Sentencia Penal Nº 18/2019, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 12/2018 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00018/2019
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PLAZA DE LOS JUZGADOS 1 -PALACIO DE JUSTICIA- 1ª PLANTA
Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.74.64.56
Correo electrónico: audiencia.s1.palencia@justicia.es PEN787530
N.I.G.: 34120 41 2 2016 0000966
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000012 /2018 ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Juzgado instructor: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 1 de PALENCIA
Proc. de instrucción: DPA DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000134/2016
Acusación particular: NAVARRO ARAGONESA DE FORRAJES S.A.
Procurador: D. JUAN LUIS ANDRÉS GARCÍA
Abogado: D. ÁNGEL CABRERO BARLÉS
Resp. civil/Acusado: CAÑO DEL VALLE S.L., D. Gabino
Procuradora: Dª ISABEL ABAD HELGUERA, Dª ISABEL ABAD HELGUERA
Abogados: D. PEDRO SANTOS URBANEJA, D. LUIS FRANCISCO NIETO GUZMÁN DE LÁZARO
Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que más abajo se indica, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY,
la siguiente
S E N T E N C I A nº 18/2019
ILMOS. SRES. DEL TRIBUNAL
PRESIDENTE:
D. JOSÉ ALBERTO MADERUELO GARCÍA
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO SEGOVIANO ASTABURUAGA
D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA
En la Ciudad de Palencia, a cinco de junio de dos mil diecinueve.

Visto ante esta Audiencia Provincial el rollo de Sala PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº
0000012/2018 dimanante del procedimiento DPA DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº
0000134/2016 procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Palencia, seguido por un delito de
estafa, interviniendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal y la mercantil NAVARRO ARAGONESA DE
FORRAJES, S.A. (NAFOSA) en el ejercicio de la acusación particular; representada por el Procurador de
los Tribunales D. Juan Luis Andrés García y asistida por el Letrado D. Ángel Cabrero Barlés; y como parte
acusada D. Gabino , nacido en Salamanca el NUM000 de 1967, hijo de Andrea y de Pedro , titular del DNI
número NUM001 , con domicilio en Larrodrigo (Salamanca), CALLE000 NUM002 , sin antecedentes penales
computables y declarado parcialmente solvente por decreto de 11/10/2018, representado por la Procuradora
de los Tribunales Dª Isabel Abad Helguera y defendido por el Letrado D. Luis Francisco Nieto Guzmán de
Lázaro; y la también mercantil CAÑO DEL VALLE, S.L. , con CIF B37056389 y domicilio social en Becerril
de Campos (Palencia), Camino de Arenales s/n, declarada parcialmente solvente por decreto de 11/10/2018
en calidad de responsable civil subsidiaria, asimismo representada en autos por la Procuradora Sra. Abad
Helguera y defendida por el Letrado D. Pedro Santos Urbaneja.
Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 31 de marzo de 2016 se iniciaron las presentes diligencias en virtud de querella formulada por la mercantil NAVARRO ARAGONESA DE FORRAJES S.A., por un presunto delito de estafa, frente a los denunciados D. Gabino y CAÑO DEL VALLE S.L. practicándose cuantas actuaciones instructoras se consideraron necesarias, incoándose el correspondiente procedimiento abreviado, dando traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular a fin de que solicitasen la apertura de juicio oral o el sobreseimiento de la causa.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formuló acusación provisional contra D. Gabino como acusado y contra CAÑO DEL VALLE S.L. como responsable civil subsidiario, mediante escrito de 16/11/2017 entendiendo que los hechos imputados a aquél eran constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1 nº 5 del Código Penal (CP ) en su redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que entró en vigor el 1/7/2015, solicitando la imposición de la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas, así como que indemnizara a la perjudicada -y, subsidiariamente, la empresa CAÑO DEL VALLE S.L.- en la suma de 300.000€ con el interés legal correspondiente.

Por su parte, la Acusación particular solicitó la condena del imputado por un delito de estafa del artículo 248 en relación con los artículos 250.5 º y 6º todos del Código Penal respecto de D. Gabino ; y del artículo 261 bis de dicho Código , respecto de la mercantil CAÑO DEL VALLE S.L.; interesando la imposición al acusado de la pena de cinco años de prisión y multa de once meses con una cuota diaria de 15€; y a la mercantil acusada la pena de cuatro años de multa a razón de 30€ diarios. Además, se fijara en concepto de indemnización la suma de 300.000€ de principal con más los intereses legales desde la fecha de pago y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.



