Sentencia Penal Nº 18/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 28/2017 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

Rollo de Sala 28/2017-6
Audiencia Provincial de Tarragona (Sección Cuarta)
Procedimiento Abreviado 17/2016
Juzgado de Instrucción nº Uno de Tortosa
Tribunal:
Javier Hernández García (Presidente)
Francisco Revuelta Muñoz
María Concepción Montardit Chica
SENTENCIA nº 18/19
En Tarragona, a veintinueve de enero de 2019.
Se ha sustanciado en esta sección de la Audiencia Provincial de Tarragona, la causa tramitada por el
Juzgado de Instrucción núm. Uno de Tortosa, bajo el número de procedimiento 17/2016 por un delito agravado
de estafa contra el Sr. Bartolomé , representado por el procurador Sr. Solé y asistido por la letrada Sra.
Tomàs Quixal, y contra el Sr. Braulio , representado por el procurador Sr. Aguilera y asistido por el letrado Sr.
Galve, y contra la mercantil ECOCAM S.L como responsable civil subsidiaria, representada, por el procurador
Sr. Fabregat y asistida por el letrado Sr. Muría.
La Sra. Asunción , representados por el procurador Sr. Suárez, y asistida por el letrado Sr. Aixalà, ha
ejercitado la acusación particular.
El Ministerio Fiscal ejercitó la acusación pública.
Ha sido ponente, el magistrado Javier Hernández García.

Antecedentes

En fecha veintiuno de enero de 2019 se dio inicio a las sesiones del juicio oral. La Sala, al amparo de lo previsto en el artículo 786 LECrim , abrió un trámite para que las partes pudieran aportar medios de prueba o suscitar cuestiones procesales o procedimentales. La defensa del Sr. Bartolomé avanzó la renuncia de dos testigos. Al tiempo, se solicitó por ambas defensas que los acusados prestaran declaración en último lugar con la anuencia de las otras partes, lo que fue admitido por la sala al amparo del artículo 701 LECrim .

La fase probatoria se inició con la declaración de los testigos Sra. Asunción y Sr. Ernesto . A continuación, se dio lectura a la declaración de la testigo fallecida Sra. Faustino y prestaron declaración los acusados, practicándose, por último, la prueba documental.

Con carácter previo al trámite de conclusiones, la Sala reveló el óbice de legitimación que concurría ex artículo 103.2º LEcrim en la Sra. Asunción para acusar al Sr. Braulio , al ser este su yerno al tiempo de comisión de los hechos presuntos y al momento de presentar escrito de calificación acusatoria. La representación de la Sra. Asunción se aquietó a la decisión de la sala.

La acusación pública elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, solicitando la condena de los acusados como autores de un delito de estafa agravada de los artículos 248 , 250. 1. 1 º, 5 º y 6º y 2, todos ellos, CP , a la pena de seis años y medio de prisión con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de dieciocho meses con cuota diaria de 15 € y que como responsables civiles directos indemnicen a la Sra. Asunción en la cantidad total de 134.017,50 € más los intereses legales del artículo 576 LEC , con la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil ECOCAM S.L. La acusación particular elevó sus provisionales a definitivas, excluyéndose la acusación contra el Sr. Braulio , coincidiendo con la calificación del Ministerio Fiscal a salvo la pena pretendida que fija en seis años de prisión y multa de dieciocho meses con cuota diaria de 15 €.

Por su parte, las defensas de ambos acusados como de la presunta responsable civil subsidiaria elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas, solicitando su libre absolución. Si bien, subsidiariamente, la defensa del Sr. Braulio pretendió la aplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 CP y la del Sr.

Bartolomé , la circunstancia de dilaciones indebidas con valor muy cualificado.

Sustanciado el trámite de calificación, las partes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones, concediéndose a continuación la última palabra a los acusados y declarándose el juicio visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral de conformidad a los principios de oralidad, contradicción, inmediación e igualdad de armas ha resultado acreditado: Durante el año 2006, el acusado Sr. Braulio , socio mayoritario de la mercantil Promociones ECOCAM S.L, propuso a su suegra, a la Sra. Asunción , un negocio consistente en que ella trasmitiera la finca donde residía a la referida mercantil y a cambio, cuando se ejecutara la promoción de viviendas sobre el solar resultante, recibir, como pago del precio, una de ellas. La Sra. Asunción aceptó la propuesta negocial.

