Sentencia Penal Nº 18/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 140/2018 de 04 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TOLEDO 00018/2019
Rollo Núm. ......................... 140/2018.-
Juzg. de lo Penal. Núm..... 1 de Toledo.-
P. Abreviado Núm. ............. 176/2016.-
SENTENCIA NÚM. 18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a cuatro de febrero de dos mil diecinueve.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 140 de
2018, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el Procedimiento Abreviado
núm. 176/16, por abusos sexuales, y en las Diligencias Previas núm. 1303/15 del Juzgado de Instrucción
Núm. 7 de Toledo, en el que han actuado, como apelante el MINISTERIO FISCAL, oponiéndose y adhiriéndose
a la apelación Alfredo , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez Potenciano y
defendido por el Letrado Sr. Vieites Pujalte.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 17 de septiembre de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que debo QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Alfredo , como autor de UN DELITO DE ABUSOS SEXUALES, previsto por el art. 181.1 del C.

Penal , concurriendo la atenuante cualificada de dilaciones indebidas prevista por el art. 21.6 del C. Penal , a: 1.- La pena de SEIS MESES DE PRISIÓN.

2.- La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

3.- El pago de las costas del proceso'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por el MINISTERIO FISCAL, oponiéndose y adhiriéndose a la apelación la representación procesal de Alfredo , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que respectivamente constan en sus escritos, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se revoque parcialmente la sentencia, y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado- Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.- SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, no así los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que se revocan en parte en cuanto no se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son HECHOS PROBADOS Se declara probado que '
PRIMERO. Durante el verano de 2013 Alfredo y Caridad , a la sazón de quince años de edad, eran vecinos en la localidad de DIRECCION000 .

Durante la tarde de un día no concretado del mes de agosto de 2013 Alfredo caminaba en las cercanías de la PLAZA000 del municipio de DIRECCION000 , de frente a Caridad , aproximándose ambos.

Al momento de cruzarse, Alfredo llamó a Caridad y, sorprendentemente, tocó con su mano un pecho de Caridad , quién se lo reprochó y se marchó del lugar.



SEGUNDO. El día 28 de abril de 2016 fue dictada diligencia de ordenación mediante la cual se acusó recibo de la causa remitida por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Toledo. El día 7 de abril de 2017 fue dictado el auto de admisión de prueba. El día 21 de mayo de 2018 fue dictada diligencia de ordenación para el señalamiento de la vista oral para el día 10 de septiembre de 2018'.-

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone por el Ministerio Fiscal recurso de apelación frente a la sentencia del juzgado de lo penal que condenó al acusado como autor de un delito de abusos sexuales concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, siendo este el pronunciamiento que se impugna al considerar el recurrente que las dilaciones que en efecto han existido, deben ser consideradas como atenuante simple pero no muy cualificada ( art 21 6ª en relación con el 66 2ª del CP ).

Por el condenado se formula adhesión a la apelación en el sentido de propugnar la aplicación del art 620 6ª del CP en su redacción dada por LO 5/2010, es decir, una falta de vejaciones injustas de carácter leve en lugar de un delito de abuso sexual.

Comenzando por la adhesión a la apelación, toda vez que en el caso que nos ocupa, es claro que el recurso del Ministerio Fiscal se refiere solamente a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, en tanto que la adhesión a la apelación que plantea el condenado es absolutamente dispar de tal pretensión, planteando una petición completamente al margen como sería la inexistencia de delito alguno de abuso sexual y la existencia de una antigua falta de vejaciones injustas de carácter leve que estaría prescrita, es decir, aprovecha el trámite de la adhesión para formular un recurso completamente nuevo, pretendiendo ampliar las cuestiones planteadas por el apelante principal con otras distintas, se hace preciso determinar si ello es posible dentro del margen que permite la adhesión, habiendo fluctuado la jurisprudencia al respecto desde posiciones estrictas a las actuales más amplias.

Así la STS 7 de 7 de noviembre de 2016 señala que 'En efecto, el art. 861, último párrafo de la LECrim , establece que ' la parte que no haya preparado el recurso podrá adherirse a él en el término del emplazamiento, o al instruirse del formulado por la otra, alegando los motivos que le convengan'. También se refieren a él los arts. 873 -referido al momento de su interposición-, 874 -relacionado con sus aspectos formales- y 882 -que extiende su procedencia al momento de la impugnación del recurso formalizado por otro-, todos ellos de la LECrim .