TERCERO.- Por el Juzgado instructor recayó auto de apertura de juicio oral de 13/12/2017 contra D.

Gabino como acusado y contra CAÑO DEL VALLE S.L. como responsable civil subsidiaria.



CUARTO.- Por la defensa del acusado, se interesó la libre absolución por estimar no constitutivos de delito los hechos de autos.



QUINTO.- Concluida la tramitación en el Juzgado de Instrucción, se remitió la causa a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento conforme al artículo 785 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM ), resolviéndose en el momento procesal oportuno sobre las pruebas propuestas por las partes, señalando y celebrando el correspondiente juicio oral tras diversas vicisitudes el día 3/6/2019, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual el Ministerio Fiscal y la acusación elevaron a definitivas las conclusiones provisionales, al igual que la defensa del acusado y de la responsable civil subsidiaria.

HEC HOS PROBADOS El acusado D. Gabino , mayor de edad y sin antecedentes penales, administrador de la mercantil CAÑO DEL VALLE S.L., con domicilio social en el municipio de Becerril de Campos (Palencia), tras negociaciones previas firmó, en fecha 9 de junio de 2015, con la mercantil NAVARRO ARAGONESA DE FORRAJES S.A., un contrato por el cual se comprometía a vender a esta última 10.000 toneladas métricas de alfalfa deshidratada de primera calidad a un precio de 232€ la tonelada, pactando como forma de pago un adelanto de 300.000€ mediante un confirming y el resto tras la entrega de la mercancía.

En cumplimiento de lo pactado, NAVARRO ARAGONESA DE FORRAJES S.A. el día 10 de junio de 2015 procedió a emitir un confirming a favor de CAÑO DEL VALLE S.L. por el importe de 300.000€ contra su cuenta del Banco de Santander número 2616002937 y el 12 de junio de 2015 la mercantil CAÑO DEL VALLE S.L. a través del acusado, cobró dicha cantidad. Inmediato a ese cobro, la mercantil NAVARRO ARAGONESA DE FORRAJES S.A. se desplazó a las instalaciones de CAÑO DEL VALLE S.L. donde pudo comprobar la disponibilidad de la mercancía para ser retirada, así como que aquélla se correspondía con la calidad pactada.

En Octubre de 2015 la entidad compradora volvió a verificar en las dependencias del vendedor la existencia y calidad de la mercancía.

En fecha 4 de diciembre de 2015, NAVARRO ARAGONESA DE FORRAJES S.A. se puso en contacto mediante burofax con CAÑO DEL VALLE S.L. indicando que el día 9 de diciembre acudirían a sus instalaciones para proceder a la carga de la mercancía, recibiendo como respuesta que estarían cerrados por vacaciones hasta el 22 de enero de 2016 como es habitual. Ese mismo día, tras la contestación y para evitar nuevos retrasos, NAVARRO ARAGONESA DE FORRAJES S.A. intenta pactar la carga para el día 25 de enero a lo que, de nuevo, se le responde manifestando que el acusado Gabino se encuentra de vacaciones. Los camiones de Navarro Aragonesa en ningún momento se desplazaron a las dependencias de Caño del Valle.

Fundamentos

PRIMERO.- En el acto del juicio oral, tanto el Ministerio Fiscal, como la acusación ejercitada por los denunciantes, elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, informando de que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa.

