su interior. Y en el suelo de la zona indicada por la denunciante, junto a la puerta, se apreció la existencia de un líquido blanquecino que dio positivo en un test orientativo de detección de fluidos seminales y un llavero con 6 llaves, reseñándolos como evidencia nº 1 y 2, y se recogió un hisopo con una muestra obtenida de una palanca de apertura interior de la puerta de acceso peatonal, reseñada como evidencia nº 3.

Acta de examen de la Sección de lofoscopia e inspecciones oculares a los folios 88 y 92 realizada por los técnicos NUM006 y NUM007 el 3 de octubre de 2016 sobre las evidencias nº 11 a 14 consistentes en diversas prendas que vestía Dª Vicenta en el momento de los hechos, de las que se obtuvieron varias muestras biológicas en la parte superior delantera derecha de la pernera del pantalón (11M01 y 11M02).

A los folios 198 a 203 Informe pericial ADN (reseña genética) de la Sección Genética Forense de Policía Científica realizado por los agentes NUM009 y NUM010 para la obtención del perfil genético de las muestras nº1 y 2 consistentes en colilla de tabaco y chicle masticado atribuidos al acusado en el momento de su detención.

A los folios 125 a 134 Informe pericial ADN de la Sección Genética Forense de Policía Científica realizado por los agentes NUM009 y NUM011 para la identificación e individualización genética de las evidencias recibidas tras su obtención en las dos anteriores Actas y cotejo de los perfiles obtenidos con los existentes en la Base de Datos de la Ertzantza así como con los obtenidos de las muestra atribuidas al acusado. Recogiendo como relevante en la Conclusión 5 que las muestras M01G-1.1-001 y M01G-1.2-001 obtenidas de la mancha del suelo del garaje dieron positivo por coincidencia con el perfil genético de D. Eulogio , con una probabilidad de 3,34 quintillones de que correspondan al mismo en lugar de cualquier otra persona tomada al azar en la población española. En la Conclusión 6 que la muestra M01G-1.1-001, además, tenía además perfil genético de Dª Vicenta , con una probabilidad de que estuviera mezclado su perfil junto con el del acusado en lugar de corresponder a otra persona entre la población española de 76 trillones.

Dictamen nº M16-10904 procedente del Instituto de Medicina Legal de Bilbao, folios 205 a 208 sobre el análisis de las muestras obtenidas de la víctima (hisopos de zona vulvar, vaginal, braga y papel usado como 'paño íntimo') detectando restos de semen en hisopos vulvares, vaginales, lavado vaginal, braga (zona interior de entrepierna central, anterior y posterior) y en muestra de papel.

Y a los folios 239 a 243 Dictamen nº M16-10904- Ampliación, del Instituto de Medicina Legal de Bilbao, para la identificación genética de restos de semen, registro y comparación de perfil genético dubitado en la Base de Datos policiales de ADN, en cuyas conclusiones se detecta en el análisis de marcadores STR autosonómicos del hisopo y lavado vaginal un único perfil genético de varón. El registro y comparación mediante la aplicación CODIS de dicho perfil en el nodo nacional de la Base de Datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN y su coincidencia con el perfil obtenido en las muestras (colilla y chicle) atribuidas a D. Eulogio , con un índice de verosimilitud (LR) calculado para esta coincidencia de 676.635.335.032.818.000.000.000.000.000.000.

Obra también a los folios 92 a 95 los printers (fotogramas) obtenidos por las cámaras de grabación del sistema de videovigilancia del Albergue de Elejabarri ubicado junto el acceso a los garajes donde ocurrieron los hechos con el siguiente resultado. Printer nº 1 (05h 57#09'): se observa a la víctima y autor encaminarse desde la calle Estación de Basurto hacia Doctor Díaz Emparanza. Printer nº 2 (05h 57#50'): se observa a la víctima y autor por la fachada principal del Albergue de Elejabarri. Printer nº 3 (05h 58#14'): se observa en círculo negro al autor parado a la altura del acceso a los garajes donde ocurren los hechos. Printer nº 4 (06h 14#59'): se observa al autor que emprende la huida a la carrera por la calle Doctor Díaz Emparanza, regresando por el mismo trayecto hecho con la víctima. Y Printers nº 5 y 6 (06h 15#10' y 06h 15#16') el autor huye hacia la calle Estación de Basurto a la carrera, desapareciendo de la imagen.