La amplitud de este medio extraordinario de adhesión ha sido cuestión controvertida. El alcance de su contenido no siempre ha sido objeto de un tratamiento uniforme por la jurisprudencia de esta Sala. En nuestra STS 8/2010, 20 de enero , señalábamos que '... el principal problema que plantea la adhesión es el de señalar su contenido, respecto al que caben dos opciones: la de considerar que la adhesión es un recurso supeditado, coadyuvante y encorsetado al recurso principal al que se adhiere, o, por el contrario, la adhesión se plantea como una impugnación nueva, desvinculada a la del recurso principal sobre el que se ha estructurado.

La jurisprudencia tradicionalmente mantuvo una interpretación estricta estableciendo una vinculación de esa naturaleza con el recurso principal. Esta situación se modifica con la STC de 25 de febrero de 2002 que propició una nueva interpretación de la adhesión, y esa nueva jurisprudencia del Constitucional ha replanteado la posición del Tribunal Supremo, propiciando una salida procesal respecto a los supuestos, como el del acusado absuelto que sin estar de acuerdo con el hecho probado, carece de gravamen para recurrir, o en el de la acusación que no puede recurrir frente a una sentencia que condena de acuerdo a su pretensión, a pesar de una argumentación de la que discrepa, u otras situaciones que pueden producirse en casos resueltos con doble grado de jurisdicción. El desarrollo argumental de esta concepción de la adhesión al recurso se ha desarrollado en varias Sentencias, la 1618/2000, de 19 de octubre , y el posterior Auto de 29 de marzo de 2001, la 205/2004, de 18 de febrero, la 250/2004, de 26 de febrero, la 797/2006, de 20 de julio, con el argumento destacado de 'El objeto de la impugnación casacional se contrae al contenido de los escritos de formalización y el de impugnación en el que las partes pueden, y deben, expresar, respectivamente sus discrepancias con la Sentencia recurrida y con la impugnación e, incluso, reproducir ante esta Sala la disensión que en su día se articuló a través de la apelación realizada en previsión de una hipotética estimación del recurso planteado frente a una nulidad declarada. Así, de esta manera, satisfaremos los derechos e intereses de las partes en el enjuiciamiento y la necesidad de resolver definitivamente el objeto del proceso en un plazo razonable por los órganos jurisdiccionales del orden penal en el que, como se dijo, se integra esta Sala como órgano jurisdiccional superior '.

Añade la misma resolución: '... esta interpretación se consolida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II de 27 de abril de 2005 en la que se plantearon tres alternativas posibles en la interpretación de la adhesión: la más estricta, que limita la admisión de la adhesión al mismo sentido del recurso principal, es decir si coincide o lo apoya. La más amplia, acogida por la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, que permitía la subsistencia de la adhesión aunque el recurso principal hubiera desistido. O una intermedia, recogida en la ley del Jurado (art. 846 bis b ), al regular el recurso de apelación supeditado en el cual el desistimiento del recurrente principal pone fin a todo procedimiento y con ello al trámite de la adhesión. Se acuerda 'admitir la adhesión en casación supeditada en los términos previstos en la Ley del Jurado, arts., 846 bis b ), bis d) y bis e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Este Acuerdo ha sido desarrollado en la STS 577/2005, de 4 de mayo '.

De forma bien reciente, la STS 179/2016, 3 de marzo , sistematiza el estado actual de la jurisprudencia: '... el Fiscal apoya el único motivo del recurso de la acusación, invocando el mecanismo que se conoce como doctrina de la voluntad impugnativa En realidad está entablando un genuino recurso adhesivo por razones diferentes, aunque haya coincidencia en el puerto de destino: un incremento de la pena. Utilizando como palanca el art. 849.1º LECrim postula la casación de la sentencia por aplicación indebida del art. 14 CP con un discurso sólido y bien articulado pero que, como se verá, sería más propio de la instancia. No tiene fácil cabida en casación. Y desde luego va mucho más lejos que la acusación particular que no cuestiona el error de prohibición vencible apreciado.

En primer lugar hay que plantearse si está correctamente introducido ese debate en casación. La defensa lo discute, negando al Fiscal capacidad para plantear un recurso propio y distinto del principal por el cauce de una adhesión que presenta como apoyo lo que es una impugnación autónoma.

El tema se ha discutido. Como es sabido la posición más tradicional de esta Sala Segunda rechazaba las adhesiones a un recurso que no consistiesen estrictamente en la asunción total o parcial de alguna de las pretensiones del recurrente principal. Esa rígida visión ha variado sustancialmente en los últimos años como consecuencia tanto de nuevas tendencias jurisprudenciales (auspiciadas en algún caso por la jurisprudencia constitucional) como de reformas legales, que han llevado a reinterpretar los escasos preceptos no alterados que disciplinan la adhesión en casación ( art. 861 in fine LECrim ). La ley no limita expresamente los motivos que pueden utilizarse a través de una adhesión. La interpretación más restrictiva se basa en el término -'adhesión'- utilizado.