Dicho esto, conviene ahora precisar que, el delito de estafa previsto en el artículo 248 CP , se articula básicamente, en el plano objetivo, por la concurrencia de tres notas o elementos esenciales; a saber: el engaño, el ánimo de lucro y el perjuicio o desplazamiento patrimonial. Estos elementos están enlazados y unidos entre sí por medio de una adecuada relación causal y en cuya virtud e impulso del propósito lucrativo el agente engaña de forma adecuada, seria y proporcionada a la cultura y credibilidad del defraudado, ofreciendo como cierto y verosímil un señuelo de la índole que sea, con operatividad de producir en el sujeto pasivo una equivocación o error que le induzcan a realizar la transmisión del objeto delictivo con beneficio lucrativo para el agente de la acción y con el consiguiente perjuicio patrimonial para el sujeto pasivo o un tercero, siendo elemento esencial el engaño, el que constituye el núcleo central de la conducta descrita por la norma. Engaño existe cuando alguien hace creer a otro algo que no es verdad, precisando el Tribunal Supremo en reiteradas resoluciones ( SSTS 24/3/1992 , 18/10/1993 , 3/7/1995 , 23/4/1997 , 28/3/2000 y 28/1/2005 , entre otras) que el engaño, en todo caso, ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional, abstractamente idóneo para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste.

En la reciente sentencia de 22 de enero de 2018, el Tribunal Supremo ha declarado que 'los elementos que lo estructuran, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere, tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio, como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)'.

En conclusión, en el delito de estafa el tipo objetivo precisa la existencia de engaño suficiente por parte del sujeto activo que motive al sujeto pasivo un error esencial hasta el punto de inducirle a realizar un acto dispositivo patrimonial con producción de un perjuicio económico. Por lo demás, la expresión utilizada por el legislador 'engaño bastante', guarda relación con que ha de ser ese engaño lo que provoque el error origen del desplazamiento patrimonial. Precisamente por ello el engaño ha de ser, por un lado, idóneo de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo; o, dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor y, de otro lado, se precisa también que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio.

Por supuesto, estos elementos del tipo penal de la estafa, han de ser demostrados mediante la prueba de cargo que, válidamente obtenida e incorporada al plenario por la acusación particular, sea valorada libre y racionalmente por el tribunal, única prueba a tener en cuenta para fundamentar en ella la emisión de sentencia, al concurrir los principios de contradicción e inmediación que, de forma continuada y conocida, viene exigiendo nuestro Tribunal Constitucional. Además, recordemos que, ante la ausencia de prueba que acredite la actuación delictiva de los acusados, necesariamente ha de prevalecer su presunción de inocencia, configurado como derecho básico en el artículo 24 de nuestra Constitución donde aparece como regla de juicio que repele una condena sin el apoyo de pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir concluyente y razonablemente los hechos y la participación del acusado ( STC 68/2010 ).



SEGUNDO.- Visto el contenido de las pruebas practicadas en el plenario y de las alegaciones de las partes, el debate se ha centrado en determinar si el contrato de 9-06-2105 ha sido el instrumento delictivo del acusado para articular una puesta en escena y una maquinación engañosa como medio para obtener un ilícito lucro económico o si el alcance de la cuestión no va más allá de un mero incumplimiento civil de alguna de las partes o de ambas y mutuo, y, por lo tanto, de la aplicación del artículo 1.124 del Código Civil (CCV).

Estamos, pues, en presencia de la problemática del 'contrato civil criminalizado'.

Los denominados negocios civiles criminalizados (aunque la denominación no es enteramente adecuada 'dado que todo contrato en el que el consentimiento de la otra parte es obtenido mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa', S. TS. 11 de junio de 2008 ) implican que el contrato se erige en instrumento disimulador de ocultación, fingimiento y fraude, que se distinguen de los normales en que hay una discordancia entre la voluntad interna de no cumplir y enriquecerse con la prestación que la otra parte entrega y la voluntad exteriorizada y engañosa que manifiesta el propósito, inexistente, de cumplir la parte en lo que lo pactado le incumbe de modo que la voluntad del defraudador, que es en todo momento inexistente, y el engaño, se plasma en simular lo contrario induciendo a error a la otra parte. Mas ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena de error en error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida, ( SS. TS. 24 de marzo de 1992 , 10 de diciembre de 1997 , 8 de octubre de 2008 , 23 de diciembre de 2009 , entre otras muchas).

Ciertamente ese propósito serio de contratar, que se simula, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria, es de difícil demostración por lo que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según la las reglas de la lógica y de la experiencia, para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito ( SS. TS. 20 de diciembre de 1997 , 6 de julio de 1999 , 11 de junio de 2008 ).