Con el fin de llevar a cabo el negocio proyectado, el cuatro de diciembre de 2006, se otorgó en la notaria de Deltebre un contrato de compra-venta por el cual la Sra. Asunción vendía su inmueble sito en Camarles y se hacía constar que recibía como precio la cantidad de 134.000 euros. A dicho acto de otorgamiento, autorizado por el notario Sr. Norberto , asistieron, además de la Sra. Asunción como vendedora y el Sr.

Bartolomé como administrador de la mercantil, la Sra. Faustino , hija de la Sra. Asunción , y el acusado, Sr. Braulio , su yerno y socio mayoritario de la mercantil.

En el trascurso del acto de otorgamiento, se puso encima de la mesa un cheque al portador por importe de 134.017 euros. El cheque era bancario y fue solicitado a la entidad que lo emitiera contra la cuenta de la mercantil Promociones ECOCAM SL . La Sra. Asunción no llegó a hacerlo suyo. El cheque por el importe librado se volvió a ingresar en la cuenta de origen pocas horas después.

La Sra. Asunción sabía que en ese momento el contrato que se otorgaba formalmente era una compraventa si bien en el pacto al que había llegado con su yerno, el Sr. Braulio , el precio del inmueble trasmitido por esta se haría efectivo mediante la entrega en propiedad de un piso de obra nueva que debía construirse.

La mercantil, meses después de celebrado el anterior contrato, entró en crisis, no pudo realizar la promoción planteada en el solar que fue propiedad de la Sra. Asunción . Por ello no se le entregó el piso pactado en propiedad. No obstante, el acusado Sr. Braulio , en su condición de administrador solidario de la mercantil promociones ECOCAM y en nombre de esta, compró otro piso que formaba parte de otra promoción ejecutada por la mercantil FERMAREAL S.L, de la que junto a terceros era también administrador el Sr. Bartolomé . Ambos acusados, de común acuerdo, lo entregaron a título de uso a la Sra. Asunción , en noviembre de 2007. Piso en el que vive actualmente.

Dicho inmueble estaba gravado con una hipoteca. Las cuotas fueron satisfechas durante algún tiempo por los acusados hasta que dejaron de pagar. A consecuencia de ello, se tramitó en 2015 un procedimiento hipotecario que se encuentra suspendido por auto de 5 de enero de 2016 del Juzgado de Instancia núm. Tres de Tortosa por prejudicialidad penal vinculada a esta causa.

JUSTIFICACIÓN PROBATORIA La anterior declaración de hechos probados se basa en la prueba plenaria practicada en condiciones óptimas de contradicción, igualdad de armas e inmediación cuyo resultado, sin embargo, impide establecer la realidad de los hechos justiciables que han sido objeto de acusación ni las consecuencias penales pretendidas.

Con relación al marco precontractual, hemos basado nuestra convicción en la información facilitada por la Sra. Asunción relativa a que las conversaciones las mantuvo con su yerno, el acusado Sr. Braulio , lo que resulta corroborado por lo manifestado por su hija y esposa del acusado en la fase previa -que se introdujo por lectura ex artículo 730 LECrim - y lo indicado por el co-acusado, Sr. Bartolomé . Lo que cohonesta, además, con lo manifestado por el Sr. Ernesto , responsable de la gestoría que prestaba servicios a la sociedad ECOCAM, relativo a que era el Sr. Braulio quien solía encargarse de la gestión negocial de la mercantil.

También consideramos probado, a partir de dichos medios de prueba, que se pactó un negocio jurídico por el que la Sra. Asunción entregaba el inmueble donde residía y que, como precio, por la sociedad ECOCAM se le entregaría un piso de obra nueva a construir en la promoción que se realizaría en el solar resultante de la trasmisión.

Sobre este punto, basamos nuestra convicción en lo declarado al respecto por la Sra. Asunción y también en las informaciones aportadas por la declaración de su hija, la Sra. Faustino , en la fase previa, y en lo que vinieron a reconocer ambos acusados. También consideramos probado a la luz de lo indicado por el co- acusado Sr. Bartolomé y por la propia Sra. Asunción que el piso de obra nueva que se entregaría provendría de los que se construirían con la nueva promoción.