La reforma operada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, ha admitido en el procedimiento abreviado el recurso adhesivo supeditado previamente implantado en la apelación del procedimiento ante el Tribunal del jurado. El reformado art. 790.1 LECrim permite a 'la parte que no hubiera apelado en el plazo señalado...

adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan. En todo caso este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo'.

La pretensión adhesiva puede ser convergente o divergente; o incluso contrapuesta a los intereses del recurrente principal. Puede ir más lejos de la impugnación inicial como sucede aquí: el Fiscal lleva la pretensión más allá que la acusación particular. Esta solo se quejaba por la penalidad. El Fiscal introduce un motivo por infracción de ley que quiere borrar el error de prohibición vencible apreciado.

En teoría nada debiera modular la institución de la adhesión el hecho de que juegue contra el reo o en favor suyo. Algunos, no obstante, entienden que cuando se vuelve contra la defensa se impone mayor rigor.

Algunas adhesiones suponen un solapamiento con el recurso principal (apoyos); otras, representan un auténtico contrarrecurso (pretensiones nuevas que perjudican al recurrente principal); finalmente podríamos calificar como ultrarrecurso el formato de adhesión que tenemos aquí: se va más lejos que el recurrente principal aunque secundando sus intereses. Son posibles también -no es este el caso- adhesiones preventivas, es decir aquéllas que se realizan pensando en una eventual estimación del recurso principal (supuesto contemplado en la STC 50/2002 de 25 de febrero , inspiradora del Acuerdo del Pleno de esta Sala de 2 de abril de 2005 que acordó admitir la adhesión en casación en los términos previstos en la Ley del Jurado: STS 577/2005, de 4 de mayo )'.



SEGUNDO: Entrando pues a conocer del recurso adhesivo, se pretende que los hechos consistentes en que el acusado al cruzarse en la calle con Caridad tocó con su mano un pecho a la misma quien se lo reprochó y se marchó del lugar, no alcanzarían por su escasa gravedad la categoría de un abuso sexual sino meramente la de una vejación injusta de carácter leve que existía en el momento de cometerse los hechos, castigada en el art 620 del CP .

La STS de 13 de octubre de 2008 trae a colación la de 17 de octubre de 1997, que ha estimado que para que una agresión o ataque sexual pueda ser derivada hacia el capítulo de las faltas en su modalidad de vejación injusta de carácter leve, es necesario que se den una serie de circunstancias: 'En primer lugar -dice el Tribunal Supremo- nos tenemos que encontrar ante un ataque de carácter verbal o material en el que el sujeto activo se limita a invadir de modo superficial o leve la intimidad corporal o el patrimonio moral de una persona con actos que revelan un simple propósito de ofender o vejar levemente y sin que sean sugerentes de propósitos más incisivos sobre la libertad sexual de la persona'. De este modo, serían calificables conforme a esta falta 'los leves tocamientos externos a través de la ropa con carácter fugaz o casi subrepticio', o actos de naturaleza semejante, en los que no existen 'datos de hecho de carácter complementario, que exteriorizan un propósito más firme y agresivo'. Afirma también el Tribunal Supremo que seria contrario a los principios de proporcionalidad de la pena que cualquier acto de tocamiento con ánimo libidinoso no consentido integrara la figura delictiva de abuso sexual, pues en el caso de tocamientos fugaces con escasa entidad del dolo y los datos objetivos de tiempo y lugar concurrentes, estos tocamientos encajan mejor en la calificación de falta como en algunos casos ha venido considerando la jurisprudencia (Set. Del T.S. de 17 de julio de 2000)'.

Por el contrario, sentencias como las de 20 de octubre de 2000 , 27 de junio de 2001 , 17 de mayo de 2018 y 22 de marzo de 2018 consideran el hecho de tocar los pechos como un comportamiento constitutivo de abuso sexual.

En nuestro caso se ha de tener en cuenta que el acusado es un varón de cuarenta años y la víctima una menor de quince, a la que previamente venía importunando con reiteración y aun posteriormente siguió molestándola hasta el punto de llegar a denunciarle porque manifiesta sentirse acosada; todo ello determina que la Sala entienda que el móvil claramente sexual de los tocamientos, por las circunstancias anteriores excede de las meras vejaciones injustas de carácter leve y entra de lleno en el delito de abuso.