Con carácter general, puede afirmarse que los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el artículo 248 del Código Penal y, en consecuencia, la apreciación de la doctrina de los 'contratos civiles criminalizados' son los siguientes: a.- Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

b.- Error esencial en el sujeto pasivo al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

c.- Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

d.- Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero deducible del complejo de los actos realizados.

e.- Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado; toda vez que el dolo subsequens , es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.

Nos encontramos, pues, ante el problema de la determinación de la línea divisoria entre lo que constituiría el delito de estafa del ámbito penal, de lo que puede ser el simple incumplimiento contractual del orden civil. Por extensión, se trata de determinar la distinción entre: el dolo penal de contenido delictivo, a que se refiere el artículo 5 CP , y el mero dolo civil de contenido únicamente determinante de un incumplimiento contractual de alcance civil del artículo 1.269 CCV.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene destacando que la habitualidad con la cual en el tráfico mercantil se producen situaciones fronterizas entre el delito de estafa y los ilícitos civiles ha obligado a la doctrina y la jurisprudencia a su delimitación en función del conocimiento o voluntad del sujeto activo. En este sentido, el Tribunal Supremo pone el acento en un aspecto esencial en este tema, como es: el relativo a la propia voluntad del sujeto activo de que se produzca el incumplimiento de lo inicialmente pactado. La voluntad engañosa abarca que el sujeto activo conozca, desde el mismo instante de la suscripción del contrato , que no podrá cumplir las obligaciones que del mismo se generan a su cargo, y pese a ello lo oculte a la contraparte, la que, llevada por la falsa representación de la realidad, cumple la prestación u obligación asumida con el consiguiente perjuicio propio y enriquecimiento del sujeto activo o de tercero.

Lo mismo ocurre cuando pese a poder cumplir la obligación asumida, es inequívoca la voluntad del sujeto activo de no efectuar el cumplimiento, en análogas circunstancias a las antes expuestas. Nos encontramos ante la concurrencia de un ' dolo antecedente o coetáneo ' a la celebración del contrato que determina la voluntad de la otra parte. Esto es: debe de existir esa voluntad de incumplir, antes del contrato o coetánea al mismo, pues, en ningún caso, configura el ilícito penal una voluntad sobrevenida o 'subsecuente' de incumplir lo pactado.

Partiendo de estas premisas, la cuestión se centra en determinar si el contrato de compraventa de 10.000 toneladas de alfalfa objeto de esta causa, era una ficción o una mera apariencia para ocultar una inicial voluntad torticera y engañosa del vendedor y si constituía el medio y elemento de una intención delictiva. Sobre este tema la Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 12 de Julio de 1997 , proclama que el denominado por la doctrina negocio criminalizado sólo será instrumento de la estafa 'si es una pura ficción al servicio del frauda, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno (en el mismo sentido las de 12 de mayo de 1998 y 17 de septiembre de 1999)'.

Debe fijarse la diferenciación a través de lo que podría, de alguna manera, denominarse 'calidad' del engaño, expresión que coincidirá con la llamada 'mise en scene', o puesta en escena del derecho francés y con los actos concluyentes del derecho alemán'. Se trata, pues, de determinar si el acusado sólo quería aprovecharse del vendedor, sin que nunca existiera una voluntad de cumplir con el pago estipulado y si, en verdad, únicamente existió una voluntad inequívoca de no efectuar el pago y cumplimiento de las cantidades debidas. En definitiva, la función esencial del Tribunal se centra en verificar si existía un dolo penal inicial que, como indica la S.T.S. de 1-12-2.000 , 'consiste en el propósito de no cumplir o de tan solo iniciar el cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento, versando el contrato sobre un negocio vacío que oculta la realidad de un atentado contra el patrimonio ajeno'.