Se ha procedido asimismo en el juicio al visionado de dos secuencias de las grabaciones obtenidas por dichas cámaras del sistema de videovigilancia. Concretamente, la incluidas entre las 05h 57 y 05h 59# en la que se ve a una mujer y un hombre de apariencia física similar a la víctima y el acusado que van andando cerca el uno del otro, y entre las 06h 14¿ a 06h 15# se aprecia cómo el varón anterior, ya solo, se aleja rápidamente del lugar.

Por otro lado, sobre el estado físico y psicopatológico Dª Vicenta , en primer lugar, obra Informe analítico nº NUM012 de la Sección de Química-Toxicología y Análisis Clínicos del Instituto Vasco de Medicina Legal unido a los folios 102 y 103 revelador de que en las muestras de sangre y orina tomadas cuando fue examinada en el Hospital poco después de los hechos dieron positivo al consumo de alcohol etílico y cannabis.

Constan asimismo en la causa informes (folios 7 a 9, 304-305, y 323-324) ratificados y aclarados en la vista oral por los médicos forenses autores de los mismos.

En el primero, realizado tras la exploración a Dª Vicenta en el Hospital de Basurto, apenas dos horas después de los hechos, se recoge el resultado de una exploración ginecológica normal, sin objetivación de lesiones, apreciando en la exploración física dos pequeñas escoriaciones en la superficie lateral de la raíz de ambos muslos con ausencia de otras lesiones en el resto de la superficie corporal. Y en exploración psicopatológica discurso entrecortado por llanto que se fue normalizando hasta desaparecer en el transcurso de la entrevista.

Ha descrito su estado en el juicio el médico forense D. Sabino como de ansiedad, sin síntomas de alteración de sus capacidades ni apreciación de embriaguez ni sintomatología parecida, aclarando que recordaba los hechos.

Que las lesiones de ambos muslos estaban en la raíz exterior y que eran compatibles con una caída en el suelo, sin poder descartar, a preguntas de la Defensa, que se hubiera producido en el curso de unas relaciones sexuales consentidas en el suelo. También se apreciaron otras lesiones físicas cuatro días después de los hechos, y quedaron descritas en el informe de 6 de octubre del Hospital de Basurto (f. 58), aunque no se recogieran hasta un posterior informe forense ampliatorio de 17 de julio de 2017 lesiones (folios 323 y 324) consistentes en cervicalgia postraumática y contusiones en ESI, que resultaban también compatibles con la dinámica de los hechos denunciados.

En cuanto a su estado psíquico (informe a los folios 304-305 de 7 de junio de 2017) se recogen en el apartado de Conclusiones médicos legales que Dª Vicenta presentó, en relación de causalidad directa con la agresión sufrida el día 1 de octubre de 2016, un trastorno por estrés postraumático, con evolución desfavorable tal y como ha explicado en el plenario la médico forense autora del informe Dª Bárbara por su propia personalidad, su estado anterior, negativa inicial a someterse a tratamiento médico que posteriormente cedió al conseguir un nuevo trabajo y afectarle en su desempeño, y elevados niveles de ansiedad ante la proximidad del juicio oral.

Y respecto a la imputabilidad del acusado, se ha ratificado la médico forense Sra. Bárbara en el informe realizado el 24 de octubre de 2017 (folios 354 y 355) junto con la Dra. Elvira , tras la exploración realizada al mismo los días 3 y 24 de octubre a fin de determinar si padecía alguna patología endógena con incidencia en su imputabilidad al momento de los hechos, concluyendo que no presentaba al momento de dichos reconocimientos alteraciones psicopatológicas que menoscabaran sus capacidades cognitiva y/o volitiva de forma significativa. Y que aunque se desconociera el estado psicopatológico que podría presentar durante la comisión de los hechos ahora juzgados, conocía que con posterioridad amigos refirieron que presentaban alteraciones de conducta con ideación de perjuicio por lo que le acompañaron a un Hospital donde quedó ingresado, pero que al no relacionarse dichas alteraciones con ideación de perjuicio con los hechos no afectaría a sus capacidades cognitiva y/o volitiva.



