Sentencia Penal Nº 18/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 14/2018 de 16 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C IA NUM. 00000018/2018
Ilmos. Srs. Magistrados
D. Jose Luis Lopez del Moral Echeverria
D. Juan Piqueras Valls
Dª. Paz Hidalgo Bermejo
En la ciudad de Santander, a 16 de noviembre del 2018.
Este Tribunal ha visto en grado de apelación el presente Recurso de Apelación seguido con el núm.
14/2018 procedente del Procedimiento Abreviado, núm.54/2017 seguido en la Audiencia Provincial Sección 1
de Santander por un delito de estafa y falsedad en documento oficial, contra Luis María .
Ha sido parte apelante en este recurso: Don Luis María y la acusación particular por vía adhesión. Han
sido parte apelada el Ayuntamiento de Torrelavega y Ruiz Varela Nereo Hermanos S.L.
Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Piqueras Valls.

Antecedentes

Se aceptan en su integridad los de la Sentencia de instancia; y
PRIMERO: En la causa de que este procedimiento dimana, por la Audiencia Provincial de Santander, sección 1, se dictó, con fecha 21 de junio de 2018, sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente: '
PRIMERO.- La mercantil #RUIZ VARELA NEREO HERMANOS,S.L#, interesada en la instalación y explotación de un tanatorio en el municipio de Torrelavega así como en la construcción de un vial, encargó al acusado Luis María , mayor de edad y sin antecedentes penales, la localización del terreno y la realización de todas las gestiones administrativas relacionadas con la edificación del tanatorio y ejecución del vial. Para ello el acusado presentó en el Ayuntamiento de Torrelavega, en representación de la mercantil #RUIZ VARELA NEREO HERMANOS, S.L#, numerosa documentación; 1º.- el 4-01-2013 una propuesta de Convenio Urbanístico; 2º.- el 17-01-2013 el estudio de detalle para la ejecución de vial, el cual fue aprobado en el Pleno del Ayuntamiento de 25 de octubre de dos mil trece; 3º.- el 6-02-2013 el Proyecto de Ejecución Vial adscrito a Convenio adjuntando presupuesto elaborado en enero de dos mil trece por importe total de 165.084, 51, que se aprobó por resolución de la Alcaldía de fecha 23 - 11-2015 y; 4º.- el seis de junio de dos mil trece el Convenio definitivo suscrito con el Ayuntamiento de Torrelavega de fecha 5 de junio , que se aprobó el 25 -10- 2013. La mercantil RUIZ VARELA NEREO HERMANOS, S.L abonaba al acusado los honorarios profesionales mediante transferencia, previa expedición de factura.



SEGUNDO: El acusado Luis María , conociendo los términos del Convenio Urbanístico y el importe del presupuesto de ejecución de obra desde enero de dos mil trece, con ánimo de enriquecimiento ilícito hizo creer al representante de la mercantil #RUIZ VARELA NEREO HERMANOS, S.L# que debía pagar de modo inmediato al Ayuntamiento de Torrelavega las 2/3 partes del presupuesto del total del coste de la obra establecido en el Proyecto, y le requiriera de pago a la mercantil a sabiendas de que dicha cantidad no debía ser abonada hasta que la alcaldía aprobara el proyecto de ejecución vial.

Carlos José , representante de la mercantil, siguiendo las indicaciones del acusado en el que confiaba y convencido, pues ya había presentado Luis María el Convenio Urbanístico, el estudio de detalle y el Proyecto de ejecución vial , de que era el momento de abonarle al Ayuntamiento los 110.056,34 euros correspondiente a las 2/3 partes del presupuesto del total de la obra, firmó dos documentos de previsión de fondos de fechas 4 de abril y 5 de junio de dos mil trece y le entregó al acusado tres cheques bancarios por importes de 20.000 euros, 20.000 euros y 25.000 euros el cuatro de abril , más otro el 5 de junio de dos mil trece por importe de 45.045 euros; cheques bancarios por un importe total de 110.057 euros que cobró el acusado quien se apoderó del dinero.



TERCERO: En cuanto al proyecto de ejecución del vial, una vez obtenida la autorización preceptiva por la Confederación Hidrográfica del Cantábrico por resolución de fecha 17-02-2015, dictó la Alcaldía la resolución número 2015/4568 de 23-11-2015 acordando; 1º.- aprobar el proyecto de obras de #Construcción de Vial en el Parque de Miravalles y 2º.- requerir a la mercantil #RUIZ VALERA NEREO HERMANOS,S.L para que, conforme a lo dispuesto en la estipulación cuarta del Convenio Urbanístico suscrito entre el Ayuntamiento de Torrelavega y la citada mercantil, en el plazo de diez días entreguen la cantidad económica a la que ascienden los dos tercios del presupuesto total de obra establecido por el Proyecto, 110.056,34 euros.



CUARTO: El representante legal de la mercantil Carlos José , convencido de que el Ayuntamiento de Torrelavega se había confundido al requerirle para el pago que ya en su día, a través del acusado, había efectuado, se presentó en el Ayuntamiento para justificar el plago adjuntando las dos fotocopias que en su día el acusado le proporcionó; una carta de pago con sello del Ayuntamiento fechada el 27 de noviembre de dos mil trece y un anexo #señalización económica del Convenio Urbanístico de Gestión entre el Ayuntamiento de Torrelavega y #RUIZ VARELA NEREO HERMANOS, S.L #, de fecha 29 de noviembre de dos mil trece. Ninguno de esos dos documentos figuraban en el expediente del Ayuntamiento, constatándose que la referencia manuscrita a un asiento en el libro de caja con el número 42986 coincidía con la fianza en metálico depositada el 19-10-2011 en el expediente de licencia de obra mayor, también relacionado con la construcción del tanatorio, por importe de 309,93 euros. La fotocopia de la memoria guarda similitud con el borrador que el acusado presentó en el Ayuntamiento de Torrelavega el 4 de enero de dos mil trece, el mismo sello y formato, además de reproducir parte de su contenido.



