Sentencia Penal Nº 18/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 11/2019 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10 1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654
FAX: 94-4016997
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-17/014299
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2017/0014299
Rollo apelación penal / Zig.apel.erroi. 11/2019
ILMA. SRA. PRESIDENTA EN FUNCIONES : D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ
D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a trece de marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Recurso de apelación 11/2019 en virtud de las facultades
que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 18/2019
En el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª VERONICA BLANCO CUENDE, en
nombre y representación de Francisco , bajo la dirección letrada de D. DANIEL MARIN DEL CAMPO, siendo
parte apelada el Ministerio Fiscal, contra sentencia de fecha 2 de enero de 2019, dictada por la Audiencia
Provincial de Bizkaia -Sección Sexta - en el Rollo penal abreviado 57/2018, por el delito de tráfico de sustancias
que causan grave daño a la salud.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta dictó con fecha 2 de enero de 2019 sentencia Nº 1/2019 cuyos hechos probados son: ' Francisco , nacido en Guinea Bissau el NUM000 .78, con número persona NUM001 , en situación irregular en España y con antecedentes penales al haber sido condenado en virtud de Sentencia firme de fecha dictada por la Audiencia Provincial de Madrid a la pena de 6 años y tres meses de prisión por un delito de tráfico de drogas, condena extinguida el 3.2.16, sobre las 08:30 horas del día 15 de septiembre de 2017, cuando se encontraba en la calle Andrés Eliseo de Mañaricúa de Bilbao, entregó a Joaquín , a cambio de cierta cantidad de dinero, un envoltorio termosellado que contenía un total de 2,357 gramos de heroína con un 12,0 % de riqueza.

El precio estimado de un gramo de heroína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 58,30 euros.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1972. ' y cuyo fallo dice textualmente: 'DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Francisco COMO AUTOR CRIMINALMENTE RESPONSABLE DE UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, CON LA CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIA MOFIFICATIVA DE REINCIDENCIA A LA PENA DE 27 MESES DE PRISION, MULTA DE 70 EUROS, CON LA RESPONSABILIDAD PERSONAL LEGAL EN CASO DE IMPAGO DE 1 DIA, INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANT EL TIEMPO DE LA CONDENA Y ABONO DE LAS COSTAS PROCESALES.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa y del dinero incautado en su día al hoy condenado al que se le dará el destino legal. Firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Francisco en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha interpuesto recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Verónica Blanco Cuende, en representación de Francisco , contra la sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de 2 de enero de 2018 , que le condena como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de circunstancia modificativa de reincidencia, a la pena de 27 meses de prisión, multa de 70 euros, con la responsabilidad personal legal en caso de impago de un día, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales.

Dos son los motivos en que funda su recurso el recurrente: 1) Errónea valoración de la prueba; y 2) errónea aplicación de la agravante de reincidencia. E interesa el dictado de una sentencia por la que, con estimación del primer motivo, se absuelva al recurrente o, subsidiariamente, con estimación del segundo motivo, se le imponga una condena de 18 meses de prisión.

El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso de apelación y solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Desarrolla la parte recurrente su primer motivo conectando la alegada errónea valoración de la prueba con la insuficiencia probatoria respecto de la identificación del acusado como autor de los hechos que la sentencia considera probados, que funda en las declaraciones de los agentes, nº NUM002 y nº NUM003 , de las que deduce que ni ellos ni el testigo, D. Joaquín (comprador de la sustancia ilícita) reconocieron al Sr. Francisco como autor de los hechos en el plenario. Añade que solicitada por la defensa en sede de instrucción reconocimiento en rueda del investigado, le fue denegada; y que en el momento de la detención el Sr. Francisco no portaba ningún objeto reseñable, ni el dinero que supuestamente había obtenido de la transacción. Y concluye que no se ha contado con prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y que se ha vulnerado el principio in dubio pro reo , porque no se ha producido una identificación válida ni suficiente en el momento en que se produjo la detención del acusado, la descripción ofrecida para su detención se basaba en datos genéricos, ninguno de los testigos comparecientes reconoció en el plenario al acusado como autor de los hechos, el acusado no portaba al momento de la detención el dinero que habría obtenido fruto de la transacción, y la versión ofrecida por el acusado y ratificada por su pareja acerca de cómo y para qué bajó a la calle una única vez, casa con la versión alternativa basada en la inocencia.

El motivo debe ser desestimado por las razones que se van a exponer seguidamente: (i) No se aprecia el error en la valoración de la prueba que denuncia el recurrente, en tanto que debiendo ser entendido como el error cometido por el tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron ( STS 1598/2017, de 20 de abril ), ninguno de los expresados presupuestos son destacados por el apelante como concurrentes en el caso. De otro lado, el error exige para su prosperabilidad: a) Que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales por más que estén documentadas; b) que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS, de 14 de julio de 2016 ). Tampoco justifica el recurrente que se cumplan en el caso enjuiciado los requisitos que permiten declarar el error en la valoración de la prueba.