SEGUNDO.- En atención a todo lo expuesto, valorando en conciencia la totalidad de la prueba descrita, la versión exculpatoria del acusado de que se trató de unas relaciones consentidas por ambos, no resulta igualmente lógica ni conforme a las pautas de la experiencia común, que la de la víctima de que le fueron impuestas mediante el empleo de violencia, al reunir el testimonio de ésta las exigencias de análisis reiteradamente expuestas por la Jurisprudencia (entre otras muchas en SSTS ROJ 4514/2007 de 28 de mayo , 7536/2010 de 22 de diciembre , 6816/2010 de 2 de diciembre y 7295/2010 de 26 de noviembre ) para constituir prueba de cargo válida y suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia.

En concreto: ausencia de incredulidad subjetiva que pueda resultar de las características o circunstancias personales de la víctima; persistencia en la incriminación, en cuanto mantenida en el tiempo y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones; y, por último, verosimilitud de su declaración, en el sentido de que resulte lógica, con el suplementario apoyo de datos objetivos a modo de corroboraciones periféricas, cuando resulte posible que existan por la naturaleza y dinámica de los hechos denunciados.

No se ha apreciado en la declaración de Dª Vicenta ningún motivo que conduzca a apreciar en ella incredibilidad subjetiva. Con anterioridad a los hechos no conocía al, ni hay sospecha de animadversión o ánimo espurio que pudiera motivar la denuncia, exclusión hecha de la propiamente derivada de los hechos objeto de la misma. Se encontraron cuando ella iba de camino a su casa y mantuvieron una breve conversación sin que mediara en el curso de la misma ninguna discusión ante ellos. Y tampoco consta que con posterioridad a los hechos se volvieran a encontrar.

Concurre asimismo persistencia en la declaración incriminatoria de Dª Vicenta apreciando su testimonio, claro, sin ambigüedades de ningún tipo, invariable, claro, ausente de contradicciones y preciso desde el primer momento, cuando acudió a ser atendida al Hospital de Basurto, después al formular la denuncia y posteriormente tanto en su declaración judicial como finalmente en el juicio.

Y su testimonio es, además, merecedor de plena verosimilitud, al acompañarse de sólidas muestras de consistencia y veracidad y contextualizar sin dificultad la dinámica comisiva atribuida al acusado, sin que las alegaciones vertidas a lo largo del juicio relativas a un supuesto cambio de imagen por parte del acusado con posterioridad a los hechos y su pretendida justificación ajena a estos hechos, o el que no se pueda identificar con un 100% de fiabilidad que el varón que aparece junto a la mujer caminando y posteriormente sale corriendo en la misma dirección de la que procedía inicialmente, tengan relevancia alguna para restar el potencial incriminatorio concluyente que resulta de abundantes pruebas directas de naturaleza objetiva.

Así, el hallazgo de las llaves la vivienda de Dª Vicenta en el suelo del garaje junto a las manchas de restos biológicos que una vez analizadas, junto con otras muestras obtenidas de su zona genital y de la ropa que portaba, dieron resultado positivo al perfil genético de ella y también del acusado.

La testifical del agente nº NUM004 , instructor del atestado, explicando cómo al de unos días les llamó la denunciante diciendo que tenía lesiones en un brazo y dolor en las cervicales, y que se le realizó una fotografía en la que se aprecian las lesiones del codo con hematoma. La del agente NUM005 , secretaria del atestado, quien la acompañó hasta que llegó el médico forense para explorarla, y después a Comisaría para poner la denuncia, calificando su estado de desarmada, en un ataque de nervios, y que transmitía sentirse agredida sexualmente.

Las imágenes de los fotogramas obtenidos por las cámaras de grabación del sistema de videovigilancia del Albergue de Elejabarri ubicado junto el acceso a los garajes donde ocurrieron los hechos y el visionado en el juicio de dos secuencias temporales, caminando juntos en dirección al domicilio de ella (entre las 05h 57 y 05h 59#) y la segunda (entre las 06h 14¿ a 06h 15#) en la que se aprecia cómo el mismo varón anterior, ya solo, se alejaba rápidamente del lugar en la misma dirección de donde procedían ambos en un primer momento.

Las dos escoriaciones en la superficie lateral de la raíz de ambos muslos, unidas a la cervicalgia postraumática y contusiones en ESI, apreciadas escasos días después que resultaban también compatibles con la violencia descrita en la denuncia.

Y, por último, la constatación por los médicos forenses en la víctima de un trastorno por estrés postraumático en relación de causalidad directa con la agresión sufrida.