QUINTO: El acusado Luis María con la finalidad de aparentar que los 110.057 euros que recibió de RUIZ VARELA NEREO HERMANOS, S.L., correspondientes a las 2/3 partes del presupuesto total del coste de la obra del Proyecto de Ejecución del Vial los había ingresado en el Ayuntamiento de Torrelavega, confeccionó por sí mismo o por medio de otras personas que le ayudaron unas fotocopias de los documentos justificativos del pago en los que constaba el sello del Ayuntamiento, un número de apunte contable manuscrito, el concepto de carta de pago al Ayuntamiento por importe de 110.057 euros, en concepto de fianza requerida en cumplimiento del Convenio que regula la elaboración del Proyecto de Ejecución y obra vial en Miravalles de 27 de noviembre de dos mil trece.



SEXTO: En fecha 7 de octubre de dos mil dieciséis RUIZ VARELA NEREO HERMANOS,S.L depositó en el Ayuntamiento de Torrelavega, aval bancario por importe de 110.056,34 euros, en garantía del cumplimiento de la obligación asumida en el convenio urbanístico suscrito con el Ayuntamiento de Torrelavega, para urbanizar un vial dentro del sistema general #Parque Miravalles '#. FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Luis María , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal como autor de; a) un delito de estafa ya definido a la pena de dos años y dos meses de prisión y multa de 7 meses, con una cuota diaria de 10 euros con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53.1º del C.P , así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y b) de un delito de falsedad en documento privado a la pena de 7 meses de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará a la mercantil RUIZ VALERA NEREO HERMANOS, S.L en la cantidad de 110.057 euros, con aplicación de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .'

SEGUNDO: Por la representación procesal de Don Luis María se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por diligencia de ordenación de la Letrado de la Administración de Justicia de fecha 01-08-2018 ; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sala, en la cual se dictó providencia por la Sala en la cual se acordaba devolver las actuaciones a la Sección Primera de la Audiencia ya que la Acusación Particular se había adherido al recurso de apelación interpuesto por el Acusado y no se había dado traslado de dicha adhesión a las restantes partes personadas en la causa.

Con fecha 23 de octubre se recibieron nuevamente las actuaciones dando cumplimiento a lo interesado, habiéndose deliberado y fallado el presente recurso el día 31 de octubre.

Fundamentos

Se aceptan los HECHOS PROBADOS de la Sentencia Apelada con las siguientes modificaciones: Luis María utilizó a la mercantil Griffon Servicios Integrales S.L. de la que era socio y administrador único para gestionar el convenio del vial Miravalles con el Ayuntamiento de Torrelavega.

El acusado presentó a Ruiz Varela Nereo Hermanos S.L. para recibir 110.057€ que según él exigía el Ayuntamiento de Torrelavega: - Una carta de previsión de fondos de fecha 04-04-2013 en la que constaba que la entrega de 65.000€ se le hacía al acusado en su calidad de Gerente de Griffon Servicios Integrales S.L. y de Torre 3 Urbanismo S.L. Dichas sumas fueron abonadas mediante dos cheques bancarios de 20.000€ cada uno de ellos, librados a favor de Griffon Servicios Integrales S.L. y otro de 25.000€ librado a favor de Torre 3 Urbanismo S.L., y - Otra carta de previsión de fondos de fecha 05-06-2013 en la que costaba que la entrega de 45.057€ se hacía al mismo acusado en calidad de Gerente de Griffon Servicios Integrales S.L. Dicha suma fue abonada mediante cheque bancario librado a favor de Griffon Servicios Integrales S.L.

Los referidos cheques fueron cobrados por truncamiento sin que conste que hubiesen sido endosados.

Las referidas sumas no fueron ingresadas en el Ayuntamiento de Torrelavega.

Se aceptan los FUNDAMENTOS DE DERECHO de la Sentencia apelada en lo que no se opongan a los siguientes:
PRIMERO.- D. Luis María interpone recurso de apelación frente a la sentencia, de fecha 21-06-2018, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cantabria. El apelante solicita que se estime el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se le absuelva de los delitos de estafa y de falsedad en documento privado por los que viene siendo acusado.

El Sr. Luis María fundamenta las pretensiones que formula a través del presente recurso de apelación sobre los motivos siguientes: 1) Error en la valoración de las pruebas. Indebida aplicación del artículo 248.1º en relación con el artículo 250.1.5º del Código Penal .

2) Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia e infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española , en conexión con el principio in dubio pro reo.

3) Subsidiariamente, para el caso de ser rechazadas los motivos anteriores, destacar que se aplica de forma totalmente indebida el artículo 395 del Código Penal . Ello porque el documento que obra en los autos no es auténtico, sino que se trata de una mera fotocopia, que no puede tener el carácter de objeto de la acción propia del delito de falsedad documental.



SEGUNDO.- El Ayuntamiento de Torrelavega se opone al recurso de apelación y ciñéndose a su escrito de acusación, solicita que se confirme la sentencia de instancia y se impongan las costas al apelante.

El Ayuntamiento de Torrelavega articula su oposición a las pretensiones de la parte apelante sobre los motivos siguientes: 1) El segundo motivo del recurso de apelación se debe desestimar porque en la sentencia apelada se valora adecuadamente la prueba documental y testifical que constituye prueba de cargo suficiente, al no existir una explicación alternativa razonable y 2) Se ha aplicado correctamente el art. 395 del C.P., pues lo relevante a efectos de tipificación no es el medio utilizado para ello, en este caso una fotocopia, sino la falsedad del documento que se ha alterado.



TERCERO.- El Fiscal, impugna el recurso interpuesto e interesa la confirmación de la resolución recurrida en todos sus extremos.

La Fiscalía comparte los argumentos lógico y técnico jurídicos, reflejados en la sentencia, que determinan la fijación de los hechos probados y los fundamentos y la valoración jurídica que sirven de base para su fijación.