También la prueba practicada arroja informaciones incontestables que acreditan que la sociedad que administraba el Sr. Bartolomé y de la que era socio mayoritario el Sr. Braulio -tal como se decanta de los folios 101 y ss de las actuaciones previas- no cumplió con lo pactado. Y que si bien, como han reconocido los propios acusados, se entregó un piso del que era titular la mercantil Promociones ECOCAM a la Sra. Asunción , dicha entrega no se realizó como modo de trasmisión del dominio. También ha resultado acreditado, a la luz de la documental aportada relativa al testimonio del procedimiento hipotecario seguido, que dicho inmueble estaba gravado por una hipoteca cuyas cuotas de amortización fueron satisfechas por ambos acusados, después de la entrega, durante un periodo de tiempo que no ha podido precisarse.

Pero, sin duda, son los dos extremos relativos a las circunstancias de otorgamiento de la escritura de compra-venta de 4 de diciembre de 2006 y las razones del incumplimiento los que entrañan mayores dificultades valorativas de las informaciones aportadas por los testigos, algunas contradictorias.

Sobre la primera de las cuestiones fácticas, y tal como lo hemos fijado en el correspondiente apartado, la Sra. Asunción supo lo que se otorgaba el cuatro de diciembre de 2006 y por qué. En este sentido, creemos que en este punto el testimonio de Sra. Asunción presenta trazos de infiabilidad que rozan, al menos, la mendacidad. No dudamos que en términos negociales pactó como pago del precio por el inmueble trasmitido la entrega de un piso de obra nueva pero tampoco dudamos que supo que ante el notario se otorgó un contrato de compraventa.

Y ello por las siguientes razones: Primera, el notario que compareció como testigo -y no tenemos razones para dudar de su información- fue claro al precisar que siempre explica el alcance del negocio que autoriza a los otorgantes.

Segunda, como puede comprobarse de la simple lectura de la escritura, las cláusulas del negocio escriturado no ofrecen ninguna complejidad de comprensión.

Tercera, como manifestó la propia Sra. Asunción , que tenía 71 años de edad al tiempo del otorgamiento, no presentaba ningún problema de salud ni dificultad de compresión. Lo que pudimos comprobar en el curso de su interrogatorio plenario. La Sra. Asunción es una persona autónoma y competente.

Cuarta, estamos convencidos que en el acto de otorgamiento estuvo acompañada de su hija y del coacusado Sr. Braulio . Pese a que lo negaron la Sra. Asunción y el Sr. Braulio , creemos que respondió a una estrategia, ilegítima, en el caso de la Sra. Asunción -que faltó gravemente a su deber de decir la verdad-, y no reprochable en el caso del Sr. Braulio , de intentar trasladar la responsabilidad al otro acusado. Creemos en este punto que la información aportada por el Sr. Bartolomé , el otro co-acusado, es mucho más fiable. Este manifestó que se otorgó la escritura en presencia de la Sra. Asunción , de su hija y del marido de esta, el hoy acusado. Por su parte, el notario Sr.

Norberto indicó que a salvo otorgamientos que afecten a datos o aspectos muy reservados o secretos de la vida de una persona nunca objeta la presencia en el acto de terceros próximos a los otorgantes.

Por otro lado, la propia Sra. Asunción reconoció que todo el negocio lo había pactado con su yerno, al que calificó de ejemplar -si bien, paradójicamente, lo acusó pretendiendo una condena en conclusiones provisionales de seis años de prisión- no siendo razonable que en este contexto de negociación marcado por la relación familiar, precisamente en el momento más decisivo del iter negocial, los próximos de la otorgante no le acompañen al acto de otorgamiento y la esperen en la calle. No se ajusta a las máximas de experiencia más elementales. Además, la presencia del Sr. Braulio y de la Sra. Faustino junto a la Faustino . Asunción es lo que permite explicar que si bien el notario hace constar que se entregó en el acto un cheque por el importe de 134.000 euros, adjuntando una copia a la matriz de la escritura, este mismo cheque fuera reintegrado en la cuenta de la sociedad. En este punto, otorgamos especial valor reconstructivo a la información aportada por el Sr. Bartolomé relativa a que fue el Sr. Braulio quien depósito sobre la mesa el cheque y que al marchar el notario de la sala lo volvió a coger guardándoselo en la camisa. No es atendible que si solo hubiera estado presente el Sr. Bartolomé y él hubiera recogido el cheque, la Sra. Asunción no lo hubiera puesto de relieve de manera inmediata a su hija y a su yerno que se encontraban, según ella, a las afueras de la notaría.