Conduciendo la totalidad de lo expuesto a apreciar en el testimonio de Dª Vicenta las condiciones precisas para constituir la prueba de cargo válida y suficiente que justifica el dictado de un pronunciamiento condenatorio respecto al acusado conforme a la calificación jurídica que a continuación se expone.



TERCERO.- El Código Penal tipifica tanto el acceso carnal con empleo de violencia o intimidación, como el efectuado sin el consentimiento de la otra parte. Encontrándonos en ambos casos ante delitos contra la libertad sexual en los que cada persona pueda aceptar o rechazar a su razonable criterio una relación, que si le es impuesta resulta sancionable. Habiendo señalado la Jurisprudencia que se puede doblegar la voluntad del sujeto pasivo del delito, sin que sea necesario emplear una violencia o intimidación irresistible, y que para delimitar la concurrencia de violencia o intimidación o la ausencia de consentimiento, debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos empleados para vencerlo ( SSTS de 09/11/00 , 25/01/02 , 01/07/02 y 23/12/02 ).

Asimismo, elartículo 178 CPcastiga con pena de prisión de 1 a 5 años al que atentare contra la libertad sexual de una persona, utilizando violencia o intimidación. Agravándose la pena en elartículo179del CP, de 6 a 12 años de prisión, cuando laagresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, bucal o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las primeras vías.

Sobre lo que deba considerarse violencia o intimidación idóneas para integrar el tipo delictivo delart.179CP, la jurisprudencia ha ido perfilando cuáles deban ser sus caracteres esenciales, recogiéndose en laSentencia de 6 febrero 2006(con cita de otras anteriores como lasSSTS 23 septiembre 2002y26 enero 2004)que ' por violencia ha de entenderse el empleo de fuerza física y equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima. Mientras que, la intimidación, es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado.

Pero en ambos casos, la violencia o intimidación empleadas 'han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima.

No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas'.

En aplicación de dicha doctrina al caso enjuiciado, conforme a la valoración probatoria realizada, los hechos se consideran constitutivos de un delito de agresión sexual de losartículos178y179 CP, al desprenderse sin ningún género de dudas que la acción de abalanzarse sobre la víctima cuando entraba al garaje tirándola al suelo para una vez allí bajarla los pantalones y la braga hasta las rodillas y sin solución de continuidad intentar penetrarla vaginalmente hasta que logró su propósito conlleva un acometimiento o agresión real y física que resultó eficaz y suficiente para imponer su voluntad sobre la de ella, sin que resulte preciso, como apuntó la acusación particular en fase de informes, que su ropa quedara rasgada o con desperfectos, al no serle exigible que se opusiera activamente a las maniobras violentas del autor para conformar la violencia que configura el tipo penal previsto en el art. 179 CP .

Siendo reflejo asimismo de la vis física empleada no solo las lesiones objetivadas en la parte exterior de ambos muslos, sino también en el cuello y en uno de sus codos, de cuya relación de causalidad con los hechos por la forma en que se pusieron de manifiesto por la víctima, en que resultaron objetivadas y su data y localización, no cabe albergar dudas según expuso el médico forense en el juicio.



CUARTO.- De dicho delito deberá responder el acusado en concepto de autor, art. 28 CP , por sus actos voluntarios, siendo el grado de ejecución alcanzado el de consumación por haberse perpetrado todos los elementos configuradores del tipo penal, sin que se aprecie que concurran ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad.

No se aprecia en concreto, en especial, las pretendidas por la defensa de haber actuado el procesado influenciado por una alteración psíquica del artº 20.1 CP o de intoxicación alcohólica del 20.2 CP , como solicitó en el escrito de calificación provisional para eximirle de responsabilidad penal de forma completa o incompleta, sino tampoco como atenuante analógica del art. 21.7º en relación con el 20.1 y 3º tal y que resultó invocada en el plenario.

Respecto a una supuesta afectación de sus capacidades por intoxicación o consumo abusivo de alcohol en el momento de los hechos no hay ningún dato en la causa del que se objetive dicha ingesta, la declaración de la víctima no permite atribuir dicho estado al acusado en su relato, e incluso ni siquiera éste describe que estuviera ebrio, manifestando recordar los hechos con nitidez y limitándose a afirmar que había bebido varias cervezas . Lo que, a todas luces, resulta palmariamente insuficiente para justificar ninguna atenuación de su responsabilidad por dicha circunstancias.