CUARTO.- Ruiz Varela Nereo Hermanos S.L., en su condición de Acusación Particular, impugna el recurso de apelación del condenado y se adhiere al mismo. Esta Acusación Particular solicita que se dicte sentencia por la que: a) Se desestime la recurso de apelación interpuesto por el condenado, con expresa imposición de costas y b) Se revoque parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de: - Imponer al condenado la pena de 3 años de prisión y nueve meses de multa por la estafa y - Se le condene asimismo como autor responsable de un delito de falsificación en documento público, previsto y penado en el art. 392.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años de prisión y multa de seis meses.

Ruiz Varela Nereo Hermanos S.L. articula sus pretensiones sobre los motivos siguientes: 1) Impugnación del recurso de apelación interpuesto por el condenado: a) El apelante reconoce el desplazamiento patrimonial y su importe y la justificación que invoca está desvirtuada por: - El 'desglose de presupuesto' obrante en autos.

- La coincidencia entre la suma percibida y el importe del vial a cargo de Ruiz Varela Nereo Hermanos S.L.

- El carácter global, acreditado testificalmente, del encargo de gestión, ya abonado y - La absoluta falta de acreditación de los 'gastos propios' y a cuyo abono, según el apelante, se destinaban los 110.057€ que se le entregaron.

b) El apelante solo cuestiona la autoría de la alteración de la 'carta de pago' pero olvida que: - Se ha acreditado su participación en el expediente de derribo en el que se emitió la 'carta de pago' después manipulada.

- La prueba testifical acredita que los documentos manipulados fueron entregados personalmente por el acusado a D. Evelio y - Resulta aplicable la jurisprudencia del T. S. sobre el dominio funcional de la acción ( STS. 25-03-2015) respecto a la alteración material del documento y c) La atipicidad de la falsedad invocada se basa en una antigua sentencia del Tribunal Supremo, cuya doctrina ha sido modificada por la jurisprudencia actual y 2) Adhesión al recurso de apelación: - El importe de lo defraudado exige, en función del tipo punitivo, la imposición de una pena en su grado medio y - La sentencia apelada, infringe el art. 392.1 del C.P., por inaplicación, ya que la manipulación documental enjuiciada constituye una falsedad de documento público, pues concurren los requisitos exigidos, por la norma y la jurisprudencia ( STS 25-03-2015).



QUINTO.- La coexistencia de un recurso de apelación del condenado en la instancia con otro de la Acusación Particular hace necesario determinar el ámbito normativo de uno y otro.

La Ley 41/2015 ha generalizado la segunda instancia penal y ha reformado la apelación de manera acorde en lo dispuesto en los arts. 14.5 del PIDCP (Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos) y 6.1 del CEDH (Convenio Europeo de Derechos Humanos) en la forma siguiente: A) Mantiene el régimen tradicional simétrico de la apelación por infracción de normas sustantivas del ordenamiento jurídico ( art. 790.2 de la LECrim), lo que implica que el Tribunal ad quem podrá absolver al condenado, atenuar la condena, condenar al acusado absuelto o agravar la condena ( art. 792.1 en relación con el art. 792.2 a contrario y en el art. 851.3, todos ellos de la LECrim.) B) En dicho contexto jurídico-procesal la Ley 41/2015 configura un recurso de apelación por error en la valoración de la prueba asimétrico en función de la posición procesal de la parte apelante, ya que: 1) Los arts. 790.2, 3º y 792.2 de la Lecrim, establece, para las apelaciones de las acusaciones, el régimen siguiente: a) Reducen el ámbito objetivo de las cuestiones alegables y analizables a la siguiente relación exhaustiva: - Insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica - Apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia - Omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada y b) La estimación del recurso solo dará lugar a la anulación de la sentencia apelada.

2) Los arts. 790 y 792 de la LEC no establecen régimen específico alguno para los recursos de apelación interpuestos por quien resulto condenado en la instancia. Ello implica que estos recursos quedan sujetos al régimen general de la apelación general en nuestro ordenamiento jurídico, y 3) El art. 790 de la LECrim establece un régimen de prueba en la segunda instancia común para todos los recurso de apelación.

La nueva regulación integra las garantías para el reo, previstas en los arts.14.5 del PIDCP y 6.1 del CEDH, en las apelaciones de las acusaciones mediante: - La normativación de los criterios jurisprudenciales aplicados por el T.S. en su recurso, la casación, condicionado por su naturaleza extraordinaria y sus motivos tasados y - La atribución exclusiva al Tribunal de instancia de la facultad de condenar y fijar la extensión máxima de la condena, por motivos fácticos.

La antedicha depuración de la segunda instancia penal deja incólume el régimen tradicional del recurso de apelación limitado, propio de nuestro ordenamiento, aplicable pro reo en toda su extensión. Es decir cara a la absolución del acusado, el Tribunal de apelación se encuentra ante el recurso en la misma situación y con las mismas facultades que el Tribunal de Instancia.

En el supuesto contemplado el condenado invoca error en la valoración de la prueba e infracción de normas sustantivas y la Acusación Particular solamente aduce infracción de normas sustantivas.

Consecuentemente el Tribunal puede analizar y resolver con plena jurisdicción las pretensiones planteadas en ambos recursos.



SEXTO.- La Sala analizará conjuntamente los primeros motivos del recurso, del Sr. Luis María , ya que ambos están profundamente imbricados pues: 1) El apelante cuestiona, a través del primero de los motivos del recurso, la valoración de la prueba referente al delito de estafa y, a través, del segundo, aduce infracción de la presunción de inocencia en los pronunciamientos sobre el delito de estafa y el de falsedad.

2) En el supuesto contemplado el delito de falsedad se integra, según las tesis de las Acusaciones asumidas por la sentencia apelada, como un intento de ocultar el previo delito de estafa, ya que pretende justificar el destino del desplazamiento patrimonial objeto del mismo.

3) La importante interrelación existente entre ambas conductas a efectos probatorios y la necesidad de evitar una valoración de carácter secuencial poco compatible con la valoración conjunta de la prueba ( art.