Y estos elementos de mendacidad en el testimonio de la Sra. Asunción sirven, también, para valorar el resto de las informaciones y justificar las conclusiones relativas a qué se pactó y a qué causa negocial respondió el contrato otorgado el 4 de diciembre. En efecto, estamos convencidos no solo que la Sra. Asunción no dice la verdad cuando afirmó que no supo que no firmaba una permuta. De contrario, por el testimonio del Sr.

Bartolomé y de la fallecida Sra. Faustino , consideramos suficientemente probado que conocía que el contrato que se firmó en la notaría era una suerte de pantalla para trasmitir su inmueble bajo el compromiso de los acusados de trasmitirle en su día el piso de obra nueva. No pudo realizarse una permuta el cuatro de diciembre de 2006 sencillamente porque en esa fecha no existía, o al menos las acusaciones no lo han acreditado que existiera, algún inmueble que pudiera ser objeto de trasmisión por permuta. Hubo un pacto de compra mediante entrega de construcción futura como pago del precio. Y creemos a luz de la prueba practicada que el contrato de compraventa se planteó como mecanismo para obtener la trasmisión del inmueble de la Sra.

Asunción pero no necesariamente para engañarla. La Sra. Asunción estaba al cargo de las singularidades del negocio material proyectado.

Por otro lado, la prueba documental acredita que el cheque se reingresó en la cuenta de la sociedad sin que conste desviación alguna al patrimonio privativo de los acusados. Las declaraciones del testigo Sr.

Ernesto , de la Sra. Faustino y de los acusados sirven para acreditar que la mercantil entró posteriormente a estos hechos en crisis y que no se ejecutaron las promociones proyectadas, entre otras, la que se iba a ejecutar sobre el solar adquirido a la Sra. Asunción .

Las acusaciones, por su parte, no han acreditado que el incumplimiento de la obligación pactada de entrega de un piso de obra nueva fuera consecuencia de una intención previa y final de no cumplir. La prueba practicada -el testimonio del acusado Sr. Bartolomé , del Sr. Ernesto y la documental aportada- introduce, al menos, una duda muy razonable. De contrario, parece que debe atribuirse a las graves dificultades por las que pasó la mercantil a partir del año 2007, lo que coincide con la situación de crisis generalizada en el sector de la construcción.

Fundamentos

Los hechos que se declaran probados no son constitutivos del delito que fue objeto de acusación.

El delito de estafa agravada, y como es bien sabido, reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por el previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado.

La frontera entre el ilícito penal y el civil se sitúa, precisamente, en las exigencias de tipicidad que concurren en el primero. No todo incumplimiento, por tanto, de las obligaciones civiles deviene delito o falta de estafa si no se acredita, cumplidamente, la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial.

La criminalización del negocio exige identificar que, en efecto, se concibió en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso, de tal modo que en su propio otorgamiento pueda ya excluirse la existencia de causa negocial, en los términos exigidos en el artículo 1275 CC , en cuanto el defraudador contemplaba desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía.

En puridad, en estos tipos de contratos criminalizados el sinalagma contractual pactado, aun de forma tácita, actúa como una suerte de pantalla obligacional para el que defrauda. La lesión del sinalagma, entendido como conjunto de deberes prestacionales principales y accesorios no es, por tanto, consecuencia del incumplimiento del contrato sino simple y llanamente de la previa maniobra engañosa que antecedió al propio desplazamiento por parte del sujeto pasivo.

Lo anterior sirve como regla fundamental para marcar la línea de separación entre los ilícitos civiles- patrimoniales y los penales. De tal modo, aun cuando se produzca una grave lesión del derecho de crédito o de cualquier otro con relevancia patrimonial por incumplimiento culpable o mendaz del obligado a satisfacer la contraprestación o incluso cuando en el mismo se individualice la presencia de elementos engañosos si no se acredita, al tiempo, que la disposición patrimonial fue consecuencia directa y exclusiva del engaño previo la lesión del sinalagma o de su propia eficacia devienen en vicisitudes de la relación jurídica pactada, con exclusiva trascendencia civil.

En el caso, la prueba practicada y los hechos que resultan de su valoración no nos permiten, de manera alguna, superar una duda razonable sobre la existencia de ese engaño previo y causal reclamado por el tipo. Y ello porque sin perjuicio de la realidad indiscutible de un comportamiento gravemente incumplidor de las obligaciones contraídas y del perjuicio patrimonial provocado a la querellante, ni los actos previos, ni los coetáneos ni los posteriores de los acusados nos permiten extraer dicha inferencia con la claridad suficiente.