Y sobre la alteración psíquica invocada que motivó la solicitud de un informe de imputabilidad por los médicos forenses, conviene precisar con antelación que el Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado (entre otras, SSTS 1170/2006, de 24 de noviembre ; 455/2007, de 19 de mayo ; 258/2007 ; 90/2009, de 3 de febrero ; 914/2009, de 24 de septiembre y 983/2009, de 21 de septiembre ) en relación a la apreciación de atenuaciones de la responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, que ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que la mera existencia de una anomalía o alteración psíquica no es suficiente para que se aprecie en el autor de un hecho delictivo la circunstancia eximente prevista en el art.

20.1º CP , ni como completa ni incompleta, ni siquiera como atenuante analógica del art. 21.7º, ya para que se produzca tal efecto modificativo de la responsabilidad criminal es preciso que el sujeto, a causa de la anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión -en cuyo caso, procederá apreciar en él la eximente completa-, le sea sumamente difícil aquella comprensión o aquel control de su actuación -en cuyo caso le podrá ser aplicada la eximente incompleta-, o conlleve una afectación significativa, siquiera leve, de sus facultades en la comisión de los hechos relacionada con dicha anomalía.

Siendo así que de la prueba practicada, en el informe médico forense realizado el 24 de octubre de 2017 tras la exploración realizada al acusado los días 3 y 24 de octubre, habiéndose emitido con anterioridad informe (de 1 de agosto de 2017, a los folios 326 a 327) por la Dra. Psiquiatra del CP de Basauri en que está ingresado como preventivo, se descarta que presentara alteraciones psicopatológicas que menoscabaran sus capacidades cognitiva y/o volitiva de forma significativa. Dicho informe fue ratificado en el juicio por una de sus autoras y manifestó que aunque se desconociera el estado psicopatológico que podría presentar durante la comisión de los hechos ahora juzgados, y que su posterior ingreso en urgencias hospitalarias de psiquiatría por presentar alteraciones de conducta con ideación de perjuicio, no constaba que pudiera relacionarse con los hechos por lo que no afectaría a sus capacidades cognitiva y/o volitiva.



QUINTO.- Para determinar las penas a imponer, debemos atenernos a los artículos 178 y 179 CP respecto de la agresión sexual.

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, en todo caso hemos de estar a lo dispuesto en el artº 66.1.6ª CP según la cual los jueces o tribunales aplicarán la pena establecida para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Siendo las primeras aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Y la gravedad del hecho se refiere a aquellas circunstancias fácticas de todo orden que el juzgador ha de valorar y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando.

En el caso que nos ocupa teniendo prevista legalmente el delito de agresión sexual con acceso carnal una pena de seis a doce años de prisión, no se ha apreciado ni en la persona del acusado, carente de antecedentes penales, ni en la dinámica de los hechos juzgados ningún dato revelador de mayor reproche que las necesarias para conformar la violencia que justifica la aplicación del tipo penal, por lo que procede imponer la pena la pena en la extensión mínima correspondiente al delito de 6 años y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a lo previsto en elart.

56 CP.

Se considera justificado asimismo imponer como pena accesoria, conforme a lo previsto en losarts. 57.1 y 48.2 y 3 CP, la solicitada por ambas acusaciones de prohibición de aproximarse a Dª Vicenta , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por ella a una distancia no inferior a 500 m y prohibición de comunicarse con ella solicitada, en atención a la necesidad de preservar el sentimiento de seguridad de la víctima ante la naturaleza de los hechos perpetrados durante un período de tiempo necesario para permitirle recuperar la normalidad de su vida diaria. Plazo que se considera razonable fijar en 7 años -superior en 1 año más al de la duración de la pena de prisión impuesta como principal- sin que se haya empleado argumento alguno por las acusaciones la extensión solicitada de dicha prohibición hasta 15 años.