741 LECrim.), excluye un análisis descompuesto e inconexo de la prueba.

La parte apelante impugna desde la vertiente de la valoración de la prueba y los principios de presunción de inocencia y de que la duda ha de favorecer al reo, por entender que: A) Delito de estafa: la sentencia apelada: - Incurre en un error de valoración al determinar quien cobró los cheques de autos y la razón por la que se entregaron los mismos.

- Evalúa incorrectamente la naturaleza y la finalidad de los documentos denominado 'Cuenta Previsión de Fondos' - Valora indebidamente las circunstancias periféricas a los antedichos documentos.

- No se ha probado que el apelante haya dispuesto en beneficio propio ni que se haya apoderado de los 110.057€ objeto de la imputación penal y - No existe maniobra alguna del apelante que permita ser calificada de engaño, B) Delitos de estafa y falsedad; No existe prueba alguna del apelante tuviese en su poder el original de la 'Carta de pago' manipulada, ni que se le entregase a 'Ruiz Varela Nereo Hermanos S.L. y, por el contrario consta que el documento original, después manipulado, estaba en poder de la citada empresa y que fue el representante legal de ésta quien presentó el documento manipulado al Ayuntamiento de Torrelavega.

SÉPTIMO.- La Sala estima que la primera de las alegaciones ha de ser acogida, ya que: 1) La sentencia apelada declara, sin más precisiones, que el acusado, como consecuencia de los documentos de 'previsión de fondos de 4 de abril y 5 de junio de 2013, recibió de Ruiz Varela Nereo Hermanos S.L.' cinco cheques bancarios por 110.057€, que cobró'.

2) La 'carta de previsión de fondos' de fecha 04-04-2013, evidencia que la entrega de 65.000€ se efectúa al hoy apelante 'en calidad de Gerente de Griffon Servicios Integrales S.L. y de Torre 3 Urbanismo S.L'.

3) El pago documentado en la antedicha 'Carta' se efectuó en tres cheques bancarios, dos de 20.000€, a favor de Griffon y uno, de 25.000€, a favor de Torre 3.

4) La 'Carta de Previsión de Fondos', de fecha 05-06-2013, indica que el acusado recibe 45.057€ en calidad de Gerente de Griffon Servicios Integrales S.L., suma que se paga mediante cheque bancario a favor de dicha mercantil y 5) No obra en autos referencia alguna a dichos cheques fuesen endosados al acusado.

Los anteriores pronunciamientos, son además, acordes con el escrito de Acusación de la mercantil pagadora, y con lo manifestado por el acusado y por el testigo D. Gumersindo , reconociendo que el acusado tenía tres empresas.

OCTAVO.- Procede seguidamente, determinar, si las pruebas obrantes en autos permiten formar un juicio de certeza sobre el destino de los 110.957€, ya que el apelante sostiene que los mismos se corresponden a un avance de honorarios y al pago de gastos y suplidos.

El examen de la documentación obrante en la causa nos permite constatar que Griffon Servicios Integrales S.L. solicitó, en nombre de Ruiz Varela Nereo Hermanos S.L. el Convenio Urbanístico origen último de los hechos enjuiciados (folios 121, 169 y 181 del anexo documental). No existe documentación alguna sobre la participación de Torre 3 Urbanismo S.L. en dicho expediente.

Seguidamente se analizarán las alegaciones del apelante sobre el presunto error en la valoración de las llamadas 'Cartas de previsión de fondos'.

El análisis de esta cuestión deberá partir de los distintos elementos no cuestionados de los referidos documentos, a saber: 1) Los dos documentos denominados 'Carta previsión de fondos', están fechados respectivamente el 04-04-2013 y el 05-06-2013 y fueron redactados y presentados a Ruiz Varela Nereo Hermanos S.L. por el hoy condenado apelante.

2) Los dos documentos están firmados por el Sr. Luis María , apareciendo en ambos un sello de Griffon y en el de 04-04-2013 también el sello de Torre 3 Urbanismo.

NOVENO.- El examen individualizado de ambas 'Cartas previsión de fondos' evidencia que; 1) La de 04-04-2013 documenta: - La entrega de 65.000€ (según desglose adjunto) - En calidad de previsión de fondos, y - Con la finalidad de gestión, tramitación y representación en la tramitación de las obras del vial cuyo convenio 'se está gestionando en la actualidad' 2) La de 05-06-2013 documenta: - La entrega de 45.057€ - En calidad de 'Cumplimiento Convenio Vial Miravalles' - Con la misma finalidad que la anterior, aunque precisando que el Convenio 'se está ejecutando en la actualidad'.

La valoración de estos documentos habrá de de efectuarse en relación con los elementos siguientes: 1) La autoría de los mismos antes indicada.

2) Las estipulaciones tercera, cuarta y quinta del Convenio Urbanístico suscrito el 05-06-2013 entre el Ayuntamiento de Torrelavega y Ruiz Varela Nereo Hermanos S.L.

3) Las cuatro facturas emitidas por Griffon Servicios Integrales a Ruiz Varela Nereo Hermanos S.L.

(folios 48 a 69 del Rollo de la Audiencia).

4) El documento 'Desglose Presupuestos' obrante al folio 53 de las diligencias de instrucción.

5) Presupuesto de construcción del vial de autos (folio 132), presupuesto carta de pago, de 27-11-2013 (folio 17 del Anexo) y Resolución de la Alcaldía de Torrelavega, de 23-11-2015 por la que se aprueba la construcción del vial de autos (folios 57 y 58 de las diligencias de instrucción) y 6) Las declaraciones efectuadas en el acto del juicio por los testigos y por el propio apelante.

DÉCIMO.- La Sala estima, tras analizar los dos documentos 'Carta previsión de fondos' que los mismos no reflejan una 'provisión de fondos' de honorarios, gastos y suplidos, ya que: - Las convenciones son lo que son, con independencia de la denominación que les den las partes y de que respondan o no a un nomen iuris contemplado expresamente en la Ley - El propio apelante y el responsable financiero de la Acusación Particular se refirieron expresamente en el acto del juicio a 'Previsión de fondos'.