(ii) Se ha dicho con reiteración que el principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito ( STC 17/2002, de 28 de enero ). Por consiguiente, para que pueda aceptarse la conculcación del principio de presunción de inocencia es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas, bien por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, bien cuando la interpretación de esas pruebas se hubiera hecho por quien corresponde de manera irracional o ilógica, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo y directas o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria ( SSTS de 14-02-2002 , 04-04-2003 , 22-04-2003 ).

Desde otra perspectiva, cabe señalar también que la verificación de la existencia de prueba de cargo bastante ( STS 154/2012, 29 de febrero , y STS 390/2009, 21 de abril ) requiere una triple comprobación: 1) Que el Tribunal de instancia ha basado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; 2) que dichas pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; 3) que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

(iii) La sentencia apelada declaró como hechos probados, en lo que ahora interesa, que Francisco , cuando se encontraba en la calle Andrés Eliseo de Mañaricúa de Bilbao, entregó a Joaquín , a cambio de cierta cantidad de dinero, un envoltorio termosellado que contenía un total de 2,357 gramos de heroína con un 12,0 % de riqueza. Y, en su motivación fáctica, se explica que: '..., esta Sala cuenta con el testimonio, de plena credibilidad subjetiva, de los Policías autónomos nº NUM004 y NUM002 , según el cual se encontraban realizando labores de seguridad ciudadana, de paisano y en vehículos sin distintivos, observan a un toxicómano conocido de la zona, quien resultó ser Joaquín , en situación de espera en la citada calle, se le acerca el acusado, produciéndose un intercambio de dinero (observan al menos un billete de 20 euros ) a cambio de un envoltorio de color blanco, que se guarda en su bolsillo derecho de la ropa. Se separan, avisan a la patrulla uniformada que se encuentra en las cercanías, de modo que el número NUM002 sigue al vendedor, que se introduce en un portal de la CALLE000 . El número NUM004 siguió al comprador, a quien intercepta al poco, reconociendo que poco antes había adquirido el envoltorio que guardaba en su bolsillo del chubasquero a un individuo de raza negra a cambio de 40 euros. También contó la Sala con un testimonio del policía autónomo nº NUM005 , quien indicó cómo siendo avisado por los compañeros que ven la transacción, en concreto por quien sigue al vendedor, acude al portal del nº NUM006 de la CALLE000 , saliendo instantes después el acusado, siendo detenido'. Y, en relación con la identificación del acusado, se señala que: 'Ninguna duda respecto a la identificación del vendedor puede haber, toda vez que la patrulla policial que presencia la transacción estaba a escasos metros de donde se produce; el nº NUM002 no le pierde de vista hasta que se introduce en el portal, y al salir de casa momentos después, ninguna duda tiene de su identidad pues, además de su identificación física indubitada, su vestimenta era especialmente llamativa, portando bermudas de color blanco y chanclas en los pies'. Añade la sentencia que: 'La declaración en el Plenario del comprador no hace sino corroborar la versión ofrecida al recordar haber comprado heroína a cambio de 40 euros a una persona de raza negra muy poco antes de ser interceptado por la policía, que le retiró la droga incautada, sin que aquélla pueda verse puesta en duda, a juicio de esta Sala, por la declaración de Estrella , mujer del acusado, quien con ánimo claramente exculpatorio ofrece la versión de que había dormido aquella noche en su casa (la policía le ve antes en la calle Andrés Eliseo de Mañaricua) y salió de la misma dirección al colegio a ver si estaba abierto, pero que había huelga y los hijos querían ir al mismo'.

Y, como conclusión, expresa que: 'La claridad y rotundidad de la observación de la ya relatada transacción que hace la patrulla policial, su imparcialidad y objetividad y la posterior detención del comprador de la droga objeto de la misma, y la evidente identificación del vendedor, a quien no se le pierde de vista hasta que se introduce en el portal y a quien se le reconoce sin género de duda al poco al salir, tanto por su físico como por su vestimenta peculiar, hace surgir en esta Sala plena convicción de la referida identidad'.

(iv) El recurso de apelación, de igual modo que el cauce casacional, no está destinado a suplantar la valoración por parte del tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa (declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados), así como los dictámenes periciales, ni a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir su valoración por la del recurrente o por la de esta sala, siempre que el tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente ( STS, de 15 de julio de 2016 ). A esta sala de apelación no le corresponde, en consecuencia, formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinarse, en primer lugar, es si la valoración del tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria se puede efectuar tanto desde el canon de su lógica o cohesión, de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, como desde su suficiencia o calidad concluyente, no siendo razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 804/2016, de 26 de octubre ). Es, por tanto, preciso: a) Que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia. b) Que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'. Por ello sólo se considerará vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 4) y FJ 23).