Analizados los hechos denunciados, se obtiene la convicción judicial ( artículo 741 LECRIM ) de que en la actuación del acusado no se acredita la concurrencia de un 'dolo antecedente' de relevancia penal, ni de un propósito inicial de no cumplir con lo pactado, o de una voluntad maliciosa, torticera, preestablecida, antecedente e inequívoca, de perjudicar al acusador y ello por las siguientes razones (artículo 218 LECV): 1ª.- No se aprecia que el contrato suscrito con el vendedor y suministrador de las mercancías (alfalfa) responda al concepto de 'negocio vacío'. Aun cuando verificar la verdadera intención del acusado es una actividad compleja, pues requiere realizar, lo que se ha llamado un 'un juicio de inferencia' o de deducción y siempre partiendo de la prueba indiciaria ( S.T.S. 20-7-1998 ); sin embargo, no puede hablarse de un 'contrato vacío' o inexistente, pues la mercancía, como se deriva de la prueba documental y testifical, existía en junio de 2015 en las dependencias del acusado. Así el responsable de calidad de la parte acusadora se desplaza a Becerril y observa, junto con el Sr. Felix , y constatan la existencia de la alfalfa y comprueban su calidad que califican de excelente; y por ello supera los controles de calidad de la parte querellante. Al respecto, ya había habido relaciones comerciales previas entre las partes sin objeción y parece un tanto arriesgado alegar que el querellado cumplió con previos contratos de hace varios años con la intención de generar una confianza para incumplir un futuro e hipotético contrato en 2015.

2ª.- Para analizar el presente caso, debe partirse de la idea de que el contrato litigioso es un contrato entre comerciantes muy expertos en el sector de la comercialización y exportación de alfalfa; y, por lo tanto, no existe preeminencia contractual de uno sobre el otro o más capacidad de simulación y de dominio o asimetría contractual en una parte que en la otra.

En este sentido, es relevante que el precio lo ofrece el comprador y que es un precio alto o muy bueno para el vendedor, como han reiterado los testigos y el perito que incluso lo califica como por encima de mercado. Ello implica que ningún interés tiene la parte vendedora en escenificar un precio muy bajo para atraer y asegurar la venta con intención de luego no cumplir con el suministro y obtener el precio, aunque fuera bajo.

Mas, bien al contrario, dado que el precio era bueno para el vendedor no se atisba intención en la firma del contrato de no cumplir; pues el negocio era muy rentable para la parte suministradora y vendedora-querellada.

3ª.- Por lo que respecta a la mercancía no era ilusoria o se basaba en una mera promesa de futuro, sino que la mercancía existía en Junio y fue examinada y muestreada por la parte compradora y su técnico de calidad la valoró y la dio el visto bueno en las propias dependencias del vendedor. Pero es más, la mercancía estaba en Octubre cuando la analiza de nuevo el responsable de calidad de la parte querellante y se encontraba en su nave de depósito.

4ª.- Esta acreditado que los camiones de la parte querellante no llegaron a desplazarse a la localidad de Becerril en ningún momento. Sobre esta cuestión se ha discutido hasta la saciedad si fueron los compradores los que no acudieron a cargar a las naves de la querellada porque ya no le interesaba la operación o si no cargaron porque no se les puso la mercancía a su disposición y se ha debatido con intensidad sobre qué parte contractual dio 'largas' o sobre quién pidió 'paciencia' a la otra parte o quién ya no tenía interés en el contrato ante la volatilidad del mercado Chino o sobre quién ofreció el contrato a quién. En este proceso penal, donde no es de aplicación, ni el artículo 217 LECV, ni el artículo 1.124 CCV, y donde no se debate un incumplimiento civil, ni de una parte contratante, ni de ambas partes o mutuo incumplimiento, lo relevante es que los camiones de la querellante no fueron nunca a las naves del acusado; y, por lo tanto, no consta que se les denegara la carga como medio para valorar un posible dolo penal y ello sin olvidar que la mercancía estaba en Junio y en Octubre en la nave del querellado.

5ª.- Analicemos las comunicaciones escritas entre las partes. Resulta sorprendente, aun en el ámbito mercantil que, pese a la elevada cuantía del contrato, no se hubiera cruzado ninguna comunicación escrita entre las partes hasta diciembre de 2015. Se ha debatido quién llamó a quién o si hablaron más o menos o sobre quién daba las largas, pero solo concurren versiones contradictoras, con lo cual estas indefiniciones y posturas divergentes no pueden causar efectos sobre la presunción de inocencia en función de una u otra versión. Lo único cierto que es que el comprador solo se dirige al vendedor en Diciembre de 2015 para decir que procederán a la carga el 9-12-2015. Ello implica, a los efectos que nos ocupan, que es difícil considerar probado, con prueba de cargo bastante o al menos con indicios sólidos, plurales y acreditados, que, meses antes en Junio de 2015, cuando se firma el contrato de suministro, el vendedor ya había maquinado y decidido cobrar la garantía de confirmación y no entregar nunca la mercancía. En este sentido, sobre la respuesta de imposibilidad de cargar entre diciembre y el 22 de enero por vacaciones, al Tribunal le parece razonable que esa fecha de invierno se cierre la actividad fabril por vacaciones, dado que, como es notorio, en pleno inverno ni se produce, ni se siega alfalfa, pues la campaña es entre Mayo y Septiembre en la zona de Tierra de Campos.