- Las tres mercantiles implicadas en los documentos están sujetas al IVA ( arts. 4 y 5 de la Ley 37/1992) y a la obligación de facturar ( art. 1 del Reglamento de Facturación, aprobado por RD 1619/2012, aplicable al caso). Dicha obligación se extiende a las 'provisiones de fondos' a tenor de lo dispuesto en el art. 75 Dos de la LIVA (Ley 37/1992) en relación con el art. 2.1. párrafo segundo del Reglamento de Facturación.

- Griffon Servicios Integrales S.L. cumplió sus obligaciones legales de facturación y repercusión del IVA en las 'facturas expedidas a nombre de Ruiz Varela Nereo Hermanos S.L. (folios 48, 50, 63 y 67 del rollo de la Audiencia), correspondiendo incluso la tercera de ellas (folio 67) a un pago a cuenta de 90.000€. (Provisión de fondos) - Las 'Cartas previsión fondos' ni son factura ni repercuten el IVA - Las declaraciones del responsable financiero de Ruiz Varela Nereo Hermanos S.L. D. Evelio , dejaron constancia que había reclamado al acusado la justificación de las sumas objeto de las 'Cartas Previsión Fondos' a efectos de su reflejo contable y tributario, a finales de año. Y - Los anteriores pronunciamientos son acordes con el contenido del 'desglose Presupuesto' adjunto a la 'Carta Previsión de Fondos' de 04-04-2013 y de las Estipulaciones Cuarta, Quinta y Sexta del Convenio Urbanístico, en cuanto prevén, que se mantenga la aportación de 2/3 del coste de las obras, incluso si su ejecución final supera el importe presupuestado.

DECIMO
PRIMERO.- La Sala estima que la Sentencia valora correctamente la prueba al declarar que Ruiz Varela Nereo Hermanos S.L. entregó los 110.057€ engañada, por las indicaciones del hoy apelante, de que, con ello, hacía frente a un requerimiento del Ayuntamiento de Torrelavega para que abonase las 2/3 partes del coste del vial objeto del Convenio Urbanístico suscrito, ya que: 1) El 'Desglose Presupuesto' (folio 53) es un documento adjunto a la 'Carta Previsión de Fondos' de fecha 04-04-2013, pues: a) Los hermanos Sres. Gumersindo Evelio manifestaron en el juicio que dicho documento les fue entregado, junto a la citada 'Carta' por el hoy apelante como complemento y explicación de ésta.

b) Las manifestaciones de los testigos son acordes con: - Las declaraciones del condenado reconociendo que redactó las dos cartas en cuestión, y no haciendo referencia alguna al 'desglose', a pesar de afirmar que la entrega total en concepto de 'provisión de fondos' era de 110.057€. y - El contenido de la 'Carta' de 04-04-2013 en relación con el importe total de la disposición de fondos que se precisa con la indicación 'según desglose adjunto' 2) El 'Desglose Presupuesto' explica, más allá de toda duda razonable, el importe de los fondos que se debían entregar (110.057€), con razón de ser (ejecución del convenio vial Miravalles), la entrega de 65.000€ documentada en la Carta Previsión de Fondos adjunta, el saldo pendiente, (45.057€) y el destino de todas las sumas (aportación de Nereo Hermanos, para la formalización del Convenio).

3) Los anteriores pronunciamientos están corroborados por el contenido secuencial de las 'Cartas Previsión de Fondos' antes indicada y con su simultaneidad temporal con las actuaciones administrativas a las que se refieren, ya que, la de 06-06-2013 se redacta al día siguiente de la firma del Convenio Urbanístico por el Alcalde de Torrelavega y 4) Por último hay que recordar los siguientes elementos periféricos acordes con lo anterior: - La coincidencia de importes entre lo entregado (110.057€)y lo que correspondía abonar al Ayuntamiento por el vial (110.056,34€) y - El hecho, reconocido por el apelante y debidamente documentado (folios 121, 130, 169 y 181 del Anexo) de que el apelante llevase la totalidad de la gestión ante el Ayuntamiento (la memoria y el convenio de 04-01-2013, aparecen firmados por el representante de Nereo y después fueron abandonados en escrito firmado por el apelante el 06-06-2013, folio 121).

DECIMO

SEGUNDO.- Los hechos anteriores configuran una situación secuencial con un nexo causal en cadena ya que: 1) La actuación del apelante, único conocedor del devenir administrativo del Convenio Urbanístico, haciendo creer a Ruiz Varela Nereo Hermanos S.L que era necesario el abono inmediato de su aportación para la construcción del vial, constituye: - Una maniobra de manipulación de la realidad.

- Dicha maniobra constituye un engaño bastante a los efectos típicos de la estafa, pues mezcla elementos objetivos reales (atribución del 2/3 del coste del vial) desde su posición de encargado de la gestión, con la evolución de la tramitación administrativa, para justificar la presunta exigencia de un pago inmediato. Y 2) El engaño produjo un error en la mercantil perjudicada que le llevó al acto de disposición enjuiciado y al consiguiente perjuicio patrimonial.

En dicho contexto resulta intrascendente que, formalmente al menos, el acto disposición se plantease por el apelante a favor de dos empresas, y que fuesen éstas quienes percibieran la suma en cuestión, ya que: 1) El Tribunal Supremo ha declarado, reiteradamente que en el delito de estafa: - 'El elemento del delito es el perjuicio causado por la defraudación y no el enriquecimiento que haya existido para el autor' ( STS 3-10-2017).

- 'El ánimo de lucro existe cuando el autor pretende alguna clase de beneficio para sí o para terceros ( SSTS 475/2016 y 02/10/2017).

2) El apelante según el mismo reconoció era titular y administrador único de las dos empresas que recibieron los fondos, por lo que, en todo caso, su actuación seria incardinable en el ámbito del art. 31 del C.P.

Procede, por todo ello desestimar el primer motivo del recurso referido, a la condena por un delito de estafa.