Se concluye asimismo la necesidad de imponer la medida de libertad vigilada prevista en el art. 192 CP , pese a la carencia de antecedentes penal del acusado, en atención a que la concreción de la pena principal ha sido en su umbral mínimo, el relevante reproche penal derivado del delito perpetrado y con la misma finalidad antedicha de preservar tanto la seguridad objetiva de la víctima como su propia percepción subjetiva. Dicha medida se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad y, siendo la horquilla legalmente prevista de 5 a 10 años se considera proporcionada y suficiente su concreción en 5 años, con obligación de someterse a programas de educación sexual, art. 106.1.j) CP En uso de la facultad discrecional prevista en el art. 36.2 párrafo 2º CP , no se aprecia justificado en cambio ordenar, conforme solicitan las acusaciones, que la clasificación en tercer grado de tratamiento penitenciario no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena de prisión finalmente impuesta, al no haberse motivado su necesario pronunciamiento con antelación, abstracción hecha por tanto de su evolución penitenciaria, en el presente caso.



SEXTO.- En cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito ha de atenderse a la regulación fijada en los artículos 109 a 119 CP , comprendiendo todos los perjuicios materiales y morales derivados del mismo, con el objeto de equilibrar el perjuicio ocasionado por el delito. Y al art. 115 CPen cuanto establece que los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente en sus resoluciones las bases en las que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones.

En aplicación de dichos preceptos, solicitan las acusaciones que se indemnice a Dª Vicenta en la cantidad de 735€ por las lesiones físicas y en 15.000€ (elevado a 20.000 por la acusación particular) por las psíquicas y daño moral en atención a la gravedad de los hechos y consecuencias de los mismos, con incremento del interés legal del artº 576 LEC .

Dichas cifras se consideran adecuadas en cuanto a la reclamación formulada de 735€ por lesiones físicas en atención al informe médico forense de sanidad en el que se fija un periodo de estabilización de hasta 3 semanas no impeditivos, a razón de 35€ por día.

Y respecto a las lesiones psíquicas y daño moral por cuyo concepto también se reclama, pese a las consideraciones de la defensa tendentes a restar el carácter necesario del tratamiento psicológico iniciado con posterioridad a los hechos por el número de veces (9) en que ha acudido a consultas con el Sr. Isaac y a Zutitu y a la existencia de una posible sintomatología previa a los hechos, lo cierto es que el informe médico forense de 7 de junio de 2017, es concluyente en cuanto a la relación directa del trastorno por estrés postraumático con los hechos. Sin que la relación con la evolución desfavorable que haya podido presentar derivada de su propia personalidad y resistencia inicial a tomar medicación, que posteriormente ha cedido, justifique restar importancia al padecimiento de dicho síndrome y su agravamiento incluso con elevados niveles de ansiedad como se expuso por los forenses por la proximidad del juicio. Lo anteriormente expuesto conduce a considerar proporcionada al perjuicio derivado de las lesiones psíquicas y daño moral la cantidad de 15.000€.

A ambas sumas así fijadas deberá añadirse el interés legal del dinero referido en el artº 576 LEC .

SÉPTIMO.- Las costas son consecuencia necesaria de la responsabilidad criminal ahora declarada ( artº 123 CP y 239 y 240 LECrim ) que incluyen las de la acusación particular, al no haber sido su intervención superflua.

OCTAVO.- Se mantiene la situación de prisión provisional comunicada y sin fianza en la que se encuentra el acusado, por subsistir los motivos que justificaron el dictado del inicial Auto de fecha 14 de noviembre de 2016 por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao .

En atención a lo expuesto

Fallo

CONDENAMOS A D. Eulogio como autor de un delito de AGRESIÓN SEXUAL, SIN CONCURRIR CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Se le impone la pena accesoria de PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a Dª Vicenta , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por ella a una distancia no inferior a 500 m y prohibición de COMUNICARSE con ella por tiempo de SIETE AÑOS.

Se le impone también la MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA de CINCO AÑOS a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad, con obligación de someterse a programas de educación sexual.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL D. Eulogio indemnizará a Dª Vicenta en la cantidad de 735€ por las lesiones psíquicas y en 15.000€ por las lesiones psíquicas y daño moral en atención a la gravedad de los hechos y consecuencias de los mismos, cantidades ambas a las que se añadirá el interés legal del artº 576 LEC .

Se mantiene la situación de PRISIÓN PROVISIONAL comunicada y sin fianza en la que se encuentra el acusado desde el día 12 de noviembre de 2016.

Procédase a la aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y demás partes personadas la presente resolución haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra la misma recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el día tres de abril de dos mil dieciocho, de lo que yo el Secretario certifico.