6ª.- Los dos argumentos básicos de las acusaciones no desvirtúan la presunción de inocencia del acusado por lo siguiente: 6-1.- Se dice que, aunque había mercancía en Junio y Octubre no estaba ya el 26 de Noviembre. Sobre esta cuestión, no debe confundirse el concepto civil del posible 'cumplimiento tardío' con el concepto penal del 'dolo antecedente' de la estafa. En este sentido, el hecho de que el acusado hubiere terminado vendiendo a terceros el remanente que habían visto los querellantes después de la visita de Octubre del técnico de NAFOSA, no implica dolo penal antecedente; pues parece fundado que, ante la falta de presencia objetiva de los camiones y ante la falta de remisión de documentación previa a la carga que, según el testigo experto, se precisa aunque luego haya otra documentación para el transportista naviero en puerto, se terminara vendiendo el stock de alfalfa para no perjudicar la mercancía y para hacer espacio en las instalaciones de la empresa querellada.

6-2.- Ha sido constante el argumento de las acusaciones de que la operación de compra de la alfalfa a un precio alto no era especulativa, ni de riesgo, dado que a la compradora no le afectaba el precio de la alfalfa en China; ya que ellos solo compran alfalfa si la tienen vendida sea en el mercado chino o en cualquier otro mercado. Ahora bien, esta afirmación que puede ser creíble en términos generales, sin embargo, no desvirtúa la presunción de inocencia, ni criminaliza el contrato; máxime, si se considera que la parte acusadora no ha acreditado, como le incumbe, esta afirmación de su acusación, ni se han aportado contratos cruzados en el caso concreto que nos ocupa, ni se han indicado las empresas de destino de la mercancía comprada a la parte acusada para componer el precio de la reventa mercantil.

Por todo ello, no se encuentran elementos de un 'dolo antecedente' y de una actividad engañosa preestablecida; lo cual determina que procede considerar que el Tribunal Supremo tiene declarado (Sentencia de fecha 20 de julio de 1997 ) que a la hora de definir qué tipo de engaño es preciso que concurra para apreciar la existencia de un contrato civil criminalizado, hay que entender que: 'El engaño propio de la estafa es la maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero', y que a la hora de marcar esa diferencia que debe existir entre lo que es un mero incumplimiento contractual debe indicarse que no todo incumplimiento contractual significa la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para reestablecer el imperio del Derecho ante vicios puramente civiles.

En consecuencia, si no existe probado un engaño preestablecido, ni suficiente, estaríamos en presencia de un mero incumplimiento contractual, en donde el perjudicado debería reclamar su derecho, no por la vía penal sino por la vía civil. La cuestión suscitada en este juicio se limita a la aplicación y ejecución de los contratos de compraventa suscritos entre las partes, lo que debe y puede perfectamente dilucidarse ante la jurisdicción civil, pero no utilizando un proceso penal que está presidido por el 'principio de mínima intervención'.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas, en virtud de lo dispuesto en los artículos 240 y 242 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Gabino y a la mercantil CAÑO DEL VALLE, S.L.

del delito imputado en estas actuaciones. Todo ello con declaración de las costas de oficio.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá la oportuna certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos; debiendo notificarse a las partes en legal forma con la advertencia de que no es firme por cuanto cabe interponer contra ella recurso de apelación para la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Recurso que deberá interponerse ante esta Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a aquel en que se hubiera notificado dicha resolución, debiendo formalizarse conforme a lo establecido en los artículos 790 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( artículo 846 ter Ley de Enjuiciamiento Criminal ).