DECIMO

TERCERO.- El apelante cuestiona el juicio de hecho de la condena por falsedad exclusivamente a la 'carta de pago'. El examen de las diligencias pone de manifiesto que la sentencia declara que la conducta falsaria comprende además el documento denominado 'Anexo: Señalización económica del Convenio Urbanístico de gestión entre el Excmo. Ayuntamiento de Torrelavega y Ruiz Varela Nereo Hermanos, S.L. Memoria'. Este último documento creado totalmente ex novo, fechado al 29-11-2013, y al pie del cual se copió la firma del Secretario del Ayuntamiento de Torrelavega y parte de un sello oficial, contiene: - Una relación de las actuaciones administrativas en la tramitación del Convenio Urbanístico (apartados I a VI).

- La indicación de que el 25-11-2013 se había aprobado el Estudio de Detalle para la construcción del vial (apartado V).

- Deja constancia de que el 27-11-2013 se han ingresado en el Ayuntamiento los 110.057€ correspondientes a la aportación de Nereo Hermanos S.L. (apartado VI).

- La argumentación del apelante se integra en una valoración descompuesta e inconexa de la prueba, ya que: a) Elude el documento 'Anexo Señalización Económica del Convenio Urbanístico de Gestión entre el Excmo. Ayuntamiento de Torrelavega y Ruiz Varela Nereo Hermanos, S.L.' obrante en los autos y cuya falsificación le atribuye los Hechos Probados de la sentencia apelada, b) Entra en contradicción en sus afirmaciones de que realizó, a través de Griffón Servicios Integrales S.L., la gestión de las actuaciones administrativas de la contratación de arquitectos. Actividad esta última corroborada por los documentos obrantes en autos (Folios 48 a 62 ) que acredita que la arquitecta que realizó y ejecutó el Proyecto de demolición de 2011, en el que se integra el original de la 'Carta de pago' falsificada contactó, contrató y actuó profesionalmente y cobró sus honorarios exclusivamente de Griffon Servicios Integrales S.L. y c) Elude la profunda relación existente entre el 'Anexo Señalización Económica del Convenio Urbanístico de Gestión entre el Excmo. Ayuntamiento de Torrelavega y Ruiz Varela Nereo Hermanos, S.L.' y la 'Carta de Pago' pues el primer documento indica que se produjo el pago al Ayuntamiento el día y en la cantidad (distinta de la que correspondía según el convenio) reflejado en la 'Carta de pago' falsaria.

El examen conjunto de la prueba en relación del antedicho contexto permite descartar las alegaciones del apelante, ya que: - Las declaraciones de D. Evelio Varela en el acto del juicio explica la razón, el momento y el contenido de la entrega de los dos documentos: Contabilizar antes del cierre de cuentas los gastos (110.057€) objeto de las 'Carta de Previsión de Fondos'. Dichas declaraciones, efectuadas por quien recibió los documentos, acreditan que la entrega se produjo en propia mano y, además, desvirtúan los dos testimonios de referencia.

- La 'Carta de pago' integrada en el expediente de obra mayor gestionada por el apelante, no se expide a nombre de Ruiz Varela Nereo Hermanos S.L. sino de la familia vendedora del inmueble a demoler. Este extremo, unido al control del apelante de gastos realizados por la arquitecta interviniente que evidencian las facturas obrantes a los folios 48 a 62 del rollo de la Audiencia, corroboran que la 'Carta' fue entregada por el apelante a Ruiz Varela Nereo Hermanos S.L. y - Las cuantías económicas reflejadas en los dos documentos son coincidentes con el importe total de las 'Previsiones de Fondos' y del 'Desglose' lo que, unido a la finalidad de su emisión justifica plenamente que el apelante tenía el dominio de la acción falsaria enjuiciada. Se desestima, por tanto este motivo del recurso.

DECIMO

CUARTO.- El apelante denuncia, a través del tercero de los motivos de su recurso, la indebida aplicación del art. 395 del C.P., por entender que: - La calificación jurídica de la sentencia se efectúa sobre meras fotocopias.

- Las fotocopias no pueden 'tener el carácter de objeto de la acción propia del delito de falsedad documental, tal y como declara la sentencia del T.S. de 7 de octubre de 1991. Y - Consecuentemente, estos hechos no integran el tipo de la falsedad de documento privado.

Este pronunciamiento de la sentencia es cuestionado también vía adhesión del recurso, por la Acusación Particular, por entender que los hechos son constitutivos de un delito de falsedad en documento público, previsto y penado en el art. 392 del C.P.

Consecuentemente, se analizarán ambos motivos de impugnación por el orden siguiente: - Tipicidad o atipicidad de las fotocopias falsarias, ya que no se cuestiona la existencia de manipulación.

- En su caso, Tipo delictivo en el que se incardinan los hechos enjuiciados (falsedad en documento público u oficial) y - En su caso, concurrencia de los restantes elementos del tipo de falsedad en documento privado.

DECIMO

QUINTO.- El Sr. Luis María sostiene que la falsificación de una fotocopia es atípica, ya que la misma no tiene naturaleza de documento, y, por tanto, no puede ser objeto de una falsedad documental.

Este apelante fundamenta su pretensión en la Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 7 de octubre de 1991.

La Sala estima que este motivo del recurso no puede ser acogido, ya que: 1) La Sentencia alegada por el apelante se pronuncia sobre unos hechos regidos por el Código Penal de 1973.

2) El Código Penal de 1973 no contenía definición legal alguna de documento.

3) El vigente Código Penal (L.O. 10 /1995) define los documentos en la forma siguiente, en su art. 26: 'A los efectos de este Código se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica' y 4) La definición de documento se extiende, a efectos penales, a todo tipo de soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con trascendencia jurídica, lo que comprende también a fotocopias, como viene declarando una jurisprudencia notoria, reiterada y constante.

De todo lo expuesto se infiere la naturaleza documental de las fotocopias objeto del proceso y, por ende la tipicidad de su alteración si concurren los restantes elementos del tipo.