Exigencias que respeta la sentencia apelada. En el caso enjuiciado, se ha practicado prueba de cargo suficiente y válida y con suficiente potencial incriminatorio, en la que se ha contado con la declaración del acusado, de los testigos, de los agentes de la Policía autonómica, con número profesional, NUM004 , NUM002 y NUM005 , además de la prueba documental reproducida en juicio y la prueba pericial preconstituida que obra en la causa. Como se dice en la sentencia impugnada, la patrulla policial que presenció la transacción estaba a escasos metros de donde se produce, el agente, nº NUM002 , no pierde de vista al acusado hasta que se introduce en el portal y, al salir de casa momentos después, ninguna duda tiene de su identidad pues, además de su identificación física indubitada, su vestimenta era especialmente llamativa, portando bermudas de color blanco y chanclas en los pies. No basta para desvirtuar dicha prueba, ni para despojarla de su carácter de prueba de cargo, la interpretación discrepante que de la misma hace el recurrente para debilitar la prueba practicada, hasta el punto de alumbrar una duda de suficiente entidad para activar el principio ' in dubio pro reo ', que en el presente caso, no ha sido necesario dada la convicción mostrada por el tribunal de instancia.

(v) Cabe añadir que el artículo 297.2 LECrim . otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación del art. 717, que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio que 'serán apreciables según las reglas del criterio racional'. Tanto el Tribunal Constitucional ( STC. 229/91 de 28 de noviembre ) como el Tribunal Supremo ( SSTS de 21 de septiembre de 1992 , 3 de marzo de 1993 , y de 18 de febrero de 1994 ), así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical. Dice en concreto, la STS. 395/2008, de 27 de junio de 2008 , que: '[...], según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales'.



TERCERO.- En su segundo motivo, la parte recurrente alega que debido al tiempo transcurrido desde que fuera dictada la sentencia por la que el Sr. Francisco cuenta con antecedentes (año 2010) convierte en inhábil la aplicación de la agravante de reincidencia establecida en la sentencia apelada.

Ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo ( SSTS, de 10 de noviembre de 2011 , de 22 de enero y 18 de diciembre de 2013 , de 21 de octubre de 2014 , de 22 de septiembre y 16 de diciembre de 2015 , de 16 de junio de 2016 ), que el art. 22.8 Cp , luego de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido serlo, debiéndose aplicar la doctrina que esa Sala Segunda del Tribunal Supremo ha establecido para estos supuestos; y que las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo. Conforme a dicha doctrina, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el factum: la fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias; el delito por el que se dictó la condena; la pena o penas impuestas y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual- por cuanto la aplicación 'contra reo' de cualquier precepto solo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE ( STS 812/2016, de 28 de octubre ).

Recoge la sentencia apelada en los hechos probados que: ' Francisco , nacido en Guinea Bissau el NUM000 .78, con número persona NUM001 , en situación irregular en España y con antecedentes penales al haber sido condenado en virtud de Sentencia firme de fecha 29.6.10 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid a la pena de 6 años y tres meses de prisión por un delito de tráfico de drogas, condena extinguida el 3.2.16...'.

Los datos expuestos, ateniéndose a las exigencias que para la apreciación de la reincidencia ha establecido el Tribunal Supremo, son suficientes para desestimar el motivo propuesto por el recurrente, ya que: (i) La condena ejecutoria considerada por el tribunal de instancia trae causa de la comisión de un delito de la misma naturaleza por el que ahora se le condena; (ii) si la pena impuesta fue cumplida y quedó extinguida, con fecha 3 de febrero de 2016, no se ha cumplido el plazo de cinco años a que se refiere el artículo 136.1.d) Cp , contados desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, que establece el apartado 2 de dicho precepto, para poder ejercitar el derecho a obtener del Ministerio de Justicia la cancelación de sus antecedentes penales; y (iii) no consta que la parte recurrente impugnara la hoja histórico penal del Registro Central de Penados, ni niega las circunstancias antedichas, ni alega que se haya cancelado o suspendido la condena que da soporte a la agravante cuestionada . Por ello, la circunstancia agravante de reincidencia debe declararse aplicada conforme a Derecho.



CUARTO .- En atención a lo expuesto y razonado, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia apelada. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 239 LECrim . y en los artículos 4 y 394 a 398 LEC , se imponen las costas procesales devengadas en esta instancia a la parte apelante.

Es por los anteriores fundamentos por los que este Tribunal pronuncia el siguiente,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Verónica Blanco Cuende, en representación de Francisco , contra la sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de 2 de enero de 2018 , que se confirma. Con imposición al apelante de las costas procesales devengadas en la presente instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Presidente/a en el mismo día de su fecha, de lo que yo, LA Letrada de la Administración de Justicia, certifico.