Las razones sobre la que fundamos nuestra duda son las siguientes: Estamos convencidos, en los términos que hemos justificado, que la Sra. Asunción cuando pactó con su yerno el negocio de trasmisión de su inmueble, este incluía que como precio se entregaría un piso de obra nueva con anexos, que se construiría en el solar resultante. Pero tampoco tenemos dudas de que tuvo pleno y cabal conocimiento del alcance negocial de la trasmisión realizada el 4 de diciembre de 2006, que comportaba un típico y verdadero negocio fiduciario. En efecto, la Sra. Asunción asumió y conoció que el contrato que se otorgó el 4 de diciembre de 2006 era de compra-venta sin perjuicio, insistimos, que en el plano relacional interno las partes hubieran llegado a un pacto de entrega futura de un piso de obra nueva como pago del precio del inmueble trasmitido a la mercantil de la que era socio principal su yerno y hoy acusado, Sr. Braulio . Y creemos también que la apariencia de pago del precio precisado en la escritura, formaba parte del pacto fiduciario para aparentar, delante del notario autorizante, la realidad del negocio que se otorgaba. Y ello con la finalidad negocial de obtener un título traslativo sobre el inmueble que permitiera ejecutar la promoción que se había previsto sobre el solar resultante.

La relación fiduciaria respondía muy probablemente a que en el momento del contrato formalmente otorgado no se disponía del inmueble a 'permutar' que, precisamente, era objeto el que se había pactado como precio de la trasmisión.

Estructura fiduciaria consentida que introduce muy serias dudas de que ese negocio se concibiera causalmente como un instrumento de un plan engañoso previo. No consideramos que haya quedado suficientemente acreditado por las acusaciones que la intención de los acusados no fuera cumplir con el contenido obligacional materialmente pactado. No tenemos motivos para dudar, como hemos justificado en el aparato correspondiente, que los acusados tenían intención de promocionar un bloque de viviendas, en el solar resultante de la trasmisión del inmueble por la Sra. Asunción , y entregarle una de ellas. Y que fue la posterior crisis de la empresa la que impidió cumplir con lo pactado.

La actuación de ambos acusados procurando mitigar el efectivo perjuicio causado a la Sra. Asunción , entregándole el uso de una vivienda que compró la sociedad de otra promoción en curso, satisfaciendo durante un periodo de tiempo las cuotas del préstamo hipotecario que pesaba sobre la misma, permite cuestionar seriamente la existencia de una previa y planeada puesta en escena engañosa para obtener el desplazamiento patrimonial.

Además, no consta que los acusados después de adquirida la finca a la querellante, obtuvieran contraprestación o beneficio personal alguno por algún acto traslativo lo que resulta poco compatible con una programa final de enriquecimiento injusto mediante la obtención por engaño de la finca.

La propia actividad pretensional de la parte querellante, que no interpone la querella hasta finales de 2014, después de haber intentado un acto de conciliación civil, sugiere la existencia de un plano fiduciario con exclusiva relevancia civil que se ha ocultado y respecto del cual, además, la Sra. Asunción no ha sido veraz en sus manifestaciones plenarias, lo que priva de fundamento normativo pero también ético a la propia acción ejercitada.

Sin lugar a dudas, la Sra. Asunción ha sufrido un perjuicio derivado del incumplimiento del pacto fiduciario al que llegó, con pocas cautelas, con los acusados. Pero no como consecuencia de una actuación delictiva de estos sino por vicisitudes relacionadas con las condiciones económicas de la empresa que no permitieron cumplir con lo pactado.

No es posible decantar una intención previa, excluyente y final de utilizar como instrumento de fraude, el contrato de compra-venta suscrito en diciembre de 2006 con la mercantil de la que eran socios los acusados.

Sin delito no cabe pronunciamiento sobre responsabilidad penal o civil de la persona acusada en esta causa.

Las costas de esta instancia se declaran de oficio.

Fallo

Fallamos, en atención a lo expuesto, absolver a Bartolomé y a Juan Braulio de los hechos y del delito por el que venía siendo acusados así como a la mercantil Promociones ECOCAM S.L de la pretensión civil dirigida contra ella, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Levántese todas las medas cautelares personales y civiles adoptadas contra los acusados.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas.

Esta es nuestra sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que firmamos y ordenamos.