DECIMO

SEXTO.- La Acusación Particular sostiene, por último, que la sentencia apelada infringe el art.

392 del Código Penal por inaplicación, ya que: - Califica los hechos como falsificación de documento privado por 'haberse operado la misma en virtud de una copia y no de un original', apoyándose en la STS de 29/01/2015, y - Sin embargo, consta que, en el presente caso, se han simulado dos documentos públicos 'creando una apariencia susceptible de inducir a error', por lo que la conducta enjuiciable es incardinable en la falsificación de documento público tipificada en el art. 392.1 del Código Penal, a tenor de la STS de 29/03/2015.

El examen de la cuestión planteada por la Acusación Particular ha de efectuarse a partir de los siguientes hechos: - La naturaleza estrictamente jurídica de la cuestión, y - Consecuentemente, la intangibilidad de los hechos declarados probados en la sentencia.

El substrato fáctico a considerar es el siguiente: 1) La 'Carta de Pago' y el 'Anexo - Señalización económica del Convenio Urbanístico de Gestión entre el Ayuntamiento de Torrelavega y Ruiz Varela Nereo Hermanos, S.L.', objeto del proceso, son dos fotocopias entregadas por el acusado a D. Carlos José .

2) La 'Carta de Pago' fue confeccionada a partir de la fotocopia de otra, emitida el 19/10/2011 por el Ayuntamiento en otro expediente, por un importe de 309.95 €. La manipulación consistió en: - Sustituir la finalidad de la entrega, indicando 'en concepto de fianza requerida en cumplimiento del Convenio que regula la elaboración del Proyecto de Ejecución y obra vial en Miravalles'.

- Sustituir el importe de la suma entregada: 110.057 €.

- Fechar el documento a 27/11/2013, y - Mantener el sello del Ayuntamiento y el número de registro del documento inicial, y 3) El 'Anexo - Señalización económica del Convenio Urbanístico de Gestión entre el Ayuntamiento de Torrelavega y Ruiz Varela Nereo Hermanos, S.L.', no existía en el expediente del Ayuntamiento. Su contenido tiene similitud con documentos obrantes en el expediente del Convenio Urbanístico; indica que el 27/11/2013 se ingresaron 110.057 € en el Ayuntamiento e incluye firma del Secretario del Ayuntamiento y parte de sello oficial del citado Ayuntamiento.

DECIMOSEPTIMO.- Los hechos anteriores describen la simulación secuencial de dos documentos oficiales, ya que: a) La 'Carta de Pago' se ha elaborado en tres fases: - En una primera fase, se ha fotocopiado el original de 19/10/2011, o una fotocopia de dicho documento, tras tapar los apartados del documento que se pretendían alterar.

- En una segunda fase, se ha rellenado los referidos apartados con los nuevos datos, creando la apariencia de un documento oficial distinto, y - En la tercera fase, se ha fotocopiado el documento creado ex novo en la fase precedente y, b) El 'Anexo - Señalización económica del Convenio Urbanístico de Gestión entre el Ayuntamiento de Torrelavega y Ruiz Varela Nereo Hermanos, S.L.' se ha elaborado también en tres fases: - En la primera fase, se han impreso, mediante 'corte y pega', trozos de otros documentos administrativos y se han redactado ex novo los apartados VI, VII y VIII.

- En una segunda fase, se ha impreso en el documento así elaborado, mediante fotocopia o escaneado, la firma del Secretario del Ayuntamiento y el sello oficial, y - En una tercera fase, se ha fotocopiado el documento final así elaborado.

Las manipulaciones falsarias antedichas no son incardinables en el art. 390.1.1º del Código Penal, al que, implícitamente, se remite la sentencia, al aplicar el art. 395 del Código Penal en función de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 29/01/2015. En efecto, no nos encontramos ante la alteración de un documento, sino ante la simulación de dos documentos oficiales nuevos. Ello implica que los hechos son incardinables en el art. 390.1.2º del Código Penal y, por ende, que resulta aplicable la doctrina fijada en la STS 386/2014, a la que se refiere la propia sentencia citada por la Audiencia, que declara: ' 4º en el caso de que la falsedad consista en simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad (art, 390.1.2°), lo relevante a efectos de tipificación es la naturaleza del documento que se pretende simular, no la del medio utilizado para ello. Así cuando se utiliza una fotocopia o reproducción fotográfica para simular la autenticidad de un documento, y disimular la falsedad, la naturaleza a efectos de la tipificación es la del documento que se pretende simular -en este caso documento mercantil u oficial- no la del medio empleado, pues lo que se falsifica no es la fotocopia -mero instrumento- sino el propio documento que se pretende simular ( STS. 1126/2011 )'.

Igualmente en los casos en que partiendo de un modelo original, se confecciona otro con propósito y finalidad de hacerlo pasar como si del verdadero documento oficial o mercantil se tratase. No se trata de una fotocopia que se quiere hacer responde al original, sino de crear un documento íntegramente falso para hacerlo pasar por uno original.

Como hemos dicho en SSTS. 183/2005 de 18.2 , 1126/2011 de 2.11 , la confección del documento falso , con vocación de pasar por auténtico, puede efectuarse mediante técnicas diversas, como puede ser, a título meramente enunciativo, no taxativo o cerrado, partiendo de soportes documentales auténticos, mediante confección por imprenta de soportes semejantes o mediante escaneado o digitalización. Medios que resultan indiferentes a los fines de apreciación de la falsedad, ninguna que el resultado induzca a error sobre autenticidad.

No se olvide que en el caso de autos la modalidad falsaria no es la del art. 390.1 en la que la alteración se produce en el mismo documento oficial, sino la prevenida en el art. 390.1.2 'simulando un documento en todo o en parte de manera que induzca a error sobre su autenticidad', y en este supuesto la naturaleza a efectos de tipificación es la del documento que se pretende simular (documento mercantil) no la del medio empleado'.