TERCERO: Respecto al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, nos indica la STS 14 diciembre de 2018 que 'Para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene establecido esta Sala que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21. 6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( STS 554/2014, de 16-6 )' STS de 12 de diciembre de 2018 abunda en la idea anterior: 'Respecto a su consideración como cualificada, si la atenuante ordinaria exige que la dilación, además de indebida, sea 'extraordinaria', ello comporta que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante, superando lo que sería la normal exigencia para que la atenuación se considere estimable con carácter genérico.

En concreto en relación a la dilación se exige que supere el concepto de 'extraordinaria', que sea manifiestamente 'desmesurada', esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero , 318/2016 de 15 abril ).

En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

Por ello para poder aplicarla con el carácter de muy cualificada, esta Sala, STS 355/2018, de 16 de julio , requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sea superextraordinaria ( SSTS 739/2011 de 14 de julio ; 484/2012 de 12 de junio o 474/2016 de 2 de j unio).

Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio 'en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003 de 8 de mayo ( 9 años de tramitación ); 506/2002 de 21 de marzo ( 9 años ); 39/2007 de 15 de enero (10años ); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008 de 12 de febrero (16 años ); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años ); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/201, de 21 de abril (12 años).' Más recientemente la STS 760/2015 de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.

Por otra parte la misma sentencia que acabamos de extractar, la STS 668/2016 , rechazó la cualificación en un procedimiento que se inició en el año 2010, se dictó sentencia cinco años más tarde y que tuvo una paralización de un año y algunos meses. Y la STS 624/2016 de 13 de julio no aceptó la cualificación en un supuesto de duración similar del proceso, por unos hechos ocurridos en febrero de 2010, en el que se celebró el juicio oral en marzo de 2015, con dos periodos de inactividad, nueve meses para calificar los hechos por la acusación pública, y ocho meses en acordar la apertura del juicio oral, que el Tribunal consideró dilación extraordinaria aunque no cualificada.' En este caso, es el apartado segundo de los hechos probados el que refleja los periodos de paralización: desde el día 28 de abril de 2016 en que fue dictada diligencia de ordenación acusando recibo de la causa remitida por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Toledo al 7 de abril de 2017 en que se dicta auto de admisión de prueba y al día 21 de mayo de 2018 en que fue dictada diligencia de ordenación para el señalamiento de la vista oral que tuvo lugar el día 10 de septiembre de 2018'.

Entre los dos primeros eventos transcurre algo menos de un año, entre el segundo y el tercero poco más de un año y un mes y entre este y la celebración del juicio menos de cuatro meses. El juez entiende que la atenuante es muy cualificada al poner en relación la duración total del procedimiento, dos años, once meses y dos semanas, con la suma de los periodos de paralización, dos años y tres semanas, y por esa desproporción entre duración total y paralización aplica la atenuante como muy cualificada. Para la Sala sin embargo ello no es así, pues no nos encontramos ante una situación ni mucho menos excepcional de dilaciones verdaderamente clamorosas ni fuera de lo corriente o de lo más frecuente o habitual, sin que se explique qué periodos son los que normalmente transcurren en la tramitación de los procedimientos ante ese juzgado y en qué medida los que nos ocupan se pueden considerar no ya extraordinarios, que dan lugar a la atenuante simple, sino superextraordinarios como para justificar una atenuante muy cualificada como la apreciada. Para la Sala nos encontramos ante una atenuante simple de dilaciones indebidas concedida muy generosamente por el juez.

En consecuencia, procede imponer la condena con la atenuante simple, y considerando que en el momento de los hechos, verano de 2013, los abusos sexuales a menores se referían a los menores de trece años y la víctima contaba entonces con quince años de edad, nos encontraríamos ante abusos del art 181, castigados con pena de prisión de uno a tres años, fijándola la Sala en un año.



CUARTO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . -

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y DESESTIMANDO la adhesión de Alfredo , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo con fecha 17 de septiembre de 2018 , en el Procedimiento Abreviado núm. 176/16 y en las Diligencias Previas núm. 1303/15, del Juzgado de Instrucción Núm. 7 de Toledo, del que dimana este rollo, y en su lugar, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS A Alfredo , como autor de UN DELITO DE ABUSOS SEXUALES, previsto por el art. 181.1 del C. Penal , concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas prevista por el art. 21.6 del C. Penal , a: 1.- La pena de UN AÑO DE PRISIÓN.

2.- La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

3.- El pago de las costas de primera instancia.- Se imponen al adherido las costas de la adhesión al recurso de apelación.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe. -