La doctrina antedicha ha sido reiterada por el Tribunal Supremo en sus sentencias 183/2005, 12/03/2011, 25/03/2015. En todo caso, hay que precisar que en el presente caso, concurre, además, la excepción a la doctrina aplicada en la instancia que se incluye en la STS de 29/01/2015, ya que: 1) - El Tribunal Supremo ha declarado que: 'cuando por las circunstancias subjetivas u objetivas en que la fotocopia se utiliza, esta es idónea para generar plena confianza en su autenticidad, debe ser calificada como fotocopia autenticada y por lo tanto, constituye objeto material idóneo del delito de falsedad . Lo decisivo, en definitiva, será la trascendencia jurídica que pueda derivar de la información proyectada en el soporte u objeto material cuyo sentido o contenido se manipula o altera ( STS 21.1.2005 )', y 2) En el presente caso, las fotocopias de las presuntas entregas del dinero al Ayuntamiento eran idóneas para generar plena confianza en su autenticidad, pues: a) Las fotocopias las entregó la persona que gestionaba los intereses del receptor ante el Ayuntamiento de Torrelavega, y b) El contenido de las fotocopias era acorde con la misión del acusado y con el destino de las sumas que se entregaron, y la finalidad y el importe de las mismas.

Procede, por todo ello, estimar este motivo del recurso y revocando la sentencia apelada, declarar que los hechos ahora analizados son constitutivos de un delito de falsedad en documento oficial previsto y penado en el art. 391.1 del Código Penal, en relación con el art. 390.1.2º del mismo cuerpo legal. La Sala estima que los documentos de autos son emitidos por funcionarios públicos en el ámbito de sus funciones administrativas, pero no se integran en el ámbito del art. 1216 del Código Civil ni en el del art. 317 de la LEC, por lo que no son documentos públicos DECIMOOCTAVO.- La Acusación Particular impugna la extensión de la pena impuesta por el delito de estafa. La Acusación Particular asume el juicio de derecho de la sentencia, pero entiende que la pena impuesta no es conforme a Derecho, pues: - La sentencia apelada califica los hechos enjuiciados como un delito de estafa agravado, previsto y penado en el art. 248 del C.P. en relación con el art. 250.1.5º del mismo Cuerpo Legal.

- El subtipo agravado, tipificado en el art. 250.1.5º del C.P., se aplica cuantitativamente a partir de una defraudación superior a 50.000€ y la pena tipo va 1 a 6 años de prisión y multa de seis a doce meses y - El importe defraudado en el presente caso (110.057€) es superior al doble del límite inferior del delito por lo que la pena impuesta no es correcta.

La cuestión planteada por la Acusación Particular se integra en el ámbito del art. 66.1.6º del C.P. en relación con el art. 250.1.5º del mismo Cuerpo Legal, pues se refiere a una conducta delictiva en la que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

El art. 66.1.6º del C.P. faculta a los tribunales a determinar la pena a imponer, dentro del ámbito total de la pena tipo, en la extensión que resulte acreditada en función de las circunstancias personales del delincuente y de la mayor o menor gravedad del hecho. La Acusación Particular se basa exclusivamente en uno de los elementos objetivos de la infracción, la cuantía de la defraudación a considerar. El importe de lo defraudado no se integra, en el ámbito de la doble sanción proscrita ex art. 67 C.P., a tenor de la interpretación sistemática e histórica, ya que: - El art. 249 del C.P. lo incluye entre los elementos a tener en cuenta para determinar la pena de la estafa básica.

- La L.O. 1/2015, no aplicable al supuesto analizado, ha añadido un párrafo al art. 250.2 del C.P. por el que agrava la pena cuando el valor de lo defraudado excede de 25.000€.

La Sala deberá, por tanto, analizar los pronunciamientos de la sentencia sobre la extensión de la pena impuesta por la estafa en función de los antedichos presupuestos.

La sentencia apelada determina la pena que impone por la estafa, 2 años y 2 meses de prisión y 7 meses multa con una cuota de 10€/día en función de la gravedad de los hechos, derivada de que el importe defraudado supone el doble del límite típico ex art. 250.1.5º del C.P.

De todo lo expuesto se infiere que la sentencia ha tenido en cuenta el elemento invocado por este apelante y que en el recurso no se alega ninguna otra razón para incrementar la pena. Nos encontramos, por tanto, ante una pretensión que, sin más razones, trata de sustituir el criterio judicial, acorde con el marco punitivo típico, por su propio criterio.

Procede, por todo lo expuesto, desestimar este motivo del recurso y confirmar en este punto la sentencia apelada.

DECIMONOVENO.- La Sala deberá por último, individualizar la pena del delito de falsedad en documento oficial, a través de lo dispuesto en el art. 66.1.6º del C.P. en relación con los arts. 290.1.2º en relación con el 392 del C.P. (prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses).

Para la determinación de la pena a imponer para la falsedad el Tribunal utilizará los mismos criterios y parámetros que la sentencia sobre la pena tipo que corresponda al delito sancionado. La extrapolación de estos criterios se concreta en una pena de 1 año de prisión y multa de 7 meses con una cuota diaria de 10€, todo ello con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53.1º C.P. y la inhabilitación especial del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

VIGÉSIMO.- No se hace imposición de costas, pues la adhesión de la Acusación Particular ha sido acogida y el Tribunal ha modificado a instancia del condenado algún elemento de la Sentencia apelada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Luis María frente a la sentencia dictada en el procedimiento Procedimiento Abreviado nº 54/2017 por la Audiencia Provincial, sección 1 de Santander.

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Ruiz Varela Nereo Hermanos S.L. y se revocan los pronunciamientos de la Sentencia de instancia sobre el delito de falsedad que se sustituyen por los siguientes.

Se condena a Luis María como responsable en concepto de autor y sin circunstancias, de un delito de falsedad en documento oficial a la pena de un año de prisión y multa de siete meses a razón de una cuota de 10€/día con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53.1º del C.P., así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

No se hace imposición de las costas devengadas.

Notifíquese esta la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que la presente resolución no es firme, y contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO días siguientes al de la última notificación, y que deberá contener los requisitos exigidos en